печерський районний суд міста києва
Справа № 757/33375/20-к
20 серпня 2020 року Печерський районний суд міста Києва в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
при секретарі судових засідань - ОСОБА_2 ,
за участю:
особи, яка звернулася зі скаргою - адвоката ОСОБА_3 ,
розглянувши у судовому засіданні в залі суду в м. Києві провадження за скаргою адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність керівника прокуратури м. Києва, яка полягає у не розгляді клопотання по процесуальним рішенням в кримінальному провадженні № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. -
В провадження слідчого судді надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 , на бездіяльність керівника Прокуратури м. Києва, яка полягає у не розгляді клопотання по процесуальним рішенням у кримінальному провадженні № 32017100060000007 від 23.01.2017 р., зокрема клопотання про скасування постанови заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 про скасування постанови слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р.
В скарзі адвокат ОСОБА_3 просить визнати неправомірною та такою, що підлягає скасуванню, постанову заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 від 27.11.2019 р. про скасування постанови слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р.
В обґрунтування доводів скарги адвокат ОСОБА_3 зазначає, що 14.07.2020 р., з огляду на неправомірність та необґрунтованість постанови заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 про скасування постанови слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р., в інтересах ОСОБА_4 було подано керівнику прокуратури м. Києва клопотання про скасування постанови заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 від 27.11.2019 р. Зазначену скаргу було зареєстровано за вх. № 40362-20.
Окрім того, 20.07.2020 р. до Прокуратури м. Києва було подано додаткові пояснення до клопотання про скасування оскаржуваної постанови, з огляду на ухвалення Печерським районним судом м. Києва ухвали від 08.05.2020 р. у справі № 747/17514/20-к, якою було задоволено скаргу адвоката ОСОБА_7 на бездіяльність Генерального прокурора, яка полягає у нездійсненні процесуальних дій, які прокурор зобов'язаний вчинити у визначений КПК строк, та якою було встановлено доцільність здійснення додаткової перевірки фактів спростування в судовому порядку висновків Акту СДПІ з обслуговування великих платників податків у м. Одеса міжрегіонального ГУ ДФС № 109/28-08-1400206539/26 від 06.06.2016 р. «Про результати позапланової виїзної документальної перевірки АТ «ОПЗ» з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків та зборів, дотримання валютного та іншого законодавства при здійсненні фінансово-господарських відносин з Компанією «Newscope Estates Limited», «Expotrade Global Limited», ПАТ «Державний ощадний банк України», ТОВ «Компанія «Енергоальянс», ПАТ «НАК «Нафтогаз України» за період з 01.12.2014 р. по 31.12.2015 р. та його невідповідності вимогам законодавства, який і ліг в основу експертного дослідження, яке в свою чергу було покладено в основу письмового повідомлення про підозру.
Окрім цього, суд дійшов до висновку, що факти складення Рецензії на висновок судової товарознавчої експертизи № 6175/16-53 від 11.07.2016 р. та проведення Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи № 17-2527/2528/2529/6162/6163 від 28.02.2018 р., яка проводилась в межах адміністративної справи № 815/3376/16 повинні бути предметом ретельної перевірки в межах розгляду скарги адвоката ОСОБА_7 як і факти наявності в органу досудового розслідування копій висновків за результатами проведення експертиз, на які посилається адвокат ОСОБА_8 на момент його звернення та Акту Рахункової палати, яка є ревізійним органом Верховної ради України та найвищим ревізійним органом України до повідомлення ОСОБА_9 про підозру.
Зазначені додаткові пояснення було зареєстровано Прокуратурою м. Києва за вх. № 41696-20 від 20.07.2020 р.
Однак, станом на час звернення до слідчого судді з даною скаргою, клопотання адвоката ОСОБА_3 , керівником прокуратури м. Києва розглянуто не було і жодної відповіді, в порядку ст. 220 КПК України на нього надано не було. Таким чином заявник вважає, що керівником Прокуратури м. Києва допущено бездіяльність, яка полягає у не розгляді його клопотання, в порядку та строки, визначені ст. 220 КПК України, а відтак просить слідчого суддю визнати неправомірною та такою, що підлягає скасуванню, постанову заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 від 27.11.2019 р. про скасування постанови слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р.
18.08.2020 р. від адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , надійшло доповнення до скарги, в якому адвокат ОСОБА_3 просив визнати протиправною бездіяльність керівника Прокуратури м. Києва, яка полягає у не розгляді клопотання про скасування постанови заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 про скасування постанови слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. та зобов'язати керівника Прокуратури м. Києва розглянути клопотання про скасування постанови заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 про скасування постанови слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. та за результатами розгляду, скасувати постанову заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 про скасування постанови слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р.
