ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
27 серпня 2020 року м. Київ № 826/13164/17
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Аблова Є.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу
за позовомПублічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»
до треті особиАнтимонопольного комітету України 1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар» 2) Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» 3) Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України»
провизнання протиправним та скасування рішення
Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (далі по тексту - позивач, ПАТ «НАК «Нафтогаз України») звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач, АМКУ), в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №6345-р/пк-пз від 13 вересня 2017 року.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 червня 2018 року у задоволенні позову ПАТ «НАК «Нафтогаз України» відмовлено повністю.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 13 серпня 2018 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 червня 2018 року залишено без змін.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04 березня 2020 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 червня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 13 серпня 2018 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 березня 2020 року справу прийнято до провадження та вирішено подальший її розгляд здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику сторін) та проведення судового засідання.
Вказаною ухвалою суду сторін зобов'язано подати письмові пояснення та відповідні докази на їх підтвердження щодо висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду викладені в постанові від 04 березня 2020 року.
07 квітня 2020 року від АМКУ надійшов відзив на позовну заяву, у якому зазначено, що у складі пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» за лотом №1 завантажені файли «БГ №ГР38НАКВ17К.pdf» та « БГ №ГР38НАКВ17К.pdf.p7s », серед яких міститься банківська гарантія від 03 серпня 2017 року №ГР38НАКВ17К ПАТ «Державний ощадний банк України», яка підписана заступником голови правління ПАТ «Державний ощадний банк України» Земцовою І.М. на підставі довіреності, посвідченої 04 липня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Івановою С.М. за №1031. Також, у банківській гарантії від 03 серпня 2017 року №ГР38НАКВ17К зазначено, що достовірність електронних цифрових підписів гаранта перевіряється за допомогою онлайн сервісу перевірки ЕЦП на офіційному веб - сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України: https://czo.gov.ua/verify. Проте під час їх перевірки встановлено, що «файл має невірний формат». Відтак, достовірність електронних цифрових підписів не підтверджується. Таким чином, Колегією було встановлено, що пропозиція ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» не відповідала наведеним вище умовам документації.
21 квітня 2020 року представником ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» подано відповідь на відзив, у якій він зазначив, що 03 серпня 2017 року НАК «Нафтогаз Україна» отримало банківську гарантію від ПАТ «Державний ощадний банк України» електронною поштою в електронному вигляді, а саме: «БГ №ГР38НАКВ17К.pdf» - сканована копія оригіналу банківської гарантії; «БГ №ГР38НАКВ17К.pdf.p7s.p7s» - банківська гарантія з ЕЦП, який належить Земцовій І.М. 04 серпня 2017 року банківська гарантія від 03 серпня 2017 року №ГР38НАКВ17К без зміни назви файлів у складі тендерної пропозиція була завантажена до системи PROZORRO через особистий кабінет замовника на майданчику Zakupki.prom.ua. При цьому, файл «БГ №ГР38НАКВ17К.pdf.p7s.p7s» відкривався, ніяких дефектів не мав. У той же час, АМКУ в оскаржуваному рішенні не надав жодного доказу, який би підтверджував, що на момент розгляду пропозиції НАК «Нафтогаз Україна» електронний підпис, яким була підписана банківська гарантія від 03 серпня 2017 року №ГР38НАКВ17К мав якість дефекти, у зв'язку з чим не міг бути перевірений.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -
07 липня 2017 року ПАТ «Укртрансгаз», як замовником, в порядку, передбаченому Законом України «Про державні закупівлі», на веб - порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) опубліковано оголошення №UA-2017-07-07-000218-а про проведення публічних торгів на предмет закупівлі: «Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)».
Разом з оголошенням була оприлюднена тендерна документація з додатками (далі - Тендерна документація).
Тендерні пропозиції за лотом №1 надано наступними учасниками: ТОВ «Торговий дім «Сокар», ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна», ТОВ «Еру Трейдінг», ТОВ «Нафтогазгруп Дементра», ТОВ «Газпостач-Черкаси», ТОВ «Мет Україна», ТОВ «Енерго-сервісна компанія «Еско-Північ», ТОВ «Євроенерготрейд».
