Справа № 640/7137/20 Суддя (судді) першої інстанції: Літвінова А.В.
09 вересня 2020 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді: Чаку Є.В.,
суддів: Федотова І.В., Коротких А.Ю.
за участю секретаря Муханькової Т.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 червня 2020 року (прийнятого у спрощеному провадженні у порядку письмового провадження) у справі за адміністративним позовом Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до Антимонопольного комітету України, третя особа: комунальне підприємство "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,
Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа: комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» (далі- Дирекція) про визнання протиправним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 13.02.2020 року №125-р «Про результати розгляду справи про державну допомогу»; визнання, що підтримка яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 року №416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік» та Міської цільової програми розвитку транспортної інфраструктури міста Києва на 2019 - 2023 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 14.11.2019 №222/7795, комунальному підприємству «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» для здійснення функцій замовника, не є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання». Окружний адміністративний суд міста Києва своїм рішенням від 17 червня 2020 року позов задовольнив частково. Визнав протиправним та скасовав рішення Антимонопольного комітету України від 13.02.2020 року №125-р «Про результати розгляду справи про державну допомогу». В іншій частині позовних вимог відмовив.
Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову. В апеляційній скарзі апелянт зазначив, що у задоволенні позову Департаменту належало відмовити з тих підстав, що у відповідних частинах рішення Комітету не стосується прав та охоронюваних законом інтересів Департаменту. Крім того, апелянт зазначив, що орган місцевого самоврядування як юридична особа може самостійно виконувати функцію замовника, а залучення відповідного комунального підприємства (яке є самостійним учасником правовідносин) можливо виключно на конкурсній основі, оскільки орган місцевого самоврядування та комунальне підприємство не є єдиною юридичною особою. На думку апелянта суд першої інстанції безпідставно ототожнив орган місцевого самоврядування та комунальне підприємство. Також апелянт зазначив, що висновки суду першої інстанції щодо дотримання критеріїв Альтмарк не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки відповідно до рішення у справі Альтмарк компенсація витрат на надання послуг, що становлять загальний економічний інтерес, не становить державну допомогу суб'єктам господарювання, якщо задовольняються чотири критерії (критерії Альтмарк). Відповідач зазначив, що чотири критерії Альтмарк сукупно не були дотримані, а тому відсутні підстави вважати, що компенсація витрат на надання послуг, що становлять загальний економічний інтерес, на виконання функцій замовника, є обґрунтованою та не становить державну допомогу суб'єктам господарювання.
Позивач та третя особа надали до суду відзиви на апеляційну скаргу, в яких просили залишити рішення суду першої інстанції без змін, як таке, що є законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду необхідно залишити без змін, з наступних підстав.
Як убачається з матеріалів справи, 21.05.2019 року (вих. вх.№346-ПДД), відповідно до пункту 2 розділу 9 Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання» та з метою реалізації рішення Київської міської ради від 13.12.2018 №416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік» та проекту Міської цільової програми розвитку транспортної інфраструктури міста Києва на 2019 - 2023 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 14.11.2019 року №222/7795, Департаментом до Антимонопольного комітету України було подано повідомлення про нову державну допомогу.
13.02.2020 року Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №125-р, яким визнано, що державна допомога, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 №416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік» та Міської цільової програми розвитку транспортної інфраструктури міста Києва на 2019 - 2023 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 14.11.2019 року №222/7795, комунальному підприємству «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» для здійснення функцій замовника, є недопустимою для конкуренції відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання» Цим рішенням поставлено вимогу припинити та повернути надану незаконно державну допомогу визнану недопустимою, що виділяється комунальному підприємству «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» для здійснення функцій замовника, відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 №416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік» та Міської цільової програми розвитку транспортної інфраструктури міста Києва на 2019 - 2023 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 14.11.2019 №222/7795.
Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) зобов'язано негайно після офіційного оприлюднення цього рішення розпочати його виконання. У двомісячний строк з дати офіційного оприлюднення цього рішення забезпечити виконання заходів щодо повернення незаконної державної допомоги, визнаної недопустимою для конкуренції цим рішенням, в обсязі, наданому на дату офіційного оприлюднення цього рішення. Ужити в межах повноважень, визначених законом, вичерпних та ефективних заходів для забезпечення повернення незаконної державної допомоги комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва». У разі порушення провадження у справі про банкрутство комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) зобов'язано вступити до судового процесу та вчинити інші відповідні дії, передбачені законодавством, щодо відновлення платоспроможності боржника, у тому числі подати відповідні вимоги кредиторів про повернення незаконної державної допомоги.
У разі наявності підстав, що унеможливлюють (перешкоджають) виконання (виконанню) цього рішення, зобов'язано надати письмові пояснення щодо наявності перешкод для виконання цього рішення не пізніше двох днів з моменту виявлення таких обставин; надання таких пояснень не звільняє від обов'язку виконати це рішення в повному обсязі;
Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» не пізніше останнього дня шестимісячного строку з дати офіційного оприлюднення цього рішення зобов'язано вчинити дії, передбачені заходами Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) для забезпечення повернення незаконної державної допомоги ; інформувати Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Антимонопольним комітет України про виконання цього рішення; надати Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Антимонопольному комітету України докази виконання цього рішення з поданням засвідчених в установленому порядку копій документів, які підтверджують його виконання;
Департамент зобов'язано проінформувати Антимонопольний комітет України про припинення надання незаконної державної допомоги протягом двох місяців та про повернення незаконної державної допомоги протягом шести місяців з дати офіційного оприлюднення цього рішення та надати належні докази виконання цього рішення.
Позивач, вважаючи таке рішення відповідача протиправним, звернувся з цим позовом до суду.
Правові засади проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання, здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції, спрямований на забезпечення захисту та розвитку конкуренції, підвищення прозорості функціонування системи державної допомоги та дотримання міжнародних зобов'язань України у сфері державної допомоги, регулюються Законом України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання».
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 вказаного Закону, державна допомога суб'єктам господарювання (далі - державна допомога) - підтримка у будь-якій формі суб'єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, що спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції, створюючи переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності.
Частиною четвертою статті 6 цього Закону встановлено, що рішення про визнання державної допомоги допустимою згідно із вимогами цього Закону приймає Уповноважений орган.
Згідно з частиною першою статті 8 Закону, Уповноваженим органом є Антимонопольний комітет України.
Судом першої інстанції встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв'язку з оскарженням позивачем рішення Антимонопольного комітету України від 13.02.2020 року №125-р «Про результати розгляду справи про державну допомогу».
У апеляційній скарзі апелянт зазначив, що у задоволенні позову Департаменту належало відмовити з тих підстав, що у відповідних частинах рішення Комітету не стосується прав та охоронюваних законом інтересів Департаменту
Колегія суддів вважає вказані доводи апелянта необґрунтованими з огляду на наступну.
Комунальні підприємства, підпорядковані Департаменту, за своєю організаційно-правовою формою є комунальними комерційними підприємствами, заснованими на власності територіальної громади міста Києва, входять до сфери управління виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації). Зазначені комунальні підприємства утворені відповідними рішеннями Київської міської ради. Майно цих підприємств є комунальною власністю територіальної громади міста Києва і закріплено за ними на праві господарського відання.
Підприємства здійснюють свою діяльність на підставі статутів, затверджених в установленому порядку виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією).
Відповідно до статутів підприємства утворені з метою організації служби замовника з нового будівництва, реконструкції та капітального ремонту об'єктів підприємств, установ та організацій галузей освіти, охорони здоров'я, зв'язку, торгівлі, громадського харчування, комунального господарства, культурно-побутового й іншого призначення, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Києва. Зазначені підприємства здійснюють господарську діяльність, пов'язану з інвестуванням в об'єкти міської інфраструктури із застосуванням процедур публічних закупівель.
Колегія суддів зазначає, що комунальні підприємства є одержувачами бюджетних коштів та включені до Мережі розпорядників і одержувачів коштів місцевого бюджету на 2019 рік по головному розпоряднику бюджетних коштів - Департаменту.
Бюджетні призначення та бюджетні асигнування мають цільове обмеження та перераховуються Департаментом будівництва та житлового забезпечення комунальним підприємствам-одержувачам бюджетних коштів за кодами програмної класифікації видатків (КПКВК) та кодами економічної класифікації видатків (КЕКВ) на спеціальні реєстраційні рахунки, відкриті в Головному управлінні державної казначейської служби України у м. Києві.
Оскільки Департамент визначено головним розпорядник бюджетних коштів відносно об'єктів включених в Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої відповідним рішенням КМР, рішення Антимонопольного комітету України від 13.02.2020 року №125-р «Про результати розгляду справи про державну допомогу» стосується його прав та охоронюваних законом інтересів.
У спірному рішенні відповідач зокрема зазначив, що орган місцевого самоврядування як юридична особа може самостійно виконувати функцію замовника, а залучення відповідного комунального підприємства (яке є самостійним учасником правовідносин) можливо виключно на конкурсній основі.
З приводу наведеного слід зазначити наступне.
Відповідно до п. 2 пункту "а" частини 1 статті 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у галузі будівництва належать виконання або делегування на конкурсній основі генеральній будівельній організації (підрядній організації) функцій замовника на будівництво, реконструкцію і ремонт житла інших об'єктів соціальної та виробничої інфраструктури комунальної власності.
При комплексній забудові території функції замовника на будівництво виконавчий орган місцевої ради, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації виконують безпосередньо або можуть делегувати їх на конкурсній основі генеральному підряднику (підряднику) у порядку, встановленому законодавством (ч. 3 ст. 33 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).
Аналіз наведених норм свідчить про те, що органам місцевого самоврядування надано альтернативу у виборі дій щодо здійснення функцій замовника: виконання їх самостійно або делегування на конкурсній основі підрядній організації.
Пунктом 4 статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.
Згідно статті 8 Господарського Кодексу України держава, органи державної влади та органи місцевого самоврядування не є суб'єктами господарювання. Господарська компетенція органів державної влади та органів місцевого самоврядування реалізується від імені відповідної державної чи комунальної установи.
Управління господарською діяльністю у комунальному секторі економіки здійснюється через систему організаційно-господарських повноважень територіальних громад та органів місцевого самоврядування щодо суб'єктів господарювання, які належать до комунального сектора економіки і здійснюють свою діяльність на основі права господарського відання або права оперативного управління. Суб'єктами господарювання комунального сектора економіки є суб'єкти, що діють на основі лише комунальної власності, а також суб'єкти, у статутному капіталі яких частка комунальної власності перевищує п'ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує органам місцевого самоврядування право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб'єктів. Органи місцевого самоврядування несуть відповідальність за наслідки діяльності суб'єктів господарювання, що належать до комунального сектора економіки, на підставах, у межах і порядку, визначених законом (ст. 24 Господарського Кодексу України)
Комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління (ст. 78 Господарського кодексу України).
Як вже зазначалося вище, підприємства утворені відповідним рішенням Київської міської ради. Майно підприємства є комунальною власністю територіальної громади міста Києва і закріплено за ним на праві господарського відання. Комунальні підприємства здійснюють свою діяльність на підставі статуту, затверджених в установленому порядку виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією).
Так, у Статуті Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва", затвердженому розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 14.03.2018 року № 4040, передбачено, що підприємство засноване на комунальній власності територіальної громади міста Києва і входить до сфери управління виконавчого органу Київської міської ради ( Київської міської державної адміністрації).
У Статуті зазначено, що КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" створено з метою виконання функцій служби замовника з нового будівництва, реконструкції та ремонту ( в тому числі капітального) доріг і автострад, мостів і тунелів, трубопроводів, залізниць і метрополітену, споруд електропостачання та телекомунікацій, житлових та нежитлових будівель та інших споруд, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Києва та інших форм власності.
Вказані обставини свідчать про те, що Київська міська рада на підставі рішень створила та підпорядкувала Департаменту комунальні підприємства з метою здійснення функцій замовника будівництва, реконструкції та ремонту ( в тому числі капітального) доріг і автострад, мостів і тунелів, трубопроводів, залізниць і метрополітену, споруд електропостачання та телекомунікацій, житлових та нежитлових будівель та інших споруд, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Києва.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно зазначив, що Київська міська державна адміністрація є повноважним органом, до компетенції якого належить вирішення питання щодо виконання функцій замовника на будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт об'єктів комунальної власності, шляхом надання цих функцій профільним комунальним підприємствам. Приймаючи рішення про виконання функцій замовника комунальними підприємствами, Київська міська державна адміністрація діє на підставі і у межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством, а виконання функцій замовника через комунальні підприємства є саме безпосереднім здійсненням господарської діяльності органу місцевого самоврядування через комунальну установу, про що є пряма вказівка чинного законодавства. А тому, в даному випадку, для виконання функцій замовника будівництва, реконструкції, капітального ремонту об'єктів соціальної інфраструктури проведення конкурсу не вимагається.
Вказані обставини спростовують доводи апелянта про те, що орган місцевого самоврядування як юридична особа може самостійно виконувати функцію замовника, а залучення відповідного комунального підприємства можливо виключно на конкурсній основі не відповідають вимогам чинного законодавствам України.
Колегія суддів зазначає, що Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» не є генеральною підрядною організацією.
Розпорядженнями виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) фактично наділено замовника виключними правами, зокрема і на визначення на конкурсній основі генеральної проектної та підрядної будівельної організації для виконання робіт на визначеному об'єкті; забезпечення розроблення проектної документації, проведення її експертизи та затвердження; здійснення контролю та технічного нагляду за обсягами виконаних будівельних робіт, їх якістю, відповідністю затверджений проектній документації, а також вартістю робіт та відповідності їх державним будівельним нормам, розцінкам і стандартам.
Вказані ексклюзивні права полягають у можливості їх реалізації лише цим суб'єктом господарювання у правовому полі.
Згідно ч.5 статті 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; 6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.
Встановлення виключного права на отримання вихідних даних на проектування саме замовником відбувається у розпорядженні виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
Перелік об'єктів, які потребують капітального ремонту, реконструкції, реставрації чи нового будівництва виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) визначає враховуючи потреби населення з метою їх ефективного задоволення.
В даному випадку, як правильно зазначив суд першої інстанції, на стадії визначення замовника присутня лише суспільна потреба у об'єкті, який має назву, орієнтовні технічні показники (параметри), тобто відсутній предмет закупівлі, який необхідний для проведення процедури, відсутня ціна. Чинним законодавством не встановлена процедура чи методика закупівлі робіт чи послуг за відсутності предмета закупівлі.
Фінансування будівництва об'єктів через замовника будівництва - Комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» передбачається Київською міською радою під час щорічного затвердження бюджету міста Києва та Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на відповідні роки за рахунок коштів місцевого бюджету та інших не заборонених законодавством джерел.
Виконання функцій замовника здійснює Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» згідно з державними будівельними нормами, стандартами (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) та на підставі відповідних роз'яснень центральних органів у сфері будівництва - Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (раніше - Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України).
Оплата за виконання функцій замовника відповідно до вимог Державної казначейської служби України здійснюється шляхом перерахування коштів із казначейських рахунків на поточний рахунок замовника згідно з відповідними розрахунками та пропорційно коштам, освоєним на виконання основної програми на будівництво / реконструкцію об'єктів за актами виконаних будівельних робіт. Розмір таких перерахувань згідно з ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 не перевищує 2,5 % обсягів виконаних робіт, зазначених підрядником в актах виконаних будівельних робіт.
Кошти, отримані Комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» у вигляді відсотка за виконання функцій замовника, включають в себе передбачену кошторисами будівництва об'єктів оплату за виконання функцій технічного нагляду за будівництвом, що здійснюють генеральні підрядні організації на об'єктах будівництва (реконструкції) згідно з укладеними договорами підряду, проведення процедур закупівель, а також функції контролю за обсягами виконаних робіт, проведення взаєморозрахунків та інші супутні будівництву послуги.
Таким чином Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» наділяється виключними ексклюзивними правами, які наділено з метою діяльності комунального підприємства під час виконання функцій замовника, не є отримання прибутку, а переслідується мета - створення та утримання в належному стані об'єктів на замовлення міста для забезпечення соціальних потреб населення.
Вказані обставини не були враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення.
В обґрунтування рішення відповідач зазначив, що відсутні обґрунтування та докази від надавача стосовно того, що сума компенсації не перевищує суми, необхідної для покриття чистих витрат (чистої фінансової різниці) між понесеними при наданні ПЗЕІ витратами та доходами від надання ПЗЕІ та покриває лише необхідні та обґрунтовані витрати, що напряму пов'язані з будівництвом кожного із зазначених суб'єктів.
Крім того зазначено, що відповідні розпорядження, якими Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» визначено замовником будівництва/ реконструкції об'єктів, не містять опису будь-яких спеціальних чи ексклюзивних прав, що надаються суб'єкту(ам) господарювання.
З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі статтею 30 Закону України «Про місцеве самоврядування України» до власних (самоврядних) повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить, зокрема, організація благоустрою та здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів.
Відповідно до статті 15 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» органи державної влади та органи місцевого самоврядування можуть утворювати підприємства для утримання об'єктів благоустрою державної та комунальної власності; підприємство та балансоутримувач забезпечують належне утримання і своєчасний ремонт об'єкта благоустрою власними силами або можуть на конкурсних засадах залучати для цього інші підприємства, установи та організації; орган державної влади або орган місцевого самоврядування за поданням підприємства чи балансоутримувача щорічно затверджує заходи з утримання та ремонту об'єкта благоустрою державної або комунальної власності на наступний рік та передбачає кошти на виконання цих заходів.
Частиною 3 ст. 20 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» передбачено, що фінансування місцевих програм з благоустрою населених пунктів проводиться за рахунок коштів відповідних місцевих бюджетів.
У розумінні Закону України "Про державну допомогу суб'єктам господарювання" державна допомога суб'єктам господарювання - це підтримка у будь-якій формі суб'єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, що спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції, створюючи переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності.
У частині 2 ст.3 вказаного Закону зазначено, що дія Закону не поширюється, зокрема на підтримку господарської діяльності, пов'язаної з:
- інвестуванням в об'єкти інфраструктури із застосуванням процедур державних закупівель;
- наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обґрунтованих витрат на надання таких послуг.
Суд першої інстанції правильно зазначив, що оскільки, будівництво, реконструкція, капітальний ремонт об'єктів вулично - шляхової мережі міста і штучних споруд, які є безкоштовними для всіх користувачів та обслуговують усе населення являється інвестуванням в об'єкти інфраструктури, а залучення підрядної організації на виконання таких робіт здійснюється за результатами процедур публічних закупівель, дія Закону України "Про державну допомогу суб'єктам господарювання" не поширюється на діяльність комунального підприємства з виконання функцій замовника. Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» здійснює функції замовника щодо об'єктів виробничого призначення, які перебувають у безкоштовному доступі та здійснює свою діяльність із метою задоволення потреб населення у виробничій сфері. Фактично Дирекція задовольняє потреби територіальної громади міста Києва в об'єктах виробничої інфраструктури та виконує завдання органу місцевого самоврядування щодо доступності цієї інфраструктури, а отже надає послуги, що становлять загальний економічний інтерес.
У рішенні від 24.07.2003 року № 280/00 у справі Altmark Trans Gmbh, Regierungspr sidium Magdeburg v Nahverkehrsgesellschaft Altmark Gmbh Європейський Суд визнав, що компенсація витрат суб'єкта господарювання, пов'язаних із наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес (далі - ПЗЕІ), не є державною допомогою за умови, що задовольняються чотири сукупних критерії (далі - критерії Altmark):
- суб'єкт господарювання має чітко визначені зобов'язання надавати громадські послуги (обслуговувати населення);
- параметри, на підставі яких обчислюється компенсація, є визначеними заздалегідь об'єктивним і прозорим способом;
- компенсація не є надмірною і не перевищує необхідної суми для покриття всіх або частини витрат, яких зазнає суб'єкт господарювання у зв'язку з наданням послуг загального економічного інтересу. Зокрема, компенсація не може перевищувати суму, необхідну для покриття чистої фінансової різниці між понесеними витратами та отриманими доходами підприємства при виконанні зобов'язання надавати відповідні громадські послуги загального інтересу, з урахуванням доходу, який залишається у підприємства, та розумного рівня прибутку;
- у випадку якщо суб'єкт господарювання, який надає послуги, обирається не шляхом проведення конкурентної процедури публічних закупівель, яка б дозволила обрати пропозицію з найнижчою ціною за надання таких послуг, тоді рівень компенсації визначається, ґрунтуючись на аналізі витрат, які є типовими для суб'єкта господарювання, який зміг би надавати такі послуги, з урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку.