У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , скаргу підтримав, посилаючись на викладені в ній доводи та просив задовольнити свою скаргу в повному обсязі.
Прокурор про дату, час та місце розгляду провадження повідомлений належним чином в установленому законом порядку, проте, в судове засідання не з'явився.
Частиною 3 статті 306 КПК України передбачено, що відсутність слідчого чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.
У відповідності до положень ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.
Зважаючи на ці положення закону та враховуючи принцип диспозитивності, суд визнав можливим прийняти рішення по суті скарги у відсутність слідчого, на підставі наданих доказів.
Вивчивши скаргу, заслухавши думку адвоката, дослідивши матеріали провадження, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення в межах заявлених вимог, приходить до наступного висновку.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Інститут оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого чи прокурора є одним з елементів судового контролю за стадією досудового розслідування кримінальних проваджень.
Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Частинами 1, 2 ст. 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України.
У відповідності до положень ч. 1 ст. 304 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу України, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформляється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.
Відповідно до ст. 303 КПК України наряду з іншими, на досудовому провадженні заявником, підозрюваним, його захисником може бути оскаржена така бездіяльність прокурора, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.
Поряд з вказаним, вимоги ст. 220 КПК України містять імперативну вказівку прокурору щодо розгляду клопотання сторони захисту, іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, або її представника, в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав.
Так, Слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві під процесуальним керівництвом прокуратури міста Києва проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ПАТ «ОПЗ».
В межах досудового розслідування, за результатом аналізу доказів, зібраних слідством, було встановлено відсутність доказів, на підтвердження сум податкових зобов'язань у особливо великих розмірах ПАТ «ОПЗ» перед державним бюджетом України та, як наслідок, відсутність у діях посадових осіб ПАТ «ОПЗ» складу злочину, що полягали б в ухиленні від сплати податків в особливо великому розмірі.
З огляду на наведене, постановою слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. кримінальне провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв'язку із відсутністю в діях посадових осіб ПАТ «ОПЗ» складу кримінального правопорушення.
В цілому погоджуючись з даною постановою, але вважаючи, що підставами для закриття кримінального провадження мають слугувати вимоги п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України (відсутність події кримінального правопорушення), а не п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України (у зв'язку із відсутністю складу кримінального правопорушення), зазначену постанову було оскаржено посадовою особою ПАТ «ОПЗ» ОСОБА_4 до Печерського районного суду м. Києва і ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_10 від 22.03.2019 р. у справі № 757/4509/19-к, яку було залишено без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 23.05.2019 р. у справі № 757/4509/19-к, у задоволенні даної скарги було відмовлено у повному обсязі з огляду на правомірність оскаржуваної постанови.
27.11.2019 р. заступником прокурора міста Києва ОСОБА_5 , на підставі ст. 36, 110 КПК України, було прийнято постанову про скасування постанови слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р.
Зазначену постанову обґрунтовано тим, що під час досудового розслідування, слідчим не в повній мірі виконано завдання кримінального провадження в частині всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, а також надання їм незалежної правової оцінки.
Разом з тим, 14.07.2020 р. адвокат ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , звернувся до керівника Прокуратури м. Києва із клопотанням про скасування постанови заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 від 27.11.2019 р. про скасування постанови слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р.
Як вбачається зі змісту клопотання адвоката ОСОБА_3 , поданого в інтересах ОСОБА_4 , останнє мотивовано тим, що постанова заступника прокурора м. Києва від 27.11.2019 р. була винесена поза межами строків досудового розслідування, а саме через 10 місяців, після закінчення досудового розслідування, є невмотивованою та такою, що носить виключно формальний характер, без обґрунтуванням висновків неповноти проведеного досудового розслідування. Також, при винесенні зазначеної постанови, не було надано жодної правової оцінки факту оскарження постанови слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. у судовому порядку та наявності судового рішення, яке підтверджує її законність та правомірність.
Окрім того, захисником було надано ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 28.05.2020 р. у справі № 757/20156/20-к, якою було задоволено скаргу адвоката ОСОБА_7 на бездіяльність керівника прокуратури м. Києва, яка полягала у нездійсненні процесуальних дій, які прокурор зобов'язаний вчинити у визначений КПК строк. Зазначена ухвала оскарженню не підлягає, тому вона набрала законної сили з моменту її оголошення відповідно до ч. 3 ст. 532 КПК України.
В межах розгляду справи № 757/20156/20-к було допитано у якості свідка, колишнього заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 , який пояснив, що при ухваленні постанови від 27.11.2019 р., матеріали кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. ним не вивчались, оскільки ним було отримано від одного з керівників відділу Прокуратури м. Києва інформацію щодо наявності усної вказівки, наданої керівництвом Генеральної прокуратури України, про необхідність скасування постанови про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. та скерування матеріалів даного кримінального провадження до Генеральної прокуратури України.
Окрім того, дослідивши матеріали справи, суд дійшов до висновку, що постанова заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 від 27.11.2019 р., в її мотивувальній частині, в порушення вимог ст. 110 КПК України, не містить належного обґрунтуванням та мотивів її прийняття та змісту обставин, які стали підставою для її прийняття.
Зазначені обставини, на думку заявника, підтверджують незаконність постанови заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 від 27.11.2019 р. про скасування постанови слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. та порушення, при її винесенні вимог ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» щодо забезпечення незалежності прокурора при здійсненні ним свої повноважень та ст. 36 КПК України щодо самостійності прокурора у його діяльності.
Статтею 123 Конституції передбачено, що організація і порядок діяльності органів прокуратури визначаються Законом України «Про прокуратуру», згідно зі ст.1 якого прокуратура становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим законом, здійснює встановлені Конституцією функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
Згідно ст. 3 КПК України, надано визначення терміну «керівник органу прокуратури» та «прокурор»:
п. 9) керівник органу прокуратури - Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень;
п. 15) прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.
Відповідно до ст. 15 Закону України «Про прокуратуру», прокурором органу прокуратури є: 1) Генеральний прокурор; 2) перший заступник Генерального прокурора; 3) заступник Генерального прокурора; 4-1) заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури; 5) керівник підрозділу Офісу Генерального прокурора; 6) заступник керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора (у тому числі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на правах самостійного структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора); 7) прокурор Офісу Генерального прокурора (у тому числі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на правах самостійного структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора); 8) керівник обласної прокуратури; 9) перший заступник керівника обласної прокуратури; 10) заступник керівника обласної прокуратури; 11) керівник підрозділу обласної прокуратури; 12) заступник керівника підрозділу обласної прокуратури; 13) прокурор обласної прокуратури; 14) керівник окружної прокуратури; 15) перший заступник керівника окружної прокуратури; 16) заступник керівника окружної прокуратури; 17) керівник підрозділу окружної прокуратури; 18) заступник керівника підрозділу окружної прокуратури; 19) прокурор окружної прокуратури.
Згідно з ч.1 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» незалежність прокурора забезпечується, зокрема, порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами, та забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора (пп.2, 3).
Частиною 1 статті 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.
Згідно з п. 7 ч. 2 статті 36 ПК України, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих.
У той же час відповідно до ч. 6 статті 36 КПК України, Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, керівник місцевої прокуратури, їх перші заступники та заступники при здійсненні нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування мають право скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих та прокурорів нижчого рівня у межах строків досудового розслідування, передбачених статтею 219 цього Кодексу. Про скасування таких постанов повідомляється прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення відповідного досудового розслідування.
Таке становище процесуального керівника узгоджується з положеннями ч.1 зазначеної статті КПК, відповідно до якої прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов'язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.
Так, зі змісту поданої скарги та долучених до неї матеріалів, вбачається, що ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 28.05.2020 р. у справі № 757/20156/20-к було задоволено скаргу адвоката ОСОБА_7 на бездіяльність керівника прокуратури м. Києва, яка полягає у нездійсненні процесуальних дій, які прокурор зобов'язаний вчинити у визначений строк. В межах розгляду даної справи було допитано у якості свідка, у порядку ст. 352 КПК України ОСОБА_5 який підтвердив, що у 2019 р. дійсно займав посаду заступника прокурора м. Києва та виніс постанову про скасування постанови слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у м. Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. При цьому, він керувався вимогами ст. 36 КПК України. Також свідком було зазначено, що матеріали кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. ним не вивчались, оскільки ним було отримано від одного із керівників відділу Прокуратури м. Києва інформацію щодо усної вказівки, наданої керівництвом Генеральної прокуратури України, про скасування постанови про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. та передання матеріалів провадження до Генеральної прокуратури України. Щодо строку передання матеріалів справи свідок зазначив, що за його переконанням наступного дня після винесення ним постанови від 27.11.2019 р. матеріали кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. було скеровано до Генеральної прокуратури України, подальше місцезнаходження матеріалів даного кримінального провадження йому невідоме. Щодо вивчення матеріалів справи № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. іншими особами Прокуратури м. Києва йому невідомо. Також свідок зазначив, що йому було повідомлено одним із керівників відділів Прокуратури м. Києва про те, що останній отримав від імені керівництва Генеральної прокуратури України розпорядження про необхідність скасування постанови слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у м. Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. та скерування матеріалів справи до Генеральної прокуратури України. Однак, прізвище особи, яка повідомила зазначену інформацію пригадати не може.
Окрім того, суд дійшов до висновку, що постанова заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 від 27.11.2019 р., в її мотивувальній частини, в порушення вимог ст. 110 КПК України, не містить належного обґрунтування, мотивів її прийняття та змісту обставин, які стали підставою для її прийняття. Відсутність зазначених відомостей пояснюється показами свідка ОСОБА_5 , який на момент підписання вказаної постанови займав посаду заступника прокурора м. Києва.
Зазначені обставини свідчать про порушення, при винесенні постанови заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 про скасування постанови слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. вимог ч. 1, 2 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», якими визначено, що незалежність прокурора забезпечується, в тому числі, але не виключно, забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора. Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України. Та ст. 36 КПК України, якими визначено, що прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов'язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.
Окрім того, вимоги ч. 6 ст. 36 КПК України не наділяють повноваження вищестоящих прокурорів, зокрема заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 самостійно ухвалювати постанови замість слідчих та прокурорів нижчого рівня у кримінальному провадженні № 32017100060000007 від 23.01.2017 р.
Разом з тим, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження, у тому числі є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, та, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Так, відповідно до ч. 6 ст. 284 КПК України копія постанови слідчого про закриття кримінального провадження надсилається заявнику, потерпілому, прокурору. Прокурор протягом двадцяти днів з моменту отримання копії постанови має право її скасувати у зв'язку з незаконністю чи необґрунтованістю. Постанова слідчого про закриття кримінального провадження також може бути скасована прокурором за скаргою заявника, потерпілого, якщо така скарга подана протягом десяти днів з моменту отримання заявником, потерпілим копії постанови.
Однак, заступником прокурора м. Києва ОСОБА_5 постанову про скасування Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. було винесено 27.11.2019 року, тобто поза межами строку досудового розслідування.
Разом з цим, відповідно до ч. 2 ст. 113 КПК України будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.
Також в матеріалах доданих до скарги міститься ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_11 від 22.03.2019 р. у справі № 757/4509/19-к, якою було відмовлено у задоволенні скарги першого заступника ПАТ «ОПЗ» ОСОБА_4 на постанову старшого слідчого шостого слідчого відділу РКП слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_6 про закриття кримінального провадження №32017100060000007 від 22.01.2019 року. За результатом перегляду даної ухвали у апеляційному порядку, ухвалою Київського апеляційного суду від 23.05.2019 р. у справі № 757/4509/19-к, оскаржуване судове рішення було залишено без змін.
В межах розгляду даної справи, суд дійшов до висновку, що за результатом аналізу доказів, зібраних слідством, слідчий встановив, що в ході досудового розслідування не встановлено сум податкових зобов'язань у особливо великих розмірах ПАТ «ОПЗ» перед Державним бюджетом України. Крім того, доказів, як б підтверджували наявність у службових осіб ПАТ «ОПЗ прямого умислу на ухилення від сплати податків у особливо великих розмірах ході досудового розслідування не здобуто. Так, пунктом 15 постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 8.10.2004 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків зборів інших обов'язкових платежів» визначено, що злочин, передбачений ст. 212 КК України є закінченим з моменту фактичного надходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування, тобто сум узгоджених податкових зобов'язань. При цьому, з об'єктивної сторони злочин передбачений ст. 212 КК України, характеризується нанесенням суспільно небезпечних наслідків у вигляді фактичного ненадходження до бюджету чи державних цільових фондів коштів у великих розмірах, проте доказів, які б підтверджували наявність у ПАТ «Одеський припортовий завод» матеріальних збитків у особливо великих розмірах не здобуто. Таким чином в діях службових осіб ПАТ «Одеський припортовий завод» не встановлено складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212 КК України.
Виходячи з наведеного слідчий суддя не погодився з доводами скарги на постанову, що слідчим не забезпечено дієве досудове розслідування та всебічну перевірку обставин кримінального провадження, адже органом досудового розслідування були зібранні та дослідження джерела доказів, які визначені ст. 94 КПК України.
Відповідно до матеріалів скарги та доданих до неї документів, правомірність постанови Старшого слідчого шостого слідчого відділу РКП слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. також підтверджується, постановою Одеського окружного адміністративного суду від 29.06.2017 р. у справі № 815/1892/16 за позовом ПАТ «ОПЗ» до Спеціалізованої ДПІ з обслуговування великих платників податків у м. Одеса МГУ ДФС, якою визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення 0000354100 від 19.11.2015 р. Зазначену постанову було залишено без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 24.04.2018 р. у справі № 815/1892/16 за апеляційною скаргою Одеського управління Офісу великих платників податків ДФС.
