ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
про забезпечення адміністративного позову
25 вересня 2020 року м. Київ № 640/22646/20
Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Амельохін В.В., розглянувши позовну заяву та заяву про забезпечення адміністративного позову в адміністративній справі
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Нова-Енергетична-Компанія"
до третя особаНаціональної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго"
провизнання протиправним та нечинним п. 1 постанови №1564,
Позивач звернувся з позовом про визнання протиправним та нечинним пункт 1 постанови НКРЕКП від 19.08.2020 №1564 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766».
Ухвалою суду від 25.09.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження.
Одночасно з позовною заявою позивачем подано клопотання про забезпечення позову шляхом зупинення дії пункту 1 постанови НКРЕКП від 19.08.2020 №1564 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766» відносно ТОВ "Нова-Енергетична-Компанія" та заборони ПАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» вчиняти дії на виконання пункту 1 постанови НКРЕКП від 19.08.2020 №1564 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766» відносно ТОВ "Нова-Енергетична-Компанія".
В обґрунтування заявленого клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову позивач посилається на очевидну протиправність рішення відповідача, що порушує його права та інтереси, а також на те, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити та унеможливити ефективний захист порушених прав та інтересів позивача.
Так, позивач зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Нова-Енергетична-Компанія" здійснює господарську діяльність з перепродажу електричної енергії (трейдерську діяльність) на ринку електричної енергії згідно постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24.10.2019 №2207 «Про видачу ліцензії з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності)».
Позивач вказує, що положення Постанови № 1564 протирічать приписам Закону України «Про ринок електричної енергії».
Так, відповідно до ч. 2 ст. 54 Закону України «Про ринок електричної енергії», трейдери здійснюють купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами (далі - ДЦ) та на організованих сегментах ринку електричної енергії, крім її продажу за договором постачання електричної енергії споживачу.
Організований сегмент ринку електричної енергії - це ринок "на добу наперед" (далі - РДН), внутрішньодобовий ринок (далі - ВДР) та балансуючий ринок (далі - БР) (п. 58 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії»).
Також, згідно ч. 1 ст. 55 Закону України «Про ринок електричної енергії», трейдери мають право купувати та продавати електричну енергію на ринку електричної енергії, здійснювати експорт-імпорт електричної енергії за вільними цінами.
У свою чергу, ринок електричної енергії, відповідно до п. 74 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» це система відносин, що виникають між учасниками ринку під час здійснення купівлі-продажу електричної енергії та/або допоміжних послуг, передачі та розподілу, постачання електричної енергії споживачам.
Згідно з Постановою №1564 при визначенні сальдового значення зареєстрованих обсягів електричної енергії не враховуються обсяги, придбані трейдером на ВДР та БР. При цьому, забороняється здійснювати операції, за результатами яких формується від'ємне сальдове значення зареєстрованих обсягів електричної енергії за розрахунковий період (тобто, таке значення, при якому сумарний обсяг продажу електричної енергії за ДД, продажу електричної енергії на РДН та експорту електричної енергії є більшим за сумарний обсяг купівлі електричної енергії за ДД, купівлі електричної енергії на РДН та імпорту електричної енергії) у будь-якій окремій торговій зоні або у двох торгових зонах одночасно.
Позивач зазначає, що, трейдер, скориставшись передбаченим законом правом щодо вільної купівлі та продажу електричної енергії на всіх сегментах ринку (у т.ч., на ВДР та БР), згідно з Постановою №1564 позбавляється права продажу електричної енергії, придбаної на ВДР та БР.
Таким чином, на думку позивача Постанова № 1564 прямо протирічить вищезазначеним приписам Закону України «Про ринок електричної енергії», тобто на думку позивача є ознаки явної протиправності оскаржуваного рішення.
Крім того, позивач зазначає, що Постановою № 1564 зобов'язано Адміністратора розрахунків (ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго») здійснювати аналіз зареєстрованих обсягів електричної енергії за ДД, імпорту/експорту та акцептованих обсягів купівлі та продажу на РДН всіх учасниках ринку, крім виробників та гарантованого покупця.
У разі фіксації Адміністратором розрахунків факту порушення учасником ринку встановленої заборони, він повідомляє про це Регулятора та відповідного учасника ринку і відхиляє повідомлення про реєстрацію ДД, термін реєстрації яких не минув, протягом наступних 7 календарних днів з дня виявлення порушення. Одночасно Адміністратор розрахунків повідомляє ОР про те, що протягом наступних 7 календарних днів у торговій зоні «ОЕС України» максимальний обсяг продажу електричної енергії на РДН і ВДР такого учасника ринку складає 0 МВт*год.