Так, у рішенні Антимонопольного комітету України від 04.03.2019 року №134-р зазначено, що підтримка, яка буде перерахована підрядним організаціям, що обираються через тендерну процедуру, та не залишатиметься на рахунках комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" у формі капітальних видатків для здійснення заходів із будівництва та реконструкції вулично-шляхової мережі міста і штучних споруд, що виділяється на підстав проекту рішення Київської міської ради «Про затвердження Міської цільової програми розвитку транспортної інфраструктури міста Києва на 2019-2023 роки» комунальному підприємству «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» з 01.01.2019 року по 31.12.2023 року у сумі 10 181 191,9 тис. гривень, не є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання». Оскільки послуги Дирекції, яка створена з метою реалізації самоврядних повноважень (функцій) органів місцевого самоврядування із забезпечення виконання місцевих програм та надання послуг із будівництва та реконструкції вулично-шляхової мережі міста і штучних споруд, фінансуються за рахунок державного бюджету та бюджету міста Києва, надаються населенню безкоштовно, не реалізуються на ринку, у розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції», та не беруть участі у господарському обороті, а отже, не спотворюють та не можуть спотворити економічну конкуренцію.
Такі ж висновки щодо діяльності і будівництва суб'єктів транспортної інфраструктури наведено Антимонопольним комітетом України й у рішеннях від 20.03.2018 року№128-р та від 25.10.2018 року №593-р.
В даному ж випадку, Антимонопольний комітет України прийняв протилежне за змістом рішення щодо статусу підтримки та діяльності відповідних комунальних підприємств.
З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дія Закону України "Про державну допомогу суб'єктам господарювання" не поширюється на підтримку діяльності комунального підприємства «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва», пов'язану з наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обґрунтованих витрат на надання таких послуг та дотримання чотирьох критеріїв Альтмарк.
Оскільки відповідачем в порушення вимог ст.77 КАС України не було надано до суду відповідних доказів на підтвердження того, що підтримка яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 року №416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік» та Міської цільової програми розвитку транспортної інфраструктури міста Києва на 2019 - 2023 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 14.11.2019 №222/7795, комунальному підприємству «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» для здійснення функцій замовника, є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання», та що така допомога є недопустимою для конкуренції відповідно до Закону та підлягає поверненню. суд приходить до висновку, що рішення Антимонопольного комітету України від 13.02.2020 №125-р є таким, що суперечить попереднім висновкам Антимонопольного комітету щодо діяльності комунальних підприємств та не відповідає законодавству України у сфері державної допомоги суб'єктам господарювання, що є підставою для визнання його протиправним та скасування.
Водночас, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для задоволення позову в частині визнання, що підтримка яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 №416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік» та Міської цільової програми розвитку транспортної інфраструктури міста Києва на 2019 - 2023 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 14.11.2019 №222/7795, комунальному підприємству «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва» для здійснення функцій замовника, не є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання», оскільки таку вимогу заявлено у спосіб, що не відповідає способу захисту порушених прав визначених статтею 5 Кодексу адміністративного судочинства України.
Враховуючи викладене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанції. Апеляційна скарга не містить інших обґрунтувань ніж ті, які були зазначені (наведені) у відзиві на позовну заяву та з урахуванням яких суд першої інстанції вже надав оцінку встановленим обставинам справи. Обґрунтувань неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права апеляційна скарга відповідача не містить.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд
Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 червня 2020 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п'ятої статті 328 КАС України.
Повний текст постанови виготовлено 09.09.2020 року.
Головуючий суддя: Є.В. Чаку
Судді: І.В. Федотов
А.Ю. Коротких