пр. Волі, 54а, м. Луцьк, 43010, тел./факс 72-41-10
E-mail: inbox@vl.arbitr.gov.ua Код ЄДРПОУ 03499885
10 серпня 2020 року Справа № 903/392/20
за позовом: Маневицької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України, м. Львів
- Відділу освіти та культури Ківерцівської районної державної адміністрації Волинської області, м. Ківерці, Волинська обл.
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз збут", м. Луцьк
про стягнення 49 821 грн. 74 коп.
Суддя Кравчук А. М.
Без повідомлення (виклику) учасників справи
01.06.2020 на адресу Господарського суду Волинської області надійшла позовна заява Маневицької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України, Відділу освіти та культури Ківерцівської районної державної адміністрації Волинської області № 36/2-954 - 20 від 29.05.2020 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз збут" про стягнення 49 821 грн. 74 коп.
Позовна заява обґрунтована нікчемністю додаткових угод №1 від 29.01.2018, №2 від 30.01.2018, №3 від 09.02.2018 до договору від 26.01.2018 №41EBVLz241-18, а тому сплачені на їх підставі кошти є одержаними безпідставно.
Ухвалою суду від 02.06.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. Запропоновано відповідачу подати суду в порядку статей 165, 178 Господарського процесуального кодексу України не пізніше п'ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали відзив на позов і всі документи, що підтверджують заперечення проти позову при їх наявності, одночасно копію відзиву надіслати позивачам, докази чого подати суду. У разі наявності заперечень щодо розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження запропоновано відповідачу подати суду заяву із обґрунтуванням заперечень протягом 15 днів з дня вручення даної ухвали, позивачам - протягом 5 днів з дня отримання відзиву. Запропоновано позивачам подати суду відповідь на відзив не пізніше 3-х днів з дня отримання відзиву з доказами надіслання відповідачу; відповідачу - заперечення на відповідь позивачів, протягом 3-х днів з дня отримання відповіді з доказами надіслання позивачам.
Ухвалу суду від 02.06.2020 позивачі отримали 06.06.2020, 09.06.2020, відповідач - 05.06.2020.
Крім того у заяві від 18.06.2020 ТОВ "Волиньгаз збут" просить розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження (а.с. 103).
Ухвалою суду від 22.06.2020 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" від 18.06.2020 про розгляд справи за правилами загального позовного провадження відмовлено (а.с. 154-155).
19.06.2020 на адресу суду надійшов відзив ТОВ "Волиньгаз збут" від 18.06.2020, згідно якого товариство позовні вимоги заперечує. Зазначає про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі позивачів у даній справі. Сторонами договору не були порушені приписи ЗУ "Про публічні закупівлі". Прокурор безпідставно дійшов висновку про нікчемність спірних додаткових угод, які є невід'ємними частинами договору. Ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачає нікчемність окремих частин договору (а.с. 116-134).
22.06.2020 від Західного офісу Держаудитслужби України у Волинській області надійшли пояснення, згідно якого зазначено, що прокурор звертається з позовами до суду в інтересах Західного офісу Держаудитслужби не за результатами заходів державного фінансового контролю, до не підконтрольної установи та з категорією спорів, у яких орган державного фінансового контролю не може бути позивачем. Просить не залучати Західний офіс Держаудитслужби як позивача у даній справі (а.с. 135-149).
Маневицька місцева прокуратура у відповіді на відзив від 26.06.2020 просить суд доводи, зазначені відповідачем у відзиві, відхилити, а позов задовольнити.
Заперечення на відповідь на відзив не надходили.
ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 18.06.2020 визначено, що процесуальні строки у визначених ГПК України випадках не зупиняються, не поновлюються, а автоматично продовжуються. Процесуальні строки, які були продовжені відповідно до пункту 4 розділу X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України, пункту 3 розділу XII "Прикінцеві положення" Цивільного процесуального кодексу України, пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв'язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 30 березня 2020 року, закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом. Протягом цього 20-денного строку учасники справи та особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов'язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цими кодексами), мають право на продовження процесуальних строків з підстав, встановлених цим Законом.
Згідно ст. 116 ГПК України перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.