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 17 серпня 2017 року 17/050-р1-л1 за лотом №1 замовником відхилено тендерні пропозиції, зокрема, ТОВ «Торговий дім «Сокар», ТОВ «Нафтогазгруп Дементра», ТОВ «Газпостач-Черкаси», ТОВ «Євроенерготрейд», ТОВ «Енерго-сервісна компанія «Еско-Північ», та допущено до аукціону тендерні пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна», ТОВ «Мет Україна» та ТОВ «Еру Трейдінг».
Не погоджуючись із рішенням замовника, ТОВ «Торговий дім «Сокар» через електронну систему закупівель подано скаргу від 21 серпня 2017 року №357, зареєстрована в електронній системі закупівель за №UA-2017-07-07-000218-а.с8, щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі «Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-07-07-000218-а. Учасник повідомив Колегію АМКУ про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та просив, зокрема, встановити порушення процедури закупівлі в частині відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ТД «Сокар» та допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна», зобов'язати замовника скасувати рішення від 17 серпня 2017 за №17/050-р1-л1 щодо відхилення тендерної пропозиції учасника та допустити його до аукціону, зобов'язати замовника відхилити тендерну пропозицію ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна».
Рішенням АМКУ від 23 серпня 2017 року №5809-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.
Листом від 28 серпня 2017 року №20-29/03-3476-пз на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) відповідачем запропоновано надати пояснення по суті скарги.
Листом від 07 вересня 2017 року №1001вих-17-4180 засобами електронного зв'язку надано пояснення по суті скарги, шляхом розміщення на сайті Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua).
За результатами розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішенням від 13 вересня 2017 року №6345-р/пк-пз задоволено скаргу ТОВ «Торговий дім «Сокар» частково, зобов'язано ПАТ «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар» та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз Україна» у процедурі закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотом №1.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням відповідача, позивач звернувся до адміністративного суду за захистом своїх прав.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Відповідно до пунктів 8, 28, 29, 30 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин):
забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов'язань учасника перед замовником, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія
тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);
тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав;
тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 2 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Частиною третьою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.
Згідно з частиною третьою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.
Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов'язаною особою із суб'єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.
Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.
Абзацом першим частини першої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.
Відповідно до статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Згідно з частинами першою, другою, абзацом 1 частини третьої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити:
1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;
4) кількість товару та місце його поставки;
5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);
9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);
10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;
11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;
12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);
16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Дослідивши тендерну документацію, суд зазначає, що відповідно до пункту 1 розділу III Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) та завантаження файлів, зокрема, з документом/-ами, що підтверджу є/-ють надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (у разі, якщо таке забезпечення вимагається замовником).
Згідно з пунктом 2 розділу III Документації замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у формі оригіналу банківської гарантії (в електронній формі) у розмірі, який зазначено в пункті 11 зведеної інформації про закупівлю.
Банківські реквізити замовника для оформлення забезпечення тендерної пропозиції: одержувач: ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» (АБ «УКРГАЗ-БАНК»); юридична адреса: Україна, 03087, м. Київ, вул. Єреванська, 1; поштова адреса: Україна, 01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, буд. 16-22, SWIFT-код: UGASUAUK.
Для нерезидентів сума забезпечення тендерної пропозиції визначається як еквівалент зазначеної вище суми у валюті тендерної пропозиції, за курсом НБУ на момент оформлення забезпечення тендерної пропозиції.
Банківська гарантія, її форма та зміст повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України та додатку VI Документації. Гарант відповідає перед замовником (бенефіціаром) та гарантує, що в разі настання обставин, передбачених умовами гарантії, він сплатить на рахунок замовника суму забезпечення тендерної пропозиції.
Забезпечення тендерної пропозиції надається учасником процедури закупівлі одночасно з тендерною пропозицією. У разі, коли предмет закупівлі складається з двох чи більше лотів, забезпечення тендерної пропозиції надається по кожному лоту окремо.
Тендерні пропозиції, що не містять документального підтвердження внесення забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються замовником.
Усі витрати, пов'язані з наданням забезпечення тендерної пропозиції покладаються на учасника.
Строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен становити не менше 120 днів з кінцевої дати подання тендерних пропозицій.
