10.08.2020 року м.Дніпро Справа № 908/123/20
м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 207
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач),
суддів Орєшкіна Е.В., Кощеєв І.М. (зміна складу судової колегії відбулася на підставі протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 07.08.2020 р.)
Секретар судового засідання Саланжій Т.Ю.
Представники сторін:
від позивача: Матюх Є.А., довіреність №25 від 05.08.2020 р., головний інженер;
від позивача: Рогозін О.В., ордер серії ЗП №044236 від 30.12.2019 р., адвокат;
від відповідача: Кондратенко Д.А., довіреність №Др-189-1219 від 20.12.2019 р., адвокат;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз"
на рішення Господарського суду Запорізької області від 19.05.2020 року (суддя Боєва О.С.) у справі № 908/123/20
за позовом Державного підприємства "Укрветсанзавод"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз"
про скасування рішення
Позивач - ДП "Укрветсанзавод" звернувся до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" із позовом про скасування рішення комісії акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз", що відбулося 21.12.2019, з розгляду актів про порушення, яким було задоволено акт про порушення від 11.12.2019 № 1097 та нарахування ДП "Укрветсанзавод" об'єму газу у обсязі 44 125,40 м.куб за період з 16.00 год. 02.12.2019 по 15.10 год. 05.12.2020 .
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 19.05.2020 року у справі № 908/123/20 позов задоволено.
Суд скасував рішення Комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" про задоволення акта про порушення від 11.12.2019 № 1097 та нарахування ДП "Укрветсанзавод" об'єму газу у обсязі 44125,40 м.куб за період з 16.00 год. 02.12.2019 по 15.10 год. 05.12.2020, оформленого протоколом засідання комісії від 21.12.2019.
Не погодившись з рішенням суду, відповідач - АТ "ОГС "Запоріжгаз" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив суд рішення Господарського суду Запорізької області від 19.05.2020 року у справі № 908/123/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, судові витрати покласти на позивача.
В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Зокрема, апелянт вважає, що суд дійшов помилкового висновку про те, що своєчасне повідомлення відповідача про недоліки в роботі лічильника газу, є підставою для звільнення його від відповідальності у вигляді донарахування обсягів природного газу та їх оплати.
На думку апелянта, відповідне положення Кодексу газорозподільних систем застосовується лише при своєчасному зверненні побутових споживачів, а не споживачів, які не є побутовими, і до яких відноситься позивач.
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не дослідив наявність по об'єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також наявність даних в обчислювачі/коректорі об'єму газу для визначення об'єкту природного газу по об'єкту споживача.
Оскільки у позивача було виявлено позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, то у відповідності до імперативних приписів Кодексу газорозподільних систем, позивач зобов'язаний оплатити вартість донарахованого об'єму природного газу за проектною номінальною потужністю газового обладнання.
Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення господарського суду Запорізької області від 19.05.2020 року та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.07.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз", розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні на 10.08.2020 року на 09:30 год., колегією суддів у складі : головуючого судді -Березкіної О.В., суддів: Іванова О.Г., Подобєд І.М.
07.08.2020 розпорядженням керівника апарату суду, відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №908/123/20 з метою дотримання процесуального строку розгляду справи, у зв'язку з відпусткою суддів - членів колегії Іванова О.Г., Подобєд І.М.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.08.2020, справу №908/123/20 передано колегії суддів у складі: Березкіна О.В. (головуючий, доповідач), Орєшкіна Е.В., Кощеєв І.М.
Представники позивача в судовому засіданні заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили залишити без змін рішення суду першої інстанції, представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги просив скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 19.05.2020 року та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
10.08.2020 року в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що між ТОВ "Запоріжгаз Збут" (Постачальник) та ДП "Укрветсанзавод" в особі Токмацької філії (Споживач) укладено договір № 114112Н9G2FР016 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 01.01.2016.
04.02.2019 між Державним підприємством "Укрветсанзавод" (Замовник, позивач у справі), як власником газових мереж, та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" (Виконавець), правонаступником якого є Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз", скорочена назва - АТ "Запоріжгаз" (Виконавець, відповідач у справі) укладено договір №35F690-2486-19 на технічне обслуговування систем газопостачання, згідно з умовами якого відповідач прийняв на себе зобов'язання по виконанню робіт з технічного обслуговування систем газопостачання об'єктів, які знаходяться у класності (користуванні) Замовника, за адресою: Запорізька область, м. Токмак, п/в № 8, в тому числі: виконувати планове технічне обслуговування ВОГ (вузол обліку газу), зокрема зняття засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) на чергову, позачергову повірки або ремонт; встановлення ЗВТ після повірки або ремонту; програмування коректору/обчислювача; перевірка працездатності ВОГ; технічне обслуговування ЗВТ на місці монтажу та інш. (п.п.4.1.1. договору), а також виконувати технічне обслуговування за замовленням, зокрема здійснювати: демонтаж газових приладів, що вийшли з ладу; перевірку працездатності газової апаратури; відключення ГМ (газових мереж) та газових приладів, обладнання, а також відновлення газопостачання (п.п. 4.1.6).
Токмацька філія Державного підприємства "Укрветсанзавод" звернулася до Акціонерного товариства "Запоріжгаз" із заявою на опломбування вузла обліку природного газу, а саме: про направлення представника АТ "Запоріжгаз" для пломбування складових комерційного вузлу обліку газу, який розташовано за адресою: Запорізька область, Жовтнева сільська рада, комплекс будівель і споруд № 2 (Північна околиця м. Токмак) після проведення планової повірки.
Заява отримана АТ "Запоріжгаз" 25.11.2019 та зареєстрована за вхід. № СЛ-11466-69003-1119. У супроводжувальній записці до вказаної заяви споживачем зазначено засоби вимірювальної техніки (ЗВТ) вузлу обліку природного газу, що належали до пломбування: лічильник ЛГК G 250, заводський номер 9472; коректор КПЛГ - 1.02 Р, заводський номер 00743; об'єкт: промислова котельня Токмацької філії "Укрветсанзавод".
Відповідно до Акту обстеження/контрольного огляду вузла обліку від 28.11.2019, складеного представником АТ "Запоріжгаз" у присутності представника споживача Токмацької філії ДП "Укрветсанзавод", на об'єкