пр. Волі, 54а, м. Луцьк, 43010, тел./факс 72-41-10
E-mail: inbox@vl.arbitr.gov.ua Код ЄДРПОУ 03499885
03 вересня 2020 року Справа № 903/987/19
за позовом: заступника керівника Ковельської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Держаудитслужби
до відповідача 1: Управління капітального будівництва та жилого-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради
відповідача 2: Приватного акціонерного товариства “Ковельське шляхово-будівельне управління №63”
про визнання недійсним результатів переговірної процедури закупівлі та договору про закупівлю послуг за державні кошти
Суддя: А.С. Вороняк
секретар судового засідання Хвищук Н. В.
за участю представників сторін:
від позивача: Шумивода В.В., довіреність № 13-35/645-2020 від 28.01.2020;
від відповідача 1: Дудка С.М., довіреність № 46 від 15.01.2020;
від відповідача 2: Лісь С.І., довіреність № 166 від 14.01.2020.
В судовому засіданні беруть участь прокурори Гудков М.В., посвідчення №052452 від 19.03.2019 та Скучинський Л.Є., посвідчення №036131 від 29.10.2015
Обставини справи: заступник керівника Ковельської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Західний офіс Держаудитслужби звернувся з позовом до Управління капітального будівництва та жилого-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради і Приватного акціонерного товариства “Ковельське шляхово-будівельне управління №63” в якому просить:
- визнати недійсними результати переговорної процедури закупівлі, яка оформлена протоколом переговорів між управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету ковельської міської ради та ПрАТ “Ковельське ШБУ №63” по закупівлі “Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області” від 12.06.2019 №47.
- визнати недійсним договір №158 від 03.07.2019 про закупівлю робіт з реконструкції вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області, укладений між управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради Волинської області та ПрАТ “Ковельське ШБУ №63” за результатами проведення переговорної процедури закупівлі.
Позовні вимоги мотивовані тим, що Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради за наявності підстав для проведення відкритих торгів, як основної процедури закупівлі (ст.ст. 12, 20 Закону України “Про публічні закупівлі”), де тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи, неправомірно застосовано переговорну процедуру закупівлі, після розірвання основного(первинного) договору, з перевищенням його 50% вартості, чим порушено основні принципи здійснення закупівель, визначені у ст.3 Закону України “Про публічні закупівлі” (принципи максимально економії та ефективності добросовісної конкуренції та недискримінації учасників) та обмежене права інших потенційних учасників закупівлі. Окрім цього, посилаючись на положення статей 203, 215 Цивільного кодексу України, прокурор звертається до господарського суду із вимогою про визнання недійсним спірного договору, який укладений за результатами здійснення спірної переговорної процедури закупівлі.
Ухвалою Господарського суду Волинської області від 17.12.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено 16.01.2020.
Ухвалою суду від 16.01.2020 підготовче засідання призначено на 05.02.2019.
08.01.2020 від відповідача 2 надійшов відзив, в якому просять у задоволенні позовних вимог відмовити, вказують, що в ході будівництва об'єкта виникла необхідність виконання додаткових робіт, не передбачених основним робочим проектом. Додаткові роботи по об'єкту “Реконструкція вул.Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м.Ковелі Волинської області” внесені в робочий проект, який пройшов чергову експертизу та отримав позитивний експертний звіт від 20.05.2019 №446/03-0168-19. Загальна кошторисна вартість будівництва за вказаним експертним звітом становила 11841448 грн. З експертного звіту вбачалось, що відкоригований робочий проект є продовженням робіт по об'єкту “Реконструкція вул.Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м.Ковелі Волинської області” та становить невід'ємну частину первісного проекту. Приймаючи до уваги той фактор, що різниця між загальною кошторисною вартістю будівництва за експертним звітом по відкоригованому проекту та попереднім експертним звітом становила 1609567 грн. (11841448 - 10231881), тобто майже 16% (а не 50% як зазначено в позовній заяві) різниці від основного робочого проекту, керуючись пунктом 6 ст.35 Закону України “Про публічні закупівлі” тендерним комітетом замовника прийнято рішення про застосування саме переговорної процедури закупівлі по об'єкту “Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області” з очікуваною вартістю 9971837 грн. Доводять, що зазначена ціна договору укладеного за переговорною процедурою закупівлі ID:UA-2019-06-13-000934-b включала вартість незавершених робіт за попереднім договором та вартість додаткових робіт, передбачених відкоригованим робочим проектом з урахуванням проведених оплат за фактично виконані роботи за попереднім договором №170 від 30.07.2018 у розмірі 1665072,20 грн.
13.01.2020 від прокуратури надійшла відповідь на відзив відповідача 1, в якій зазначають, що під час переговорної процедури фігурує сума в розмірі 9931962 грн., що безумовно становить понад 50% вартості первинного договору, який укладався між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради та ПрАТ “Ковельське ШБУ №63”. Доводять, що твердження відповідача спростовуються тим фактом, що на момент укладення нового договору, первинний договір було розірвано сторонами добровільно, шляхом укладення додаткової угоди №2, згідно змісту якої сторони не вважають себе пов'язаними будь-якими правами та зобов'язаннями. Вказують, що на момент укладення за результатами переговорної процедури нового договору 03.07.2019 Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради не в праві укладати такі договори чи угоди з ПрАТ “Ковельське ШБУ №63”, як з переможцем відкритих торгів у 2018 році, оскільки 02.07.2019 сторони вже розірвали основний (первинний) договір, який і був укладений за результатом проведених відкритих торгів, тобто між ними вже були відсутні будь-які договірні зобов'язання передбачені Законом України “Про публічні закупівлі”.
15.01.2020 від позивача надійшла відповідь на відзив відповідача 1, в якій зазначають, що інформація, наведена у пункті 14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, не підтверджує наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі передбачених пунктом 6 частини другої статті 35 Закону № 922-VIII, зокрема, необхідність проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту. Разом з тим, просять розгляд справи проводити за їх відсутності.
05.02.2020 від Управління капітального будівництва та жилого-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач 1 зазначає, що Ковельською місцевою прокуратурою ні в позовній заяві, ні у відповіді на відзив не наведено достеменних обґрунтувань та не надано жодних доводів про те, в чому ж полягає грубе порушення вимог діючого законодавства у сфері закупівель, що призвело до порушень інтересів держави та безпідставній виплаті коштів за проведеними роботами у більшій сумі та потребує захисту таких інтересів без зволікань (ідентифікатори закупівлі за процедурою відкриті торги та переговорною процедурою відповідно UA-2018-05-31-002221-a та UA-2019-06-13-000934-b). У відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях у справі неодноразово зазначалося, що роботи по об'єкту в цілому за проектом “Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області” (з врахуванням умов та вартості робіт за відкоригованим проектом) станом на 31.12.2019 виконані у повному обсязі, при чому загальна вартість оплачених з міського бюджету робіт по вказаному об'єкту склала 10670888,08 грн. (з них: 1665072,20 грн. - розрахунок за договором №170 від 30.07.2018, укладеного за результатом відкритих торгів; 9005815,88 грн. - розрахунок за договором №158 від 03.07.2019, укладеного за результатом переговорної процедури), що підтверджується Звітом про виконання умов договору про закупівлю №UA-2018-05-3 1-і00222 1-а, оприлюдненого 04.07.2019 та Звітом про виконання умов договору про закупівлю №UA-2019-06-13-000934-Ь, оприлюдненого 08.01.2020 відповідно до вимог і частини першої статті 10 Закону України “Про публічні закупівлі”. Тобто, сума оплати за вказаними договорами є значно меншою за загальна кошторисну вартість згідно експертного звіту від 20.05.2019 №446/03-0168-19 по відкоригованому проекту (11841448 грн.).
Відповідач 1 звертає увагу суду на те, що зважаючи на ціну спірного договору №158 від 03.07.2019, яка становила 9852204 грн., по факту за весь об'єм виконаних робіт за вказаним договором сплачено 9005815,88 грн., що складає 846388,12 грн, економії бюджетних коштів, отже твердження позивача про безпідставну виплату коштів за проведені роботи у більшій сумі є надуманим, а звинувачення - безпідставним.
Ухвалою суду від 05.02.2020 провадження у справі №903/987/19 за позовом заступника керівника Ковельської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Держаудитслужби до Управління капітального будівництва та жилого-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради, Приватного акціонерного товариства “Ковельське шляхово-будівельне управління №63” про визнання недійсним результатів переговірної процедури закупівлі та договору про закупівлю послуг за державні кошти було зупинено до прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі №912/2385/18.
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 було прийнято рішення у справі № 912/2385/18.
Враховуючи, що відпали обставини, що викликали зупинення у справі, суд ухвалою від 27.07.2020 постановив провадження у справі поновити; продовжити строк підготовчого провадження на 30 днів - до 03.09.2020; підготовче засідання призначити на 12.08.2020.
У судовому засіданні 12.08.2020 судом постановлено на місці закрити підготовче провадження у справі та призначити розгляд справи по суті.
Ухвалою суду від 12.08.2020 було повідомлено учасників судового процесу, що розгляд справи по суті відбудеться 03.09.2020.
В судовому засіданні 03.09.2020 представник позивача і прокурори позов підтримали, позовні вимоги просили задовольнити.
В судовому засіданні 03.09.2020 представники відповідача 1 та відповідача 2 підтримали поданий відзив та заперечення на відповідь на відзив, просили суд у задоволенні позову відмовити.
Беручи до уваги приписи ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, стосовно розгляду справи упродовж розумного строку, господарський суд визнавши зібрані докази достатніми для розгляду спору, -
встановив:
У 2018 році Управлінням капітального будівництва та житлово - комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради оголошено тендер по закупівлі робіт з публікацією англійською мовою по об'єкту Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області».
За результатами торгів акцептовано пропозицію ПрАТ «Ковельське ШБУ №63», з яким 30.07.2018 укладено договір на суму 9931 962 грн.
В ході виконання робіт виникла необхідність у виконанні робіт, пов'язаних з основним проектом та відкоригованим, але не передбачених технічним завданням та договірною ціною. Дані додаткові роботи по вказаному вище об'єкту внесені в робочий проект, який в свою чергу пройшов чергову експертизу та отримав позитивний експертний звіт від 20.05.2019 №446/03-0168-19 (а.с. 99-100).
Загальна кошторисна вартість будівництва за вказаним експертним звітом становить 11841448 грн. Відкоригований проект є продовженням робіт по об'єкту «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області» та є його невід'ємною частиною.
Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради до переговорів запрошено ПрАТ «Ковельське ШБУ №63», яке є виконавцем робіт по об'єкту і за результатами проведення переговорів.
Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради було прийнято рішення про укладення договору про закупівлю робіт по об'єкту «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області» (коригування), яке оформлено протоколом тендерного комітету №47 від 12.06.2019 (а.с. 49-52). Очікувана вартість замовлених робіт згідно даного протоколу - 9 971 837 грн.
За результатами проведеної переговорної процедури закупівлі за номером ID: UA-2019-06-13-Ь00934-Ь між замовником та ПрАТ «Ковельське ШБУ-63» укладено договір від 03.07.2019 № 158 на закупівлю робіт «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку № 4) в м. Ковелі Волинської області» на суму 9852204 грн. (а.с. 55-61).
Як і вимагає чинне законодавство, що регулює діяльність органу державного фінансового контролю в Україні відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII, підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області(далі - Управління), затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 № 184 (зі змінами, внесеними наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.12.2018 № 291), на підставі наказу Управління від 24.07.2019 року №27-од «Про початок моніторингу закупівель» Управлінням проведено моніторинг закупівлі.
Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області було проведено моніторинг закупівлі Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради по об'єкту «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку № 4) в м. Ковелі Волинської області»(UA-2019-06-13-000934-ib), за результатами якого складено, підписано та 14.08.2019 оприлюднено на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-06-13-000934-Ь № 102 від 14.08.2019 (а.с. 67).
За результатами моніторингу закупівлі позивачем встановлено, що Управління капітального будівництва та жилого-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради в пункті 13 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (далі - повідомлення) визначив умову для застосування переговорної процедури: п. 6 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», необхідність проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов'язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору. При цьому замовник у пункті 14 повідомлення зазначив, що у 2018 році УКБ та ЖКГ виконавчого комітету Ковельської міської ради оголошено тендер по закупівлі робіт за процедурою відкриті торги з публікацією англійською мовою по об'єкту «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку № 4) в м. Ковелі Волинської області» (ідентифікатор закупівлі в системі електронних закупівель UA-2018-05-31-002221-а). За результатами торгів акцептовано пропозицію приватного акціонерного товариства «Ковельське ШБУ-63», з яким 30.07.2018 було укладено договір на суму 9931962 грн. Додаткові роботи пов'язані між собою технологічним процесом та виконуються в межах одного будівельного майданчика у рамках одного об'єкта, технічно та економічно пов'язані з головним договором. Всі додаткові роботи по об'єкту «Реконструкція вул. Відродження (від Перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку № 4) в м. Ковелі Волинської області» внесені в робочий проект, який пройшов чергову експертизу та отримав позитивний експертний звіт від 20.05.2019 № 446/03-0168-19. Тому виникла потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого виконавця робіт з метою уніфікації, стандартизації та забезпечення сумісності з раніше виконаними роботами, а також необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у первісному проекті, але які через непередбачувані обставини стали необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно та економічно пов'язані з головним (первинним)- договором.
Позивач у висновку зазначив, що інформація, наведена у п. 14 повідомлення Управління капітального будівництва та житлового-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради не підтверджує наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 35 Закону, зокрема, необхідність проведення додаткових будівельних робіт не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких і умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі, роботи технічно чи економічно пов'язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору (враховуючи перерахунок вартості кошторисної документації з урахуванням нових цін та робіт, що не включені в первинний розрахунок), оскільки вартість додаткових робіт становить 9971837 грн. - 99,9.
Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області у висновку за результатами моніторингу закупівлі встановлено, що замовник без наявності умов застосував переговорну процедуру закупівлі, визначену п. 6 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», тому позивач зобов'язав Управління капітального будівництва та жилого-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч. 8 ст. 7-1 Закону протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства, викладених у висновку (а.с. 67).
Як встановлено судом, 21.08.2019 в системі електронних закупівель замовником - Управлінням КБ та ЖКГ виконкому Ковельської міської ради опубліковано заперечення на висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 14.08.2019. 29.08.2019 року контролюючим органом в системі електронних закупівель оприлюднено роз'яснення до висновку, за яким підтверджено відсутність підстав застосування замовником переговорної процедури по вказаній закупівлі (ID:UА-2019-06-13-000934-b).
Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради у вересні 2019 року звернулось до Волинського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу від 14.08.2019 щодо неправомірного обрання та застосування Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради переговорної процедури закупівлі по об'єкту «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області». Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуваний висновок ґрунтується на хибних висновках відповідача про порушення позивачем норм чинного законодавства щодо неправомірного обрання та застосування переговорної процедури закупівлі об'єкту «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області» за відкоригованим робочим проектом, при цьому помилково визначаючи, що вартість додаткових робіт становить 99,9%, адже загальна вартість додаткових робіт не перевищує 16% від загальної вартості первісного робочого проекту, а в ціну договору, укладеного за результатами переговорів, включено обсяг додаткових робіт за відкоригованим проектом та незавершених робіт за попереднім договором.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 25.10.2019 у справі №140/2672/19 в задоволенні позову відмовлено (а.с. 80-84), дане рішення залишено без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11.02.2020. Рішення набрало законної сили 11.02.2020.
Колегія суддів Восьмого апеляційного адміністративного суду, переглядаючи рішення Волинського окружного адміністративного суду від 25.10.2019, у своїй постанові від 11.02.2020 зазначила, що інформація, наведена у пункті 14 повідомлення, не підтверджує наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі передбачених пунктом 6 частини другої статті 35 Закону № 922-VIII, зокрема, необхідність проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов'язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору (враховуючи перерахунок вартості кошторисної документації з урахуванням нових цін та робіт, що не включені в первинний розрахунок), а тому 14.08.2019 в системі електронних за закупівель Управлінням Західного офісу Держаудитслужби правомірно у відповідності до повноважень контролюючого органу опубліковано висновок, в якому обумовлено про встановлення порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі. Таким чином, з'ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради.
07.11.2019 Ковельською місцевою прокуратурою скеровувався лист до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області та до Західного офісу Держаудитслужби №35-582 вих.19 з приводу того, чи будуть вживатися органом фінансового контролю заходи щодо проведення перевірки вказаної публічної закупівлі, а також заходи щодо звернення до суду з метою визнання рішення тендерного комітету та договору про закупівлю робіт недійсними (а.с. 76).
22.11.2019 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області повідомило Ковельську місцеву прокуратуру, що до проекту плану перевірок на І квартал 2020 року включено ревізію фінансово- господарської діяльності Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради, яке потребує погодження Державної аудиторської служби. Однак, саме лише внесення пропозицій до проекту плану контрольно - перевірочних заходів на період І кварталу наступного року не є остаточним рішенням про проведення ревізії. Крім того, зважаючи на строки виконання робіт та їх оплати, визначені відповідачами в оспорюваному договорі, які закінчуються 31.12.2019, проведення такого заходу у заплановані органом державного контролю терміни не сприятиме реальному поновленню порушених економічних інтересів держави (а.с. 77).
25.11.2019 Ковельською місцевою прокуратурою на адресу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області було скеровано запит №35-851 вих.19 стосовно проведення перевірки конкретної публічної закупівлі та вжиття заходів представницького характеру Західним офісом Держаудитслужби. Зазначений лист скеровувався на адресу Західного офісу Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області. У відповідь на вказаний лист місцевої прокуратури Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області повідомлено про те, що управління буде звертатися до суду із позовною заявою про визнання результатів торгів та договору про закупівлю робіт недійсними. Відповідь на обидва листи прокуратури Західним офісом Держаудитслужби не надавалися, оскільки скеровувалися для розгляду до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (а.с. 78), 29.11.2019 Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області повідомило Ковельську місцеву прокуратуру, що звертатися до суду не буде (а.с. 79).
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі".
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У відповідності до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції чинній на день проведення переговорної процедури, оформленої протоколом №47 від 12.06.2019) цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Згідно із ч.1 ст.12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.
Відповідно до ч.1 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.
За умовами ч.2 ст.35 названого Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: 1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов'язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу; 2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи; 3) нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов'язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури; 4) якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації; 5) потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов'язаних з експлуатацією та обслуговуванням; 6) необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов'язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору;7) закупівлі юридичних послуг, пов'язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб'єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або введених в дію відповідно до закону рішень Ради національної безпеки і оборони України.
Як встановлено судом, підставами застосування переговорної процедури замовником, тобто Управлінням капітального будівництва та жилого-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради, було визначено п.6 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі".
Із змісту п.6 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" випливає, що проведення переговорної процедури в такому випадку можливе за умов: необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов'язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.
При цьому, на думку суду, за своїм змістом і направленістю переговорна процедура, підставами проведення якої визначено п.6 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", є винятковою спрощеною процедурою закупівлі, що надає можливість укласти договір з попереднім виконавцем цих робіт, за умови, що загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.
Надаючи оцінку правомірності застосування відповідачем 1 переговорної процедури закупівлі, підставами проведення якої визначено п.6 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", суд зазначає таке.
Відповідно до ч. ч. 4, 5ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.
Волинським окружним адміністративним судом у рішенні від 25.10.2019 по справі №140/2672/19 встановлено та не заперечується сторонами у даній справі, що Управлінням капітального будівництва та жилого-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» за оголошенням про закупівлю UA-2018-05-31-002221-a, 04.07.2019 року складено підписано та оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю у зв'язку з укладенням 02.07.2019 додаткової угоди №2 (копія якої теж оприлюднена на веб-порталі) про розірвання договору про закупівлю робіт №170 від 30.07.2018 року, відповідно до якої сторони дійшли згоди розірвати договір про закупівлю робіт №170 від 30.07.2018 року та з моменту набрання законної сили цією угодою сторони не вважають себе пов'язаними будь-якими правами та зобов'язаннями. Враховуючи викладене, на момент укладення нового договору 03.07.2019 позивач був позбавлений можливості укладати нові договори чи угоди з переможцем відкритих торгів у 2018 році ПрАТ «Ковельське ШБУ-63», оскільки 02.07.2019 сторони вже розірвали основний (первинний) договір, який був укладений за результатом проведених відкритих торгів, тобто між ними вже були відсутні будь-які договірні зобов'язання передбачені Законом України «Про публічні закупівлі».