Згідно з наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 № 958 "Про затвердження Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень" встановлено такі нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв'язку (без урахування вихідних днів об'єктів поштового зв'язку):
1) місцевої - Д+2, пріоритетної - Д+1;
2) у межах області та між обласними центрами України (в тому числі для міст Києва, Сімферополя, Севастополя)- Д+3, пріоритетної - Д+1;
3) між районними центрами різних областей України (у тому числі для міст обласного підпорядкування) - Д+4, пріоритетної - Д+3;
4) між іншими населеними пунктами різних областей України - Д+5, пріоритетної - Д+4,
де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об'єкті поштового зв'язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання;
1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення.
При пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції вищезазначені нормативні строки пересилання збільшуються на 1 день.
Згідно з п.117 Правил надання послуг поштового зв'язку поштові відправлення, поштові перекази повертаються об'єктом поштового зв'язку відправнику у разі його письмової заяви, письмової відмови адресата від одержання чи закінчення встановленого строку зберігання.
Враховуючи вищевикладене, набрання чинності ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" 17.07.2020, строки пересилання поштової кореспонденції, суд дійшов висновку про закінчення строку на подання заперечення на відповідь позивача.
Згідно ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року, учасником якої є Україна, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.
Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору (§ 66-69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").
Враховуючи, що норми ст. 74 ГПК України щодо обов'язку суду витребувати у сторін документи і матеріали, необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, п. 4 ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що ним, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та вважає за необхідне розгляд справи проводити за наявними в ній матеріалами.
Дослідивши матеріали справи, господарський суд, -
Згідно оголошення про проведення відкритих торгів, яке розміщено на веб - порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" UА-2017-12-14-000641-b, замовником є Відділ освіти Ківерцівської РДА, предмет закупівлі - газове паливо (природний газ) в кількості 72 404 м. куб., строк поставки з 1 січня до 31 грудня 2018 року. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі 708 300 грн. 00 коп. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 30 грудня 2017 14:00. Дата та час розкриття тендерних пропозицій 02 січня 2018 16: 18, після завершення електронного аукціону (а.с. 18).
Учасниками вказаних торгів зареєструвалися: ТОВ "Аванта Трейдінг" з пропозицією 651 418 грн. 79 коп., ТОВ "Укртанссервіс - груп" з пропозицією 687 000 грн 00 коп., ТОВ "Волиньгаз збут" 687 015 грн. 49 коп.
За результатами проведених торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "Волиньгаз збут" з ціновою пропозицією 687 015 грн. 49 коп. (а.с. 19).
26.01.2018 між ТОВ "Волиньгаз збут" (постачальник) та Відділом освіти Ківерцівської РДА (споживач) укладено договір № 41ЕВVLz241-18 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів (установи, організації, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів (а.с. 23-26).
За умовами договору постачальник зобов'язується забезпечити у 2018 році поставку природного газу (ДК 021:2015:09120000-6) у власність споживачу, а споживач зобов'язується приймати природний газ та своєчасно оплачувати його вартість відповідно до умов цього договору.
Згідно п. 1.3 договору поставка природного газу здійснюються протягом періоду споживання у 2018 році, виходячи із зазначеного в даному пункті помісячного обсягу.
Річний плановий обсяг постачання газу у відповідності до пункту 1.2. договору складає 72 404 м.куб.
Згідно з пунктом 3.2. договору ціна газу становить 7 907 грн. 20 коп. за 1 000 куб.м, крім того ПДВ - 1 581 грн. 44 коп., всього з ПДВ - 9 488 грн. 64 коп. за 1 000 куб.м.
Відповідно до пункту 3.3. договору ціна, зазначена в пункті 3.2. договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до договору. У разі необхідності зміни ціни постачальник попереджає споживача у термін не менше трьох тижнів до дати, з якої змінюється ціна.
Пунктом 3.4. договору передбачена загальна вартість договору 687 015 грн. 49 коп., у тому числі ПДВ 20% - 113 502 грн. 58 коп.
Згідно п. 11 договору сторони погодили, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договору;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення ( без зміни кількості ( обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до протоколу № 33 засідання тендерного комітету від 29.01.2018 вирішено внести зміни до договору, збільшивши вартість за одиницю товару на 7,9% у відповідності до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки закупівля була оголошена 14.12.2017, а до кінця грудня ціна на ринку зросла (а.с. 37).
29.01.2018 ТОВ "Волиньгаз збут" та Відділ освіти Ківерцівської РДА підписали додаткову угоду № 1 до договору постачання природного газу від 26.01.2018 № 41ЕВVLz241-18, згідно якої пункти 1.2, 1.3, 3.2 викладені в новій редакції. Річний плановий обсяг постачання газу - 67084,543м.куб. Планові обсяги постачання газу по місяцях січень 12678,543, лютий 14143, березень 8252, жовтень 4530, листопад 8481, грудень 14500. Ціна газу становить - 8534,2грн. за 1000 куб.м., крім того ПДВ - 1706,84грн., всього з ПДВ - 10241,04грн. Угода діє з моменту підписання (а.с. 27).
Відповідно до протоколу № 35 засідання тендерного комітету від 30.01.2018 вирішено внести зміни до договору, збільшивши вартість за одиницю товару на 7,9% у відповідності до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки закупівля була оголошена 14.12.2017, а до кінця грудня ціна на ринку зросла (а.с. 34).
30.01.2018 ТОВ "Волиньгаз збут" та Відділ освіти Ківерцівської РДА підписали додаткову угоду № 2 до договору постачання природного газу від 26.01.2018 № 41ЕВVLz241-18, згідно якої пункти 1.2, 1.3, 3.2 викладені в новій редакції. Річний плановий обсяг постачання газу - 62150,624м.куб. Планові обсяги постачання газу по місяцях січень 8979, лютий 13143, березень 8252, жовтень 4530, листопад 8481, грудень 14500. Ціна газу становить - 9211,70грн. за 1000 куб.м., крім того ПДВ - 1842,34грн., всього з ПДВ - 11054,04грн. Угода діє з моменту підписання (а.с. 28).
Відповідно до протоколу № 41 засідання тендерного комітету від 09.02.2018 вирішено внести зміни до договору у зв'язку із зниженням ціни на природний газ станом на лютий 2018 (а.с. 44).
09.02.2018 ТОВ "Волиньгаз збут" та Відділ освіти Ківерцівської РДА підписали додаткову угоду № 3 до договору постачання природного газу від 26.01.2018 № 41ЕВVLz241-18, згідно якої пункт 3.2 викладений в новій редакції. Ціна газу становить - 8936,20грн. за 1000 куб.м., крім того ПДВ - 1787,24грн., всього з ПДВ - 10723,44грн. Угода діє з моменту підписання (а.с. 29).
Докази попередження позивача про зміну ціни відповідно до п.п. 3.3 в матеріалах справи відсутні.
У протоколах є посилання на листи відповідача без зазначення дати.
В обох протоколах підставою збільшення ціни зазначено, що закупівля була оголошена 14.12.2017 року, а до кінця грудня ціна на ринку зросла.
Проте тендерна пропозиція подана відповідачем 30.12.2017 (форма реєстру отриманих тендерних пропозицій а.с. 21). Протягом двох днів ціна двічі збільшувалась на 7,9% (9 488 грн. 64 коп. + 7,9 % = 10 238 грн. 24 коп. + 7,9 % = 11 047 грн. 06 коп.).
У наявних в матеріалах справи листах відповідача від 30.12.2017, 25.01.2018 адресат не зазначений, відмітка про дату отримання, докази надіслання відсутні.
У додаткових угодах № 1 від 29.01.2018, № 2 від 30.01.2018, № 3 від 09.02.2018 не зазначено посилань на листи та інші документи, що підтверджують коливання ціни на газ у січні 2018 року. Листи сектору НКРЕКП у Волинській області від 05.02.2018. ДП "Держзовнішінформ" від 20.02.2018 отримані пізніше та не були надані відділу освіти на момент укладення додаткових угод №№ 1, 2. Крім того у них, як і у листах торгово промислової палати, йдеться про максимальну ціну на газ у грудні 2017 року, ціни з січня 2018, встановлені постачальниками газу, а не про коливання цін (а.с. 40- 43)
Як вбачається з листа ТзОВ "Волиньгаз Збут" від 30.12.2017, у зв'язку із зміною закупівельної ціни на природний газ за результатами моніторингу цін на ринку природного газу товариством прийнято рішення про встановлення ціни природного газу на постачання з 01.12.2017 на рівні 10 241 грн. 04 коп. за 1 000 м. куб. Вказане свідчить про те, що вже на 01.12.2017 на момент оголошення процедури закупівлі відділом освіти 14.12.2017 та на момент подання 30.12.2017 та розгляду тендерних пропозицій 02.01.2018 відповідачем прийнято рішення про встановлення ціни за газ на рівні 10 241 грн. 04 коп., в той час як подано тендерну пропозицію - 9 488 грн. 64 коп. за м. куб., що свідчить про можливе свідоме заниження учасником закупівлі цінової пропозиції з метою перемоги в аукціоні (а.с. 38).
05.10.2018 ТОВ "Волиньгаз збут" та Відділ освіти Ківерцівської РДА підписали додаткову угоду № 4 до договору постачання природного газу від 26.01.2018 № 41ЕВVLz241-18. Сторони дійшли згоди розірвати договір постачання природного газу починаючи з 05.10.2018 (а.с. 30).
Згідно ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку; зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.
Частиною 1 ст. 173 ГК встановлено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.
Господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 ГК України).
Згідно ст. 179 ГК України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ч. 1 ст. 626 ЦК України).
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, для забезпечення потреб держави та територіальної громади, визначено Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
В силу ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Згідно договору № 41ЕВVLz241-18 від 26.01.2018 сторонами досягнуто згоди по всіх його істотних умовах.
Частиною 5 ст. 180 ГК України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін, у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.
Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (ч. 1, 2 ст. 632 ЦК України).
У наведеному приписі закріплено принцип стабільності (або відносної неможливості зміни) встановленої сторонами ціни, що є проявом обов'язковості виконання умов договору, встановленої статтею 629 ЦК України.
В умовах ринкової економіки ціна в договорі визначається попитом і пропозицією, конкуренцією та іншими економічними чинниками, тому при укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись, зокрема враховувати тенденції зростання (падіння) цін на ринку товарів та послуг тощо. Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 14.06.2018 у справі №904/8354/16.
Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі").
Аналогічна підстава для внесення змін до договору узгоджена сторонами у п.п. 8 пункту 11 договору постачання природного газу від 26.01.2018 № 41ЕВVLz241-18.
З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст. 651) та Господарського кодексу України (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17.
Згідно роз'яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 щодо зміни істотних умов договору про закупівлю визначено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків, у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини 4 статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.
Таким чином, сторони у випадку коливання ціни на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10%, з урахуванням попередніх змін. Однак, у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.
Як встановлено судом, договір постачання природного газу було укладено 26.01.2018, а вже 29.01.2018 сторони збільшили ціну газу на 7,9 % до 10 241 грн. 04 коп. і наступного дня 30.01.2018 на 7,9 % до 11 054 грн. 04 коп., що не відповідає принципам Закону України "Про публічні закупівлі".
Водночас, для прийняття рішення про збільшення ціни товару у замовника повинні бути обґрунтовані підстави, зокрема, надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції.
Згідно з роз'ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.
На підтвердження підвищення збільшення ціни газу постачальником долучено прейскурант на природний газ з 1 листопада та 1 грудня 2017 року, лист сектору НКРЕКП у Волинській області від 05.02.2018 (а.с. 40), згідно якого за результатами проведеного моніторингу максимальна ціна на природний газ у грудні 2017 становила 12500 грн. 00 коп. 1000 м.куб., інформацію Закарпатської торгово - промислової палати від 11.01.2018 за № 15.03-11/7 (а.с. 41), згідно якої з 01.01.2018 ціна природного газу як товару з ПДВ для постачальника для подальшої реалізації газу установам, організаціям, що фінансуються з бюджету, становить 10732,80грн. за 1000 м.куб., лист ДП "Держзовнішінформ" від 20.02.2018 (а.с. 42), згідно якого відпускний рівень цін на природний газ для бюджетних організацій на території України з урахуванням ПДВ у січні 2018 становив 10050,00 - 11031,00грн., експертний висновок № В-22 від 17.01.2018 (а.с. 43), наданий на замовлення ТОВ "Вінницягаз збут" з прескурантом цін на природний газ з 01.08.2018.