Тобто, на думку позивача, якщо Адміністратор розрахунків зафіксує факт продажу на ДЦ обсягів більших ніж купівля на ДД та РДН, то Адміністратор розрахунків блокує ТОВ «НЕК» на 7 календарних днів будь-які операції на ДД та на РДН та ВДР.
На думку позивача, зазначені дії Адміністратора розрахунків призведуть до того, що ТОВ «НЕК» буде змушений компенсувати своїм покупцям весь добовий обсяг продажу електроенергії для клієнтського портфелю, а також виплачувати штрафні санкції та різницю вартості ціни РДН та балансуючого ринку протягом цих 7 днів. Як наслідок - нанесення непоправної шкоди діловій репутації ТОВ «НЕК» та реальна перспектива втрати клієнтського портфелю.
Позивач зазначає, що заборона здійснювати докупівлю електроенергії на ВДР, встановлена п. 1 Постанови № 1564, погіршує становище ТОВ «НЕК» як трейдера у порівнянні з іншими категоріями учасників ринку електроенергії: гарантованого покупця, виробників, постачальників, які мають право купувати дешевшу електроенергію.
За даними Оператора ринку (https://www.oree.com.ua/index.php/control/results_mo/IDM) протягом січня - липня 2020 року ціни на електроенергію на ВДР були нижчі, ніж ціни на електроенергію на РДН (в середньому на 5%).
Відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб'єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
Держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.
Органам державної влади, згідно ст. 25 Господарського кодексу України, і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб'єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб'єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції.
Дискримінацією суб'єктів господарювання органами влади, зокрема, визнається надання окремим підприємцям податкових та інших пільг, які ставлять їх у привілейоване становище щодо інших суб'єктів господарювання. Дискримінація суб'єктів господарювання не допускається (ст. 31 ГК України).
З наведеного вище аналізу даних Оператора ринку за перші 8 місяців 2020 року, на думку позивача, цілком очевидна тенденція неконкурентності цін на РДН в порівняні з цінами на електроенергію на ВДР. Ціни на ринку ВДР в середньому на 5% є нижчими.
Отже, як зазначає позивач, ТОВ «НЕК», як трейдер на ринку купівлі-продажу електричної енергії «на добу наперед» (РДН), очевидно не зможе виконати вимоги нової редакції п. 14 постанови НКРЕКП вид 08.04.2020 р.№ 766 та, як наслідок, Адміністратор розрахунків (ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго») заблокує ТОВ «НЕК», на 7 календарних днів будь-які операції на ДД та на РДН та ВДР.
Як зазначає позивач, на сьогодні, НАК «Укренерго» (Адміністратор розрахунків), на виконання вимог постанови від 19.08.2020 р. № 1564, вже зроблено учасникам ринку перше повідомлення про факт порушення норм по продажу електроенергії, та попереджено про наступне блокування на 7 днів в разі повторного виявлення порушень (попередження від 21.08.2020 p.). Зважаючи на тенденції ринку, таке блокування роботи позивача за умови продовження дії пункту 1 оскаржуваної постанови в подальшому буде постійним.
За такої умови, як зазначає позивач прямі збитки ТОВ «НЕК» від продажу електроенергії контрагентам за 1 день складають 54 545,46 грн. (обсяг купівлі електроенергії на РДН, помножений на 1% від ціни РДН), а недоотриманий дохід за день складає 139 573,28 грн. (обсяг купівлі електроенергії на РДН, помножений на 2,56% від ціни РДН (як різниця між ціною РДН та ВДР).
Позивач вважає, що спірне рішення прийнято всупереч нормам чинного законодавства та є таким, що створює очевидну небезпеку заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі.
Вирішуючи питання про забезпечення позову на підставі вказаної заяви, суд виходить з наступного.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 153 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) заява про забезпечення позову подається одночасно з пред'явленням позову - до суду, до якого подається позов за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 154 КАС України заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.
Відповідно до вимог статті 150 КАС України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Ухвалу про забезпечення позову постановляє суд першої інстанції, а якщо розпочато апеляційне провадження, то таку ухвалу може постановити суд апеляційної інстанції.
Подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.
Згідно з ч. 1 ст. 151 КАС України, позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову (ч. 2 ст. 151 КАС України).
Слід зазначити, що забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, до вирішення адміністративної справи по суті позовних вимог, визначених Кодексом адміністративного судочинства України, заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.
При цьому, суд зазначає, що види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність, зокрема, полягає в тому, щоб засіб забезпечення відповідав предмету позову.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006р. у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування.
Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
При вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Також суд враховує Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийняті Комітетом Міністрів Ради Європи 13 вересня 1989 року, відповідно до яких рішення про вжиття тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов'язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов'язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв'язку з оскарженням адміністративного акту.
