Рішення від 05.08.2020 по справі 910/2576/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

05.08.2020Справа № 910/2576/20

За позовомПриватного підприємства «Центр-Монтаж-Енерго»

доАнтимонопольного комітету України

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні

позивача1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Імперія Води України» 2. Товариства з обмеженою відповідальністю «МБП-Тепломережа»

провизнання недійсним рішення в частині

Суддя Босий В.П.

секретар судового засідання Кучерява О.М.

Представники сторін:

від позивача:Каленська С.С., Моспан В.В.

від відповідача:не з'явився

від третьої особи 1:не з'явився

від третьої особи 2:не з'явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне підприємство «Центр-Монтаж-Енерго» (надалі - ПП «Центр-Монтаж-Енерго») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним:

- пункту 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №784-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17 в частині вчинення Приватним підприємством «Центр-Монтаж-Енерго» порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація» (далі - Торги), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради (замовник) відповідно до оголошення №UA-2016-08-26-000313-a;

- пункту 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №784-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17, яким накладено на Приватне підприємство «Центр-Монтаж-Енерго» штраф у сумі 600 000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для визнання недійсними п. 1, 4 рішення Антимонопольного комітету України №784-р від 10.12.2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у зв'язку з тим, що таке рішення прийнято за неповного з'ясування всіх обставин у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.02.2020 відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія Води України» та Товариство з обмеженою відповідальністю «МБП-Тепломережа» в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, призначено підготовче засідання у справі.

16.03.2020 до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував з огляду на те, що під час здійснення процедури закупівлі робіт: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області», оголошеної Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення №UA-2016-08-26-000313-а, позивачем було вчинено порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

У направленій до суду відповіді на відзив на позовну заяву позивач вказує, що відповідачем не доведено жодними належними та допустимими доказами вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій під час проведення процедури закупівлі, у зв'язку з чим позивач наполягає на задоволенні позову та визнанні спірного рішення недійсним в частині.

Протокольною ухвалою суду від 08.07.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 05.08.2020.

Представники позивача в судове засідання з'явилися, надали пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримали та просили задовольнити позов у повному обсязі.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце розгляду справи був належним чином повідомлений, що підтверджується протоколом судового засіданні від 08.07.2020.

Треті особи, повідомлені належним чином про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили.

Відповідно до ч. 1-3, 5 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

Про відкладення розгляду справи або перерву в судовому засіданні, місце, дату і час нового судового засідання або продовження судового засідання суд повідомляє під розписку учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів, які були присутніми в судовому засіданні. Учасники справи, свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі, які не прибули або яких суд вперше залучає до участі в судовому процесі, повідомляються про судове засідання ухвалами.

Згідно з правовою позицією, викладеною Верховним Судом, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представника сторони, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (постанова Верховного Суду від 24.01.2018 у справі №907/425/16).

З огляду на те, що належним чином повідомлені представники відповідача та третіх осіб в судове засідання не з'явилися та про причини неявки суд не повідомили, суд вважав за можливе здійснювати розгляд справи по суті за їх відсутності.

В судовому засіданні 05.08.2020 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників позивача, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

10.12.2019 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 784-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія води України», Товариство з обмеженою відповідальністю «МБП-Тепломережа» і ПП «Центр-Монтаж-Енерго» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08-26-000313-a.

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ПП «Центр-Монтаж-Енерго» штраф у розмірі 600 000,00 грн.

Спір у справі виник у зв'язку з наявністю, на думку позивача, підстав для визнання недійсними пунктів 1 та 4 резолютивної частини вказаного рішення.

Зокрема, позивач вказує, що спірне рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, оскільки відповідачем неповно з'ясовано обставини, за яких позивачем залучено субпідрядника для виконання робіт стосовно предмету закупівлі та не досліджено електронне листування щодо умов субпідряду. Крім того, позивач зазначає, що відповідачем не досліджено підстави подання схожих документів, що зумовлено вимогами тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Статтею 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Судом встановлено, що Антимонопольним комітетом України розглянуто справу №143-26.13/148-17/04-22-01/17, розпочату за ознаками вчинення ТОВ «Імперія води України», ТОВ «МБП-Тепломережа» і ПП «Центр-Монтаж-Енерго» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області», проведених Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08-26-000313-a.

Як вбачається з матеріалів справи, Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради (далі - замовник) проведено відкриті торги на закупівлю робіт: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» згідно з оголошенням № UA-2016-08-26-000313-a, процедура закупівлі - відкриті торги (далі - торги).

Назва й вимоги до предмета закупівлі, умови його придбання та участі в тендері тощо визначені в тендерній документації та змінах до неї.

Згідно зі змінами: «До Тендерної документації щодо предмету закупівлі: Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області, згідно коду ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд; ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)» визначення предмету закупівлі на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 2010, викладено в такій редакції: « 42.99.2- Будування інших інженерних споруд».

Місце виконання робіт: сквер імені Тараса Шевченка, м. Умань, Черкаська область.

Обсяги виконання робіт: згідно з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що вказана в документації тендерних торгів.

Строки виконання робіт:

- до 31 грудня 2016 року;

- до 31 жовтня 2017 року (роботи, зазначені в локальному кошторисі 2-1-7, 2-1-8 Технічної специфікації).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 12 вересня 2016 року о 16.00. Початок аукціону: 13 вересня 2016 року об 11.56. Очікувана вартість: 23 205 318,00 UAH з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 1 000,00 UAH.

Так, переможцем у відкритих торгах із закупівлі робіт з реконструкції скверу імені Тараса Шевченка в м. Умань Черкаської області визнано ТОВ «Імперія води України» (протокол засідання тендерного комітету від 14.09.2016 № 14).

За результатами проведення торгів замовником з ТОВ «Імперія води України» укладено договір будівельного підряду від 29.09.2016 № 235 на загальну суму 23 103 028, 00 грн. з ПДВ.

Сторонами у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17 є такі суб'єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія води України»; згідно відомостей у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності товариства є інші спеціалізовані будівельні роботи, н. в. і. у. (код КВЕД 43.99);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «МБП-Тепломережа»; відповідно до відомостей в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності товариства є постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря (код КВЕД 35.30);

- Приватне підприємство «Центр-Монтаж-Енерго»; згідно відомостей в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності товариства є електромонтажні роботи (код КВЕД 43.21).

Відповідач у рішенні встановив наступне:

- залучення позивачем (у разі своєї перемоги) одного із учасників торгів в якості субпідрядника, а іншими двома учасниками торгів - позивача, свідчить про попередню домовленість й обізнаність учасників торгів про участь один одного у торгах;

- учасники торгів у складі своїх тендерних пропозицій подали однакові документи, які мають схожі властивості, що свідчить про те, що учасники торгів обмінювались інформацією та документами, необхідними для підготовки тендерних пропозицій, тим самим забезпечуючи участь один одного у торгах;

- учасники внаслідок узгодженості своїх дій не були зацікавлені в поданні якомога дешевших цінових пропозицій.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Суд зазначає, що обов'язковою умовою (обставиною), яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є погодженість (узгодженість) таких дій між суб'єктами господарювання.

Як встановлено судом, відповідач прийняв оскаржуване рішення, яким встановив наявність фактів, які підтверджують узгоджену поведінку ТОВ «Імперія води України», ТОВ «МБП-Тепломережа» і ПП «Центр-Монтаж-Енерго», яка мала наслідком спотворення результатів Процедури закупівлі і наведене є порушенням, передбаченим 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді узгоджених атиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі закупівлі та наклав штраф на позивача за відповідне порушення.

У спірному рішенні доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, зокрема, зазначено що у своїй пропозиції ПП «Центр-Монтаж-Енерго» надало довідку про те, що ПП «Центр-Монтаж-Енерго» планує залучати для виконання робіт субпідрядну організацію - а саме ТОВ «Імперія води України».

Тож, на думку відповідача залучення субпідрядних організацій передбачає попередню домовленість щодо виконання певних робіт та свідчить про те, що сторони були обізнані про участь у торгах один одного та здійснювали обмін інформацією, зокрема, щодо субпідряду.

Проте, суд не погоджується з такими висновками відповідача, з огляду на наступне.