Разом з тим, матеріалами даної справи підтверджено та не спростовано відповідачами, що Управлінням капітального будівництва та жилого-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради за результатами проведеної переговорної процедури закупівлі за номером ID: UA-2019-06-13-000934-b укладено з Приватним акціонерним товариством “Ковельське шляхово-будівельне управління №63” договір від 03.07.2019 №158 на закупівлю робіт «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області» на суму 9852204 грн, що перевищує 50% від вартості договору від 30.07.2018 № 170 - 9931962 грн., укладеного з Товариством за результатами проведених відкритих торгів у 2018 році на закупівлю робіт «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м.. Ковелі, Волинської області».
Наведене беззаперечно свідчить, що відповідачами не правомірно застосовано переговорну процедуру закупівлі на підставі вимог пункту 6 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" і виходячи з наведеного, подальші дії, зокрема укладення договору з Приватним акціонерним товариством “Ковельське шляхово-будівельне управління №63” фактично вчинені з порушенням вимог Закону, що є підставою для визнання недійсними результатів переговорної процедури закупівлі, оформленої протоколом № 47 від 12.06.2019.
Щодо вимоги позивача про визнання недійсним договору № 158 від 03.07.2019 про закупівлю робіт з реконструкції вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області, укладений між управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради Волинської області та ПрАТ “Ковельське ШБУ № 63” за результатами проведення переговорної процедури закупівлі, суд зазначає таке.
Частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України визначено, що одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ч. 1 ст. 202 Кодексу).
Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 названого Кодексу встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. 3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Отже, укладений між відповідачами договір від 03.07.2019 № 158 суперечить приписам Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки замовником не було дотримано вимог п. 6 ч. 2 ст. 35 Закону, що відповідно до ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України є підставою для визнання його недійсним.
При цьому, суд зауважує, що при наданні оцінки доводам всіх учасників судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч.5 ст.236 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до п.3 ч.4 ст.238 Господарського процесуального кодексу України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006р. у справі "Проніна проти України", в якому зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.
Відповідно до частини першої статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставини, які мають значення для вирішення справи.
Згідно частин першої, третьої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Беручи до уваги наявні в матеріалах справи пояснення та докази сторін, господарський суд, оцінюючи за своїм переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, дійшов висновку, що позовні вимоги заступника керівника Ковельської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби підставні та обґрунтовані та підлягають до задоволення.
Щодо наявності у прокурора підстав для звернення з позовом до суду, суд зазначає таке.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 по справі № 912/2385/18 до прийняття якої судом було зупинено провадження у справі № 903/987/19 встановлено, що відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб'єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.
Якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.
В даному випадку прокурором дотримано порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», Західний офіс Держаудитслужби самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, отже це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.
Враховуючи приписи щодо покладення судового збору на учасників судового процесу в залежності від результату вирішення спору, передбачені ст.129 ГПК України, відсутність правових підстав для звільнення сторін від його сплати, з відповідачів на користь прокуратури Волинської області належить стягнути 3842 грн.(з кожного по 1921 грн.) сплаченого прокуратурою судового збору.
Керуючись ст.73-79, 86, 123, 129, 232, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-
вирішив:
1. Позов задовольнити.
2. Визнати недійсними результати переговорної процедури закупівлі, яка оформлена протоколом переговорів між управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету ковельської міської ради та Приватним акціонерним товариством “Ковельське ШБУ №63” по закупівлі “Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області” від 12.06.2019 №47.
3. Визнати недійсним договір №158 від 03.07.2019 про закупівлю робіт з реконструкції вул. Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м. Ковелі Волинської області, укладений між управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради Волинської області та Приватним акціонерним товариством “Ковельське ШБУ №63” за результатами проведення переговорної процедури закупівлі.
4. Стягнути з Приватного акціонерного товариства “Ковельське шляхово-будівельне управління №63” (вул. Брестська, 198, м. Ковель, Волинська область, код ЄДРПОУ 03449019) на користь прокуратури Волинської області (вул. Винниченка, 15, м. Луцьк, Волинська область, код ЄДРПОУ 02909915) 1921грн. судового збору.
5. Стягнути з Управління капітального будівництва та жилого-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради (вул. Незалежності, 73, м.Ковель, Волинська область, код ЄДРПОУ 20130489) на користь прокуратури Волинської області (вул. Винниченка, 15, м. Луцьк, Волинська область, код ЄДРПОУ 02909915) 1921грн. судового збору.
Рішення набирає законної сили відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржене до Північно-західного апеляційного господарського суду в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст рішення складено
10.09.2020
Суддя А. С. Вороняк