В разі, якщо замовником не завершено процедуру закупівлі, а строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника є меншим, ніж строк дії тендерної пропозиції, замовник має право вимагати від учасника подовжити строк дії такого забезпечення до кінцевої дати дії тендерної пропозиції. Відповідні зміни до забезпечення тендерної пропозиції учасника вважаються внесеними в разі своєчасного надання замовнику відповідної/-их інформації/документів в письмовому та/або електронному вигляді.
В разі продовження строку дії тендерної пропозиції, строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен бути продовжений учасником на відповідний строк.
У Додатку VI Документації встановлено вимоги до банківської гарантії, зокрема, форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам Документації. Банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.
Зміст банківської гарантії повинен містити:
- назву документа - «Гарантія»;
- номер, дату та місце складання банківської гарантії;
- посилання на тендерну документацію, назву предмету закупівлі;
- номер оголошення про проведення процедури закупівлі, оприлюдненого в електронній системі закупівель;
- повну або скорочену офіційну назву учасника (принципала), його місцезнаходження та ідентифікаційний код/номер; назву бенефіціара, його місцезнаходження;
- назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (ВІС коd) або номер телекса (зазначається за потребою);
- повну назву банку-гаранта, із зазначенням головного чи/або центрального управління, іншого структурного підрозділу банку, офіційного місцезнаходження, МФО та ідентифікаційного кода/номера;
- строк дії банківської гарантії, що повинен відповідати строку дії тендерної пропозиції; обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим (умови повернення банківської гарантії);
- назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти, відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 04 лютого 1998 року №34;
- суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу;
- безвідкличне зобов'язання банку-гаранта протягом п'яти банківських днів, і дат отримання банком-гарантом першої письмової вимоги від бенефіціара (замовника), сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, що дорівнює сумі забезпечення тендерної пропозиції, без необхідності для бенефіціара обґрунтувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв'язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі»;
- умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби);
- умови про те, що внесення змін до тексту банківської гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та банком-гарантом;
- вказівку на безвідкличність, непередаваність та неможливість переуступлення зобов'язання по банківській гарантії без попередньої згоди зі сторони банку-гаранта, принципала та бенефіціара;
- електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт-Інтернет-банк», «телефонний банкінг», М.Е.Dос, ЦСК-1 тощо).
Текст банківської гарантії не може містити:
- умов про зменшення відповідальності банку-гаранта в будь - якому випадку (окрім випадків, якщо вимога замовника (бенефіціара) не відповідає умовам гарантії або мало місце прострочення подання вимоги);
- умов про ускладнення процедури оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію (додаткового підтвердження повноважень підписанта, отримання будь-яких підтверджень щодо правомірності стягнення забезпечення тендерної пропозиції тощо);
- умов, які не відповідають або суперечать вимогам тендерної документації;
- додаткових, ніж визначено законом та текстом банківської гарантії, умов припинення зобов'язань банку-гаранта;
- умов про можливість відкликання банківської гарантії банком-гарантом.
У Додатку VI Документації наведено орієнтовну форму банківської гарантії.
Додатком VI Тендерної документації замовником передбачено обов'язкову наявність електронного цифрового підпису банківської гарантії у складі тендерних пропозицій учасників, який має бути накладено за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт-Інтернет-банк», «телефонний банкінг», М.Е.Dос, ЦСК-1 тощо.
У складі тендерної пропозиції по лоту №1 ПАТ «НАК «Нафтогаз України» надало банківську гарантію ПАТ «Державний ощадний банк України» від 03 серпня 2017 року №ГР38НАКВ17К, яка містила у собі наступні файли:
1) «БГ №ГР38НАКВ17К.pdf» - сканована копія оригіналу банківської гарантії;
2) «БГ №ГР38НАКВ17К.pdf.p7s.p7s» - банківська гарантія з ЕЦП, який належить Земцовій І.М.
Також у банківській гарантії від 03 серпня 2017 року за № ГР38НАКВ17К зазначено, що достовірність електронних цифрових підписів гаранта перевіряється за допомогою онлайн сервісу перевірки ЕЦП на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України: «https://czo.gov.ua/verify».
З долучених до матеріалів справи копій витягів з протоколів засідань постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12 вересня 2017 року №184/ПК-ПЗ та від 13 вересня 2017 року №185/ПК-ПЗ судом встановлено, що Колегією та представниками замовника, скаржника і третіх осіб була здійснена перевірка достовірності електронних цифрових підписів гарантії від 03 серпня 2017 року за №ГР38НАКВ17К, яка міститься в складі пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна», що завантажена на веб-порталі Уповноваженого органу, через офіційний веб-сайт Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України: «https://czo.gov.ua/verify» та встановлено, що під час перевірки файлів «БГ №ГР38НАКВ 17K.pdf» та «БГ №ГP38HAKB17K.pdf.p7s», які містяться в складі Пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна», файли мають статус «невірний формат», достовірність електронних цифрових підписів банківської гарантії від 03 серпня 2017 року за № ГР34НАКВ17К не підтверджується.
Також, на засіданні Колегії представник замовника зазначив про відсутність можливості надати документальне підтвердження, що станом на день розгляду тендерної пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» банківська гарантія від 03 серпня 2017 року за №ГР38НАКВ17К відповідала умовам документації, зокрема, умові дотримання вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.
Так, представник замовника (секретар тендерного комітету замовника) зазначив, що особисто не перевіряв наявність електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03 серпня 2017 року за №ГР38НАКВ17К, яка міститься у складі пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна»; на час розгляду скарги банківська гарантія від 03 серпня 2017 року №ГР38НАКВ17К не містить електронно-цифровий підпис.
Яким чином, в якій спосіб та які файли були перевірені замовником під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» на предмет наявності електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03 серпня 2017 року за №ГР38НАКВ17К, замовник пояснити не зміг.
Разом з тим, представник замовника зазначив, що не виключає наявності «людського фактору»; щодо надання додаткових документів на підтвердження того, що під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» був наявний електронно-цифровий підпис банківської гарантії від 03 серпня 2017 року за №ГР38НАКВ17К, яка міститься у складі пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна», замовник зазначив про відсутність таких документів.
Крім того, листом від 22 серпня 2017 року №48-11/1053/15837/2017-001ВИХ ПАТ «Державний ощадний банк України» додатково підтвердив наявність повноважень його представника - Заступника голови правління ПАТ «Державний ощадний банк України» Земцової І.М. за довіреністю №1031, виданої ПАТ «Державний ощадний банк України» від 04 липня 2017 року. Цим же листом ПАТ «Державний ощадний банк України» підтвердив електронний цифровий підпис Заступника голови правління ПАТ «Державний ощадний банк України», зазначений у банківській гарантії ПАТ «Державний ощадний банк України» від 03 серпня 2017 року № ГР38НАКВ17К.
Також, у вказаному листі зазначено, що достовірність електронного цифрового підпису заступника голови правління АТ «Ощадбанк» Земцової І.М. можливо перевірити за допомогою он-лайн сервісу перевірки електронного цифрового підпису на офіційному веб - сайті Центрального засвідчу вального органу Міністерства юстиції України: http://czo.gov.ua/verify.
Наведені обставини в своїй сукупності, які були досліджені під час розгляду скарги учасника, стали підставою для висновку Колегії АМКУ, що пропозиція ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» не відповідала умовам документації до оформлення банківської гарантії, зокрема, вимозі, що банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис. Отже, Колегією встановлено, що пропозиція ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» не відповідала умовам документації за лотом №1 та мала бути відхилена Замовником на підставі статті 30 Закону, а оскільки така пропозиція була допущена останнім до аукціону за лотом №1, замовником порушено положення вказаної норми Закону України «Про публічні закупівлі».
Поряд із наведеним, суд зазначає, що при наданні оцінки тендерним пропозиціям учасників замовник повинен пересвідчитись, зокрема, в наявності електронного цифрового підпису банківської гарантії. Натомість, невчинення таких дій замовником щодо одного з учасників може розцінюватися як надання певних переваг такому учаснику.
Частиною десятою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов'язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб'єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.
Аналіз норм даної статті дає підстави для висновку, що орган оскарження при прийнятті рішення за результатами розгляду скарги має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів. При цьому, суб'єкт оскарження та замовник також наділені правом надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями, стосовно питань, порушених у скарзі.
Таким чином, судом встановлено, що під час розгляду скарги ТОВ «Торговий дім «Сокар», відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, з метою встановлення об'єктивної істини, з огляду на норми частини десятої статті 18 Закону України «Про державні закупівлі» не було залучено відповідного експерта/спеціаліста, який володіє спеціальними знаннями стосовно питань, порушених у скарзі.