Умовами Тендерної документації на закупівлю робіт «Код 42.99.2-Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (предмет закупівлі), затвердженій рішенням тендерного комітету Відділу житлово-комунального господарства Уманської міської ради від 02.09.2016 року (з урахуванням Змін, затвердженими протоколом засідання тендерного комітету Відділу житлово-комунального господарства Уманської міської ради від 02.09.2016 №12) (далі - Тендерна документація) передбачено можливість залучити іншого (-их) суб'єкта(-ів) господарювання до виконання робіт.

Так, відповідно до п.7 Тендерної документації, у разі якщо учасник процедури закупівлі планує залучати додатково інших суб'єктів господарювання до виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, то в такому випадку має подати у складі пропозиції конкурсних торгів зведену довідку в якій зазначає повне найменування та місцезнаходження кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. У випадку якщо учасник не планує залучати додатково інших суб'єктів господарювання до надання послуг в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, то подає у складі пропозиції конкурсних торгів відповідний інформаційний лист.

Таким чином, суд зазначає, що для забезпечення відповідності тендерної пропозиції вимогам Тендерної документації, позивач мав право залучити інших суб'єктів господарювання до виконання робіт, які мають технічну можливість таабо досвід виконання аналогічних або подібних робіт.

У своїй пропозиції позивач надав довідку про те, що ПП «Центр-Монтаж-Енерго» планує залучати для виконання робіт субпідрядну організацію - а саме ТОВ «Імперія води України».

В свою чергу, ТОВ «Імперія води України», і ТОВ «МБП-Тепломережа» у своїх пропозиціях подали довідки про залучення для виконання робіт субпідрядника ПП «Центр-Монтаж-Енерго».

Матеріалами справи підтверджено, що ПП «Центр-Монтаж-Енерго» за допомогою мережі Інтернет знайдено ТОВ «Імперія Води Україна» для виконання субпідрядних робіт, що було передбачено документацією торгів.

Для залучення ТОВ «Імперія Води Україна» до виконання субпідрядних робіт останнім було надано ПП «Центр-Монтаж-Енерго» необхідні документи, що підтверджували можливість ТОВ «Імперія Води Україна» виконувати відповідний вид робіт. Такі документи і були подані для участі в тендері.

Суд відзначає, що намір залучення одне одного для виконання субпідрядних робіт не може вважатися доказом змови на торгах, оскільки можливість субпідряду передбачалася ДТК, а факт зазначення про це у тендерних пропозиціях учасників торгів підтверджує виключно наміри стороні щодо подальшої співпраці у випадку перемоги позивача у Торгах.

Таким чином, залучення субпідрядника саме по собі не свідчить про попередню домовленість між генпідрядником та субпідрядником щодо інших питань, зокрема щодо сумісної участі в торгах, при цьому суд зазначає, що чинне законодавство не забороняє участь генпідрядника та субпідрядника у одній процедурі закупівлі, враховуючи що замовник був обізнаний про залучення позивачем у разі перемоги у торгах, в якості субпідрядника саме ТОВ «Імперія води України».

Крім того, у спірному рішенні відповідач вказує, що електронне листування між позивачем та ТОВ «Імперія води України» свідчить про обмін інформацією між учасниками торгів та є доказом змови.

В той же час, електронне листування позивача і ТОВ «Імперія Води Україна» стосувалося виключно питання залучення його як субпідрядника та відповідно всі документи, які були надані ТОВ «Імперія Води Україна», як субпідрядником, були надіслані на електронні скриньки позивача.

З урахуванням викладеного, посилання відповідача на електронне листування між позивачем та ТОВ «Імперія Води Україна» не може бути підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Також, в оскаржуваному рішенні відповідач зазначає, що учасниками торгів було подано ідентичні документи: сертифікати відповідності, договори підряду, висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи, листи та їх переклади тощо, що свідчить про обмін інформацією між ними, проте суд не погоджується з такими висновками відповідача та зазначає наступне.

Пунктом 1 Тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді і складається з електронних форм, в яких заповнюється інформація щодо ціни та інші критерії оцінки, а також із завантажених учасниками pdf-файлів, зокрема:

- документів, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (пп. 1.1);

- інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), складеної у відповідності до форми Додатку 4 до Тендерної документації, з відповідними додатками визначеними у примітках 1-3 Додатку №5 до Тендерної документації (пп.1.3); та

- інформації про субпідрядника (субпідрядників) (пп. 1.6).