Окрім того, згідно висновку експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Заслуженого професора ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , який було складено за результатами комісійної судової економічної експертизи № 17443/17444 від 05.03.2018 р.:
за контрактами карбаміду: №1K-NSC-2015 від 26.03.2015р.; №2K-NSC- 2015 від 12.05.2015р.; №3K-NSC-2015 від 17.06.2015р.; №4K-NSC-2015 від 13.07.2015р.; №5K-NSC-2015 від 07.09.2015р.; №6K-NSC-2015 від 11.09.2015р.; №7K-NSC-2015 від 29.09.2015р. та аміаку: №1A-NSC-2015 від 26.03.2015р.; №2A-NSC-2015 від 03.06.2015р.; №3A-NSC-2015 від 17.06.2015р.; №4A-NSC- 2015 від 13.07.2015р. та №5A-NSC-2015 від 11.09.2015р. фактична собівартість 1000 метричних тон карбаміду території України на дату відвантаження складала 4936,64 - 6079, 50 грн„ 1000 метричних тон аміаку складала 7647,85 - 8513,77 грн.; Наявність у ПАТ «ОПЗ» збитків внаслідок реалізації на користь компанії «Newscope Estates Limited» карбаміду та аміаку згідно вищезазначених контрактів не підтверджується, оскільки вартість відвантаженого ПАТ «ОПЗ» карбаміду та аміаку перевищувала собівартість їх реалізації, визначену ГІАТ «ОПЗ» в калькуляціях по кожній товарній партії.
Згідно висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , складеного за результатом комплексної судової товарознавчої та судової економічної експертизи № 13124/18-53/19021/18-72 від 28.09.2018 р.: за контрактами карбаміду: №1K-NSC-2015 від 26.03.2015р.; №2K-NSC- 2015 від 12.05.2015р.; №3K-NSC-2015 від 17.06.2015р.; №4K-NSC-2015 від 13.07.2015р.; №5K-NSC-2015 від 07.09.2015р.; №6K-NSC-2015 від 11.09.2015р.; №7K-NSC-2015 від 29.09 2015р.; аміаку: №1A-NSC-2015 від 26.03.2015р.; №2А- NSC-2015 від 03.06.2015р.; №3A-NSC-2015 від 17.06.2015р.; №4A-NSC-2015 від 13.07.2015р.; №5A-NSC-2015 від 11.09.2015р. та №6A-NSC-2015 від 29.09.2015 р. фактична собівартість однієї тисячі метричних тон карбаміду території України на дату відвантаження складала 4876,57 - 5263, 46 грн., однієї тисячі метричних тон аміаку складала 6 953,72 - 7 225, 53 грн. Наявність у ПАТ «ОПЗ» збитків внаслідок реалізації на користь компанії «Newscope Estates Limited» карбаміду та аміаку згідно цих контрактів документально не підтверджується, оскільки вартість відвантаженого ПАТ «ОПЗ» карбаміду та аміаку перевищувала собівартість їх реалізації, визначену ПАТ «ОПЗ» в калькуляціях по кожній товарній партії.
Окрім того, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06.06.2018 р. у справі № 815/3376/16 за позовом ПАТ «ОПЗ» до Одеського управління Офісі великих платників податків ДВС, визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення № 0000521401 від 23.06.2016 р. Зазначене судове рішення, за результатом розгляду апеляційної скарги Одеського управління Офісу великих платників податків ДФС було залишено без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Також, в рамках адміністративної справи № 815/3376/16 Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз 28.02.2018 р. складено висновок № 17-2527/2528/2529/6162/6163 комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи по матеріалам справи № 815/3376/16. Згідно цього висновку серед іншого встановлено: проведеними дослідженнями у межах компетенції експерта-економіста по наданим матеріалам, висновки складеного СДПІ з обслуговування великих платників у м. Одесі Міжрегіонального головного управління Державної фіскальної служби акту № 109/28-08-14/00206539/26 від 06.06.2016 р. про результати позапланової виїзної документальної перевірки ПАТ «ОПЗ» з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків та зборів, дотримання валютного та іншого законодавства при здійснені фінансово-господарських відносин з компанією «Newscope Estates Limited» за період з 01.12.2014 р. по 31.12.2015 р. в частині заниження в період з 01.05.2015 р. по 31.12.2015 р. бази оподаткування податком на додану вартість на загальну суму 36 094 330,07 грн., що призвело до безпідставного заниження податкових зобов'язань на суму ПДВ - 7 218 866,02 грн., не підтверджуються; встановлені в акті СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС № 109/28-08-14/00206539/26 від 06.06.2016 р. від'ємні різниці між ціною реалізації продукції та собівартістю реалізованої продукції номенклатури карбамід на загальну суму 36 094 330,07 грн. не підтверджуються, так як визначені не у відповідності до застосовуваних (згідно положень та принципів облікової політики) ПАТ «ОПЗ» методів формування собівартості виробництва та реалізації продукції шляхом порівняння показників, які не співставляються. Відповідно, зазначена сума 36 094 330,07 грн. не може розміром втрачених активів (збитків) внаслідок реалізації АТ «ОПЗ» в травні-грудні 2015 р. карбаміду на