Разом з тим, довідка Закарпатської торгово-промислової палати України від 11.01.2018 № 15.03-11/7 не є тим документом, який підтверджує коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення договору постачання природного газу від 26.01.2018 до дати укладання додаткових угод до договору, довідка містить прейскурант на природний газ із ресурсів НАК "Нафтогаз України" з 01.01.2018. Відповідно дані, викладені у довідці, не можуть підтверджувати вартість продукції, станом на дату укладення додаткової угоди до договору, а також підтверджувати наявність коливання ціни станом на дату укладення додаткових угод до договору.
Лист сектору НКРЕКП у Волинській області від 05.02.2018 свідчить про максимальну ціну, яка склалася на ринку природного газу для споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних потреб на грудень 2017.
Додаткові угоди № 1 від 29.01.2018, № 2 від 30.01.2018, якими змінено ціну одиниці товару - природного газу, внаслідок чого вона збільшувалась з 9 488 грн. 64 коп. за 1 000 м.куб. (з ПДВ) до 11 054 грн. 04 коп. за 1 000 м.куб. (з ПДВ), а в подальшому навіть з урахуванням додаткової угоди № 3, якою змінена з 9 488 грн. 64 коп. за 1 000 м.куб. (з ПДВ) до 10 723 грн. 44коп. (з ПДВ) укладені з порушенням чинного законодавства.
Відповідачем не враховано, що внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим. Водночас, у даній справі наявності визначених Законом підстав для внесення змін до договору сторонами спору не доведено, а судом не встановлено.
Укладення додаткових угод № 1 від 29.01.2018, № 2 від 30.01.2018, № 3 від 09.02.2018 до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Отже враховуючи те, що для зміни істотної умови договору про закупівлю - ціни згідно з додатковими угодами № 1 від 29.01.2018, № 2 від 30.01.2018, № 3 від 09.02.2018 до договору, у відповідача не було жодних передбачених Законом підстав та документально підтвердженого обґрунтування, додаткові угоди № 1 від 29.01.2018, № 2 від 30.01.2018, № 3 від 09.02.2018 до договору укладено всупереч приписам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає випадки недійсності договору про закупівлю, та передбачає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.
Ст. 204 ЦК України визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
За приписами ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення, а згідно ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
За таких обставин враховуючи, що додаткові угоди № 1 від 29.01.2018, № 2 від 30.01.2018, № 3 від 09.02.2018 до договору укладені всупереч вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", дані правочини є нікчемними, а тому, не створють юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
Висновок щодо нікчемності додаткових угод викладений в аналогічній справі у постанові Великої Палати Верховного Суду України від 04.06.2019 № 916/3156/17.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.
Відтак, суд дійшов обґрунтованого висновку, що при вирішенні даного спору до спірних правовідносин необхідно застосовувати положення ст. 1212 ЦК України.
Загальні підстави для виникнення зобов'язань у зв'язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.
Відповідно до ст. 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Згідно із пунктом 1 частини 3 статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
Як вбачається з матеріалів справи, згідно актів приймання-передачі: №№ ВОЗ00001012, ВОЗ00001019, ВОЗ00001018 від 26.01.2018, №№ ВОЗ00002223, ВОЗ00002221, ВОЗ00002219, ВОЗ00002184 від 21.02.2018, №№ ВОЗ00003719, ВОЗ00003717, ВОЗ00003709 від 20.03.2018, № ВОЗ00006972 від 30.04.2018 (а.с. 57-65) ТОВ "Волиньгаз збут" здійснило постачання природного газу відділу освіти в загальній кількості 37 944 куб. м на загальну суму 409 858 грн. 70 коп.
В свою чергу за отриманий від відповідача природний газ позивач розрахувався в повному обсязі у сумі 409 858 грн. 70 коп., що підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами.
Разом з тим за умовами договору (без врахування змін згідно додаткових угод №№ 1, 2, 3, 4) та тендерною пропозицією ТОВ "Волиньгаз збут" вартість поставленого за вказаними актами приймання-передачі становить 360 036 грн. 96 коп., що свідчить про безпідставну переплату в сумі 49 821 грн. 74 коп. (409 858 грн. 70 коп. - 360 036 грн. 74 коп.)