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Додатком №1 до Тендерної документації визначено що учасники торгів повинні надати документи, що підтверджують наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; а також довідку про виконання учасником або субпідрядником (у разі його залучення) аналогічного договору протягом періоду 2012-2016 років.

Вимоги щодо надання інформації та документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, передбачені п. 6 Тендерної документації та примітками до Додатку №5 Тендерної документації.

Так, учасник подає в складі тендерної пропозиції: копії сертифікатів відповідності за позиціями 40-48, 63, 64; копії декларацій про відповідність технічного регламенту з електромагнітної сумісності обладнання, декларація про відповідність технічного регламенту низьковольтного електричного обладнання за позиціями 51,52,53; лист-авторизацію від виробника (або авторизованого постачальника) щодо можливості постачання обладнання (устаткування) та матеріалів визначених Технічною специфікацією (обладнання) у терміни виконання робіт визначені тендерною документацією за позиціями: 40-46, 50-53, 60,61,66-73.

Як встановлено судом, у пропозиціях ТОВ «МБП-Тепломережа» і ПП «Центр-Монтаж-Енерго», містяться документи, які адресовані ТОВ «Імперія Води Україна», зокрема:

- лист «Сonfirmation letter to: «Empire of Water Ukraine» 09.05.2016» на бланку Aqua Control Inc. англійською мовою щодо зобов'язання компанії Aqua Control Inc. супроводжувати ТОВ «Імперія Води Україна» в процесі будівництва проекту «Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань» і поставки обладнання;

- лист Fontana Fountains ATHENS: 06/09/2016 англійською мовою щодо підтвердження умов одноосібного представництва і дистрибуції обладнання «Фонтана Фонтани» на об'єкт «Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань» у визначені строки;

- лист ТОВ «Грундфос Україна» від 06.09.2016 №538 до ТОВ «Імперія Води Україна» щодо зобов'язання ТОВ «Грундфос Україна» привезти обладнання у вказаний термін;

- лист ТОВ «Грундфос Україна» від 09.09.2016 №542 до ТОВ «Імперія Води Україна» щодо підтвердження реєстрації проекту «Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань» з використанням обладнання GRUNDFOS;

- договір підряду від 17.08.2012 №21-П на постачання матеріалів та проведення робіт з монтажу та запуску фонтана, укладений товариством з обмеженою відповідальністю «Суми-Сервіс-Буд» і ТОВ «Імперія Води Україна»;

- договір підряду за об'єктом: «Будівництво статичного фонтану в с. Новосілки Вишгородського району Київської області» від 14.10.2013 №214, укладений Новосiлкiвською сiльською радою з ТОВ «Імперія Води Україна».

Крім того, у складі своїх пропозицій ТОВ «Імперія Води Україна» і ПП «Центр-Монтаж-Енерго» надали ідентичні за змістом довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у яких навели інформацію про одні й ті самі 15 видів орендованих машин і механізмів.

В той же час суд відзначає, що оскільки замовником передбачалась можливість залучення іншого суб'єкта господарювання до виконання замовлення, ПП «Центр-Монтаж-Енерго» та ТОВ «МБП-Тепломережа» скористались своїм правом і, відповідно, надали частину інформації та документів, що вимагалась Тендерною документацією, стосовно свого потенційного субпідрядника, який мав виконати субпідрядні роботи для будь-кого із них у разі отримання відповідним учасником торгів перемоги.

Також, відповідно до пп. 1.1. п.1 Тендерної документації «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції», учасники Торгів у складі своїх тендерних пропозицій повинні були подати підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої замовник установлює один або декілька з кваліфікаційних критеріїв, серед них, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника Торгів кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», був встановлений Додатком №1 (у редакції Змін до Тендерної документації (Додаток №12), і передбачав, зокрема, надання документів, які повинен подати Учасник для підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

Відтак, для участі у торгах ТОВ «Імперія Води Україна» повинно було підтвердити відповідність кваліфікаційним критеріям, надавши інформацію та підтверджуючі документи щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

08.09.2016 між ТОВ «Імперія Води Україна» та ПП «Центр-Монтаж-Енерго» було укладено договір про оренду транспортних засобів з оператором, відповідно до якого орендодавець (ПП «Центр-Монтаж-Енерго») передає орендарю (ТОВ «Імперія Води Україна») в користування транспортні засоби, перелік яких наведений у Додатку №1, разом з оператором, що здійснює управління та необхідне технічне обслуговування, для перевезення вантажів та виконання робіт, а орендар приймає транспортні засоби та оплачує їх використання (п.1.1. договору оренди).