користь компанії «Newscope Estates Limited»; в межах компетенції експерта-економіста по наданим на дослідження документам, документально не підтверджується недоотримання доходів внаслідок реалізації ПАТ «ОПЗ» в березні-вересні 2015 р. аміаку на користь компанії «Newscope Estates Limited» (Великобританія) у розмірі 38 573 295,28 грн.; висновки складеного СДПІ з обслуговування великих платників у м. Одесі Міжрегіонального головного управління Державної фіскальної служби акту № 109/28-08-14/00206539/26 від 06.06.2016 р. про результати позапланової виїзної документальної перевірки ПАТ «ОПЗ» з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків та зборів, дотримання валютного та іншого законодавства при здійсненні фінансово-господарських відносин з компанією «Newscope Estates Limited», компанією «Expotrade Global Limited», ПАТ «Державний ощадний банк України», «Компанія «Енергоальянс, НАК «Нафтогаз України» за період з 01.12.2014 р. по 31.12.2015 р. в частині заниження в період з 01.05.2015 р. по 31.12.2015 р. бази оподаткування податком на додану вартість на загальну суму 36 094 330,07 грн., що призвело до безпідставного заниження податкових зобов'язань на суму ПДВ - 7 218 866,02 грн. не підтверджуються, у зв'язку з реалізацією компанії «Newscope Estates Limited» готової продукції по номенклатурі карбамід вище собівартості та відсутності у рамках здійснених операцій експорту відповідної продукції об'єкту оподаткування, який би оподатковувався за основною ставкою 20 %; встановлені в акті СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС № 109/28-08-14/00206539/26 від 06.06.2016 р. від'ємні різниці між ціною реалізації продукції та собівартістю реалізованої продукції номенклатури карбамід на загальну суму 36 094 330,07 грн. не підтверджуються наданими на дослідження документами. Відповідно, зазначена сума 36 094 330,07 грн. не може бути документально підтвердженим розміром втрачених активів (збитків) внаслідок реалізації АТ «ОПЗ» в травні-грудні 2015 р. карбаміду за заниженими цінами на користь компанії Newscope Estates Limited.
Також було досліджено рішення Печерського районного суду м. Києва від 14.08.2017 р. у справі № 757/18923/16-ц за позовом компанії «Newscope Estates Limited» до ОСОБА_17 , ТОВ «Українські медійні системи», третя особа - ОСОБА_18 , про захист ділової репутації та спростування недостовірної інформації, за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, ОСОБА_18 до ОСОБА_17 , ТОВ «Українські медійні системи», яке набрало законної сили, та яким встановлено: «Дослідження фактичних обставин справи дає суду підстави стверджувати, що ціни на аміак безводний та карбамід марки «Б», які були реалізовані ПАТ «ОПЗ» на користь Компанії «Newscope estates limited» відповідали середньому рівню експортних цін на зазначені види продукції в період укладення відповідних договорів.
Відповідно до диспозиції ч. 3 ст. 212 КК України, передбачено кримінальну відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненим службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від їх форм власності, які призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах. При цьому, для визначення об'єктивної сторони зазначеного злочину, необхідно встановити сукупність трьох ознак: діяння - ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять до системи оподаткування; суспільно небезпечні наслідки у вигляді фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах та причинний зв'язок між діянням та наслідками.
Таким чином, за результатом дослідження матеріалів справи, не встановлено сум податкових зобов'язань у особливо великих розмірах ПАТ «ОПЗ» перед Державним бюджетом України. Крім того, доказів, як б підтверджували наявність у службових осіб ПАТ «ОПЗ», прямого умислу на ухилення від сплати податків у особливо великих розмірах в ході досудового розслідування не здобуто. Так, пунктом 15 постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08.10.2004 р. «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків зборів інших обов'язкових платежів» визначено, що злочин, передбачений ст. 212 КК України є закінченим з моменту фактичного надходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування, тобто сум узгоджених податкових зобов'язань. При цьому, з об'єктивної сторони злочин передбачений ст. 212 КК України, характеризується нанесенням суспільно небезпечних наслідків у вигляді фактичного ненадходження до бюджету чи державних цільових фондів коштів у великих розмірах, проте доказів, які б підтверджували наявність у ПАТ «ОПЗ» матеріальних збитків у особливо великих розмірах не здобуто. Таким чином в діях службових осіб ПАТ «ОПЗ» не встановлено складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212 КК України.