Конституційний Суд України у п. 9 мотивувальної частини рішення від 30.01.2003 №3-рп/2003 у справі № 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18.
Забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача, що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.
Виходячи з системного тлумачення зазначених положень вбачається, що застосування заходів забезпечення позову можливе лише у випадку існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або якщо захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також наявність ознак, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень. При цьому небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача має бути очевидною.
Отже, враховуючи зазначене, суд вважає, що невжиття заходів забезпечення адміністративного позову може мати наслідком заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам заявника, що відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову. Крім того, у разі невжиття заходів забезпечення позову можливе настання негативних наслідків заявнику, для виправлення яких буде необхідно докласти значних зусиль. Отже, заходи забезпечення позову відповідають предмету адміністративного позову та, водночас, вжиття таких заходів не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а спрямоване лише на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті.
За таких обставин, суд дійшов висновку, що у даному випадку невжиття заходів забезпечення адміністративного позову може мати наслідком заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам заявника та ускладнить їх відновлення, що відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.
Разом з тим, суд зазначає, що пунктом 4 частини першої статті 151 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що позов може бути забезпечено забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору.
При цьому, суд вважає достатнім та співмірним для захисту прав заявника від можливих порушень задовольнити заявлене клопотання про вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії пункту 1 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.08.2020 №1564 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766» відносно ТОВ "Нова-Енергетична-Компанія" до набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами судового розгляду даної адміністративної справи по суті та заборони ПАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» вчиняти дії на виконання пункту 1 постанови НКРЕКП від 19.08.2020 №1564 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766» відносно ТОВ "Нова-Енергетична-Компанія" до набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами судового розгляду даної адміністративної справи по суті.
При вирішення питання щодо вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, суд оцінив, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти та дійшов висновку, що вжиття вказаних заходів забезпечення адміністративного позову буде мати наслідком виключно збереження існуючого становища до розгляду справи по суті. Водночас, невжиття таких заходів, очевидно, може призвести до того, що захист прав, свобод та інтересів заявника, на захист яких подано адміністративний позов, стане неможливим, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.
Також, суд звертає увагу, що правомірність пункту 1 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.08.2020 №1564 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766» буде встановлюватися судом лише під час розгляду справи по суті, однак, станом на час подання заяви про забезпечення адміністративного позову, суд вбачає наявність достатніх підстав для сумніву у правомірності постанови Регулятора в частині, а саме, суд погоджується з думкою позивача, що є очевидні ознаки протиправності такого акта та порушення прав, свобод або інтересів позивача щодо такого акта, у зв'язку з чим, приходить до висновку, що невжиття заходів забезпечення позову, у спосіб, вказаний у заяві може призвести до реальної загрози правам та свободам позивача. Крім того, в даному випадку застосування заходів забезпечення адміністративного позову спрямоване виключно на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті.
Таким чином, суд погоджується та вважає обґрунтованими доводи позивача про те, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду та ефективний захист, поновлення порушених, оспорюваних прав, інтересів позивача, у зв'язку з чим приходить до висновку про задоволення заяви.
Крім того, можливість застосування саме такого виду забезпечення позову підтверджується судовою практикою, сформованою, в тому числі, під час розгляду адміністративних справ № 640/12695/19, № 640/13543/19, № 640/17408/19 та позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 11.03.2020 у справі №640/15005/19.
Керуючись ст. ст. 150-154, 156, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова-Енергетична-Компанія" задовольнити.
Зупинити дію пункту 1 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.08.2020 №1564 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766» відносно ТОВ "Нова-Енергетична-Компанія" до набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами судового розгляду даної адміністративної справи по суті.
Заборони ПАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» вчиняти дії на виконання пункту 1 постанови НКРЕКП від 19.08.2020 №1564 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766» відносно ТОВ "Нова-Енергетична-Компанія" до набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами судового розгляду даної адміністративної справи по суті.
Ухвала набирає чинності з 25.09.2020 і підлягає негайному виконанню на підставі ч. 1 ст. 156 Кодексу адміністративного судочинства України.
Ухвала може бути пред'явлена до виконання до 25.09.2023р.
Стягувачем у виконавчому провадженні, відкритому на підставі даної ухвали, є: Товариство з обмеженою відповідальністю "Нова-Енергетична-Компанія" (04071, м. Київ, вул. Спаська, 5, код ЄДРПОУ 42419660).
Боржниками: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, код ЄДРПОУ 39369133);
Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 25, код ЄДРПОУ: 00100227).
Відповідно до частини статті 154 Кодексу адміністративного судочинства України ухвалу про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову може бути оскаржено. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.
Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України в редакції Закону № 2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.
Суддя В.В. Амельохін