Відповідно до п.2.1.1 договору, транспортні засоби повинні бути передані у триденний строк після підписання договору оренди.

ТОВ «Імперія Води Україна» на виконання вимог замовника встановлених у п.1 Тендерної документації та Додатку №1 до Тендерної документації було надано договір оренди транспортних засобів.

Відповідно до ч. 1 ст. 762 Цивільного кодексу України, за користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму. Якщо розмір плати не встановлений договором, він визначається з урахуванням споживчої якості речі та інших обставин, які мають істотне значення.

Враховуючи наміри ТОВ «Імперія Води Україна» залучити ПП «Центр-Монтаж-Енерго» до виконання робіт, як субпідрядника разом із його матеріально технічною базою, ТОВ «Імперія Води Україна» було надано договір оренди транспортних засобів укладений з ПП «Центр-Монтаж-Енерго».

При цьому, суд зазначає, що відповідачем не було досліджено умови договору оренди, зокрема щодо права ПП «Центр-Монтаж-Енерго» розірвати договір оренди транспортних засобів у разі його перемоги, а також не досліджено що фактична передача транспортних засобів ТОВ «Імперія Води Україна» не відбулася.

Щодо висновків відповідача про завищення цінових пропозицій учасниками торгів, суд зазначає наступне.

Положеннями частини першої статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

Відповідно до частини другої статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Згідно з частиною першою статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Відтак, до кінця проведення електронного аукціону, документи, що входять до складу тендерних пропозицій учасників, не відображаються в системі електронних торгів «ProZorro», тобто інші учасники не мають можливості ознайомитися із ними.

Тож, позивач не міг бути обізнаний про ціни інших учасників торгів до розкриття пропозицій всіх учасників.

При цьому, що первинна цінова пропозиція позивача складала 23 111 470,40 грн. та не могла буди нижчою, оскільки зниження такої вартості суперечило б інтересам позивача та фінансовим очікуванням від результатів торгів.

Відтак, позивач не зменшував другу позицію у зв'язку з невідповідністю такої дії власним економічним інтересам, а не у зв'язку з наявністю змови з ТОВ «Імперія Води Україна» і ТОВ «МБП-Тепломережа».

Суд звертає увагу, що результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості.

Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

Таким чином, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Крім того, в оскаржуваному рішенні відповідач зазначає, що під час розгляду справи на засіданні Комітету, яке відбулося 10.12.2019, позивач визнав факт вчинення порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08- 26-000313-a.

Проте, дослідивши матеріали справи, судом встановлено, що пояснення представників позивача, надані на засіданні Комітету, не свідчать про визнання ними факту вчинення порушення під час участі саме у торгах на закупівлю: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08- 26-000313-a, оскільки такими особами не визнано факту змови позивача з іншими учасниками процедури закупівлі, як і не вказано в чому саме полягало таке порушення та норму якого закону порушено.

Відповідно до положень ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

З огляду на викладене, кожна з наведених вище обставин є самостійною і безумовною підставою для визнання рішення АМКУ недійсним відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в частині позивача.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин, позовні вимоги Приватного підприємства «Центр-Монтаж-Енерго» підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на відповідача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 233, 237-240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов Приватного підприємства «Центр-Монтаж-Енерго» задовольнити повністю.

2. Визнати недійсними:

- пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №784-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17 в частині вчинення Приватним підприємством «Центр-Монтаж-Енерго» порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація» (далі - Торги), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради (замовник) відповідно до оголошення №UA-2016-08-26-000313-a;

- пункт 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №784-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17, яким накладено на Приватне підприємство «Центр-Монтаж-Енерго» штраф у сумі 600 000,00 грн.

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) на користь Приватного підприємства «Центр-Монтаж-Енерго» (20300, Черкаська обл., м. Умань, вул. Успенська, 17; ідентифікаційний код 34571728) 4 204 (чотири тисячі двісті чотири) грн. 00 коп. Видати наказ.

4. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

5. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 13.08.2020.

Суддя В.П. Босий