Відповідно до статті 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впивають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовленні, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового статусу.
Склад злочину - це сукупність встановлених у кримінальному законі юридичних ознак (об'єктивних і суб'єктивних), що визначають вчинене суспільно небезпечне діяння як злочинне. Цими ознаками є об'єкт, об'єктивна сторона, суб'єкт, суб'єктивна сторона.
Відсутність в діянні складу злочину означає, що подія мала місце, однак результат діянь певної особи не мав характеру кримінального правопорушення (відсутність хоча б одного з елементів складу кримінального правопорушення або непричетність особи до події).
Подія кримінального правопорушення відсутня, якщо не було встановлено самого факту події або якщо встановлено, що сама подія мала місце, однак її не можна визначити як кримінальне правопорушення, а також якщо встановлено, що подія мала місце, однак її не можна вважати кримінальним правопорушенням у зв'язку з діями потерпілого.
Закриття кримінального провадження є одним із способів її остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів (ст.ст. 2, 284 КПК України).
В даному випадку, суд погоджується, що слідчим вірно встановлено відсутність об'єктивної сторони злочину, передбаченої ч. 3 ст. 212 КК України.
Виходячи з наведеного, слідчий суддя, погоджується з висновками, викладеними в постанові про закриття кримінального провадження № 3201710006000007 від 22.01.2019 р., та зазначає про забезпечення дієвого досудового розслідування та всебічну перевірку обставин кримінального провадження, з огляду на зібрання та дослідження органом досудового розслідування джерел доказів, які визначено у ст. 94 КПК України.
Крім того, відповідно до ст. 110 КПК України процесуальне рішення прокурора приймається у формі постанови, яка повинна відповідати вимогам ч. 3 ст. 110 КПК України.
В той же час, постанова заступника прокурора м. Києва про скасування постанови про закриття кримінального провадження, окрім відповідності вимогам ч. 3 ст. 110 КПК України, повинна відповідати вимогам ч. 6 ст. 284 КПК України.
Зокрема, постанова заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 про скасування постанови про закриття кримінального провадження повинна, окрім відповідності вимогам ч. 3 ст. 110, ч. 6 ст. 284 КПК України КПК України, відповідати вимогам ч. 6 ст. 36 КПК України
Частиною 5 ст. 110 КПК України в редакції від 18.10.2019 року, передбачено, що постанова прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім'я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.
Так, з долученої до матеріалів скарги копії постанови ОСОБА_5 про скасування постанови Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р., убачається, що вона прийнята останнім на підставі ст. 36, 110 КПК України.
Проте, як вбачається із змісту оскаржуваної постанови в ній, в порушення вимог ст. 110 КПК України, відсутні: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК України, відповідно до ч. 6 ст. 36, ч. 6 ст. 284 КПК України.
Зокрема, ч. 6 ст. 36 КПК України передбачає, що керівник місцевої прокуратури, їх перші заступники та заступники мають право скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих у межах строків досудового розслідування, передбачених ст. 219 КПК України, однак зі змісту постанови ОСОБА_5 про скасування постанови Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. вбачається, що в останній відсутні вищевказані мотиви прийняття такої постанови та їх обґрунтування, а тому постанова не відповідає ст. 110 ч. 5 п. 2 КПК України.
Крім того, ч. 6 ст. 284 КПК України передбачає, що постанова про закриття кримінального провадження може бути скасована прокурором в разі її незаконності та необґрунтованості, однак зі змісту постанови ОСОБА_5 про скасування постанови Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. вбачається, що в останній відсутні зазначені мотиви прийняття постанови та їх обґрунтування, а тому постанова не відповідає ст. 110 ч. 5 п. 2 КПК України.
Також, у постанові ОСОБА_5 про скасування постанови Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. в порушення ст.ст. 36 ч. 6, 110 ч. 5 КПК України не зазначено, чи здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування ОСОБА_5 на момент прийняття вказаної постанови від 22.11.2019 року, як це встановлено вимогами ст.ст. 4, 36 КПК України та ст. 25 Закону України «Про прокуратуру». Більш того, з зазначеної постанови вбачається, що ОСОБА_5 не здійснювався процесуальний нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. Зазначене підтверджується доказами, наданими до скарги, зокрема постанови про призначення групи прокурорів від 23.01.2017 р. та не спростовано іншими учасниками провадження.