Таким чином, на думку суду, висновки Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладені у спірному рішенні від 13 вересня 2017 року №6345-р/пк-пз, про задоволення скарги ТОВ «Торговий дім «Сокар» в частині зобов'язання ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» у процедурі закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотом №1, були передчасними та необґрунтованими.
Щодо доводів позивача про те, що відповідач протиправно не запрошував представника ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» до участі у розгляді скарги та не пропонував надати пояснення по суті скарги, суд зазначає наступне.
У відповідності до частини третьої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в системі електронних закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. Система електронних закупівель автоматично оприлюднює прийняті органом оскарження рішення на веб-порталі Уповноваженого органу та розсилає повідомлення суб'єкту оскарження та замовнику.
Згідно з абзацом 3 частини шостої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» суб'єкт оскарження, замовник мають право взяти участь у розгляді скарги, у тому числі шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу. Розгляд скарги є відкритим, усі бажаючі можуть бути присутніми на розгляді.
Таким чином, нормами чинного на час виникнення спірних правовідносин законодавства передбачено обов'язкове повідомлення та участь у розгляді скарги суб'єкта оскарження та замовника.
При цьому, законом не передбачено залучення усіх учасників процедури закупівлі до участі у розгляді скарги.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб - порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua), після прийняття АМКУ рішення від 23 серпня 2017 року №5809-р/пк-пз, яким скаргу ТОВ «ТД «Сокар» прийнято до розгляду, АМКУ листом від 28 серпня 2017 року №20-29/03-3476-пз запропонувало ПАТ «Укртрансгаз» надати Колегії пояснення по суті скарги та додаткову інформацію, що стосується проведення замовником процедури закупівлі.
Таким чином, АМКУ було виконано усі приписи законодавства стосовно повідомлення замовника - ПАТ «Укртрансгаз» та суб'єкта оскарження - ТОВ «ТД «Сокар».
Згідно із частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Аналіз матеріалів справи підтверджує, що відповідач, задовольняючи скаргу ТОВ «Торговий дім «Сокар» в частині зобов'язання ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» у процедурі закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотом №1, діяв поза межами повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.
Крім того, зі спірного рішення вбачається, що ним також зобов'язано ПАТ «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар», проте вказані вимоги не є предметом розгляду даної справи.
У той же час, суд зазначає, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень (частина перша статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України).
Тобто, зміст вказаної норми, свідчить про те, що задоволенню підлягають лише вимоги, які відновлюють порушені права та охоронювані законом інтереси позивача.
У ході розгляду справи встановлено, що відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 12 грудня 2017 року №17/050-в, розміщеного на веб - порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) торги по предмету закупівлі «Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування))» (оголошення UA-2017-07-07-000218-a) по лотам №1, 2, 3 визнано такими, що не відбулися на підставі абзацу 3 частини другої статті 31 (здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили) Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, з огляду на те, що по торги по предмету закупівлі «Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування))» (оголошення UA-2017-07-07-000218-a) по лотам №1, 2, 3 визнано такими, що не відбулися, задоволення вимог позивача про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №6345-р/пк-пз від 13 вересня 2017 року, у спірних правовідносинах не буде мати на меті поновлення прав та охоронюваних законом інтересів, що виключає можливість застосування обраного позивачем способу захисту його порушеного права та визнання його протиправним судом.
Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, матеріалів справи, суд приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Беручи до уваги положення статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України та враховуючи відмову позивачу у задоволенні позовних вимог, відшкодування судового збору останньому не здійснюється.
Керуючись статтями 2, 6, 8, 9, 77, 243 - 246, 257 - 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
У задоволенні адміністративного позову Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» відмовити.
Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону № 2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Суддя Є.В. Аблов
Позивач: Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (код ЄДРПОУ 20077720, адреса: 01601, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 6)
Відповідач: Антимонопольний комітет України (код ЄДРПОУ 00032767, адреса: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45)
Третя особа 1: Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар» (код ЄЛРПОУ 30019801, адреса: 01030, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 52 А)
Третя особа 2: Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» (код ЄДРПОУ 30019801, адреса: 01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1)
Третя особа 3: Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» (код ЄДРПОУ 00032129, адреса: 01001, м. Київ, вул. Госпітальна, 12-г)