Отже враховуючи те, що відповідач за нікчемними додатковими угодами від 29.01.2019р. №1, від 30.01.2018 № 2, від 09.02.2018 № 3, від 05.10.2018 № 4 одержав (набув) від Відділу освіти та культури Ківерцівської районної державної адміністрації грошові кошти в сумі 49 821грн. 74коп., суд дійшов висновку про стягнення з ТОВ "Волиньгаз збут" на користь Відділу освіти та культури Ківерцівської районної державної адміністрації безпідставно отриманих коштів в сумі 49 821 грн. 74 коп.
Доводи відповідача про відсутність підстав звернення заступника керівника Маневицької місцевої прокуратури в особі Західного офісу Держаудитслужби України, Відділу освіти та культури Ківерцівської районної державної адміністрації Волинської області оскільки вони можуть самостійно здійснювати захист своїх інтересів у суді, є безпідставними, так як вирішення судом питання наявності у прокурора повноважень для звернення до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України, Відділу освіти та культури Ківерцівської районної державної адміністрації Волинської області у цій справі не суперечить правовому висновку у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 (провадження № 12-72гс-19), згідно з яким сам факт не звернення до суду Західного офісу Держаудитслужби України, Відділу освіти та культури Ківерцівської районної державної адміністрації Волинської області з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що вказані позивачі неналежно виконують свої повноваження щодо повернення безпідставно виплачених грошових бюджетних коштів, у зв'язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини (рішення від 15.01.2009 у справі «Менчинська проти Росії», заява №42454/02, п. 35).
Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду №912/2385/118 від 26.05.2020.
Заперечення Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, зазначені у поясненні від 16.06.2020, не приймається судом, оскільки суд зазначає, що згідно п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно підп. 2, 3, аб. 3 п.п. 9 п. 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль у міністерствах, інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах, суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи). Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Підпунктом 20 п. 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Згідно п. 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів.
Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю) (ст. 1 даного Закону).
Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до п. п. 8, 11 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Абзацом 6 п. 3 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 № 550, орган державного фінансового контролю - Держаудитслужба, її міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до аб. 3, 4 п. 50 Порядку за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства.
Крім того, вказаним Порядком передбачено особливості ревізії місцевого бюджету. Так, відповідно до п. 54 Порядку до проведення ревізії місцевого бюджету органи державного фінансового контролю можуть залучати інші органи державної влади в установленому законодавством порядку.
Результати ревізії місцевого бюджету відображаються у зведеній довідці, яка формується на підставі актів ревізій та інших матеріалів, оформлених за результатами контрольних заходів (п. 55 Порядку).
З наведеного слідує, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.
В силу положень ст. ст. 73 ГПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Частиною 1, 3 ст. 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.
Оскільки спір до розгляду суду доведено з вини відповідача, то витрати по сплаті судового збору в сумі 2 102 грн. 00 коп. відповідно до ст. 49 ГПК України слід віднести на нього.
Керуючись ст. ст. 73, 74, 77, 86, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-
вирішив:
1. Позов задовольнити.
2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз збут" (43000, Волинська область, м. Луцьк, вул. Івана Франка 12, код ЄДРПОУ 39589216) на користь Відділу освіти та культури Ківерцівської районної державної адміністрації Волинської області (45200, Волинська область, м. Ківерці, вул. Киричука 1, код ЄДРПОУ 02141609)"
- 49 821 грн. 74 коп. сплачених бюджетних коштів (сорок дев'ять тисяч вісімсот двадцять одну грн. 74 коп.)
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз збут" (43000, Волинська область, м. Луцьк, вул. Івана Франка 12, код ЄДРПОУ 39589216) на користь Прокуратури Волинської області (43000, м. Луцьк, вул. Винниченка 13, код 02909915)
- 2 102 грн. 00 коп. (дві тисячі сто дві грн. 00 коп.) витрат по сплаті судового збору.
4. Накази видати після набрання рішенням законної сили.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду може бути оскаржене до
Північно-західного апеляційного господарського суду
відповідно до ст. ст. 255, 256, п. 17.5 Перехідних положень ГПК України.
Повний текст рішення
складено 14.08.2020
Суддя А. М. Кравчук