Крім того, в порушення ст. 110 ч. 5 п. 3 КПК України в постанові заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 про скасування постанови Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. не зазначено можливість та порядок оскарження постанови, що фактично порушує права особи, передбачені п. 17 ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 24 КПК України.
Отже, зі змісту постанови заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 про скасування постанови Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. вбачається, що вона прийнята з порушенням вимог ст. 110 КПК України й підстави для скасування постанови постанови Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. ОСОБА_5 на момент винесення вказаного процесуального рішення в порушення ст. 110 КПК України не зазначені.
Крім того, «основне призначення процесуальних норм - захистити обвинуваченого від будь-яких проявів зловживання владою» («Коем проти Бельгії» (22.06.2000), 102).
Так, єдиним критерієм, який дозволяє визначити, які дії чи бездіяльність органу дізнання, слідчого, прокурора, які рішення цих органів та осіб можуть бути оскаржені до суду та хто саме має право на таке оскарження, є обмеженням конституційних прав і свобод громадян або створення перепон для доступу до правосуддя.
Відповідно до ст. 9 ч. 1 КПК України під час кримінального провадження слідчий суддя, зобов'язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до ст. 9 ч. 5 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ст. 9 ч. 6 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження здійснюється шляхом судового контрою у відповідності до положень ст. 7 КПК України.
Ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
«Національний орган», визначений у статті 13, не обов'язково має бути судовим органом, але якщо ні, то його повноваження та гарантії, які він надає, є значущими у визначенні ефективності засобу захисту. … навіть припускаючи, що прокурор є незалежним, цей засіб не міг забезпечити заявнику допомогу» (Рішення по справі «Пантелеєнко проти України» (Panteleyenko v. Ukraine) від 12 лютого 2007 року, п. 80).
«Метою статті 13 «є забезпечення механізму, завдяки якому особи можуть скористатися засобами судового захисту на національному рівні від порушення конвенційних прав, перед тим як вдатися до міжнародного механізму оскарження в Суді» (Рішення по справі « Кудла проти Польщі » ( Kudla v. Poland) від 26 жовтня 2000).
«Стаття 13 гарантує наявність в національному праві правових засобів, захищаючих переважно права і свободи, викладені в Конвенції. Тому й вимагається, наявність правового засобу, який дозволяє компетентному національному органу з'ясувати зміст претензії, заснованої на Конвенції» (Рішення по справі «Аксой проти Туреччини» (Aksoy v. Turkey) від 18 грудня 1996 року, п. 95).
Так, відповідно до ст. 307 КПК України за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора постановлюється ухвала, яка за результатами розгляду може бути про: скасування рішення прокурора; скасування повідомлення про підозру; зобов'язання припинити дію; зобов'язання вчинити певну дію; відмовити в задоволенні.
Проте, слідчий суддя самостійно не може прийняти таке рішення, яке має бути прийняте слідчим чи прокурором на виконання ухвали, прийнятої за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора.
Разом з тим, відповідно до ст. 36 ч. 6 КПК України Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, керівник місцевої прокуратури, їх перші заступники та заступники при здійсненні нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування мають право скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих та прокурорів нижчого рівня.
Тому, слідчий суддя, вважає, що на підставі п. 3 ч. 2 ст. 307 КПК України, оскільки постанова заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 про скасування постанови слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. прийнята з порушенням ст.ст. 36 ч. 6, 110, 284 ч. 6 КПК України, слід зобов'язати Керівника прокуратури м. Києва вчинити певну дію, а саме розглянути клопотання про скасування постанови заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 про скасування постанови слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р., й за результатами розгляду, при наявності підстав передбачених КПК України, скасувати постанову заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 про скасування постанови слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р.
Керуючись ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.ст. 7, 9, 24, 36, 110, 220, 284, 303, 305, 306, 307, 309 КПК України, Закон України «Про прокуратуру» слідчий суддя,-
Скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність керівника прокуратури м. Києва, яка полягає у не розгляді клопотання по процесуальним рішенням в кримінальному провадженні № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. - задовольнити.
Визнати протиправною бездіяльність керівника прокуратури м. Києва, яка полягає у не розгляді клопотання про скасування постанови заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 про скасування постанови слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р.
Зобов'язати Керівника прокуратури м. Києва розглянути клопотання про скасування постанови заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 про скасування постанови слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р. та за результатами розгляду скасувати постанову заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 про скасування постанови слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві ОСОБА_6 від 22.01.2019 р. про закриття кримінального провадження № 32017100060000007 від 23.01.2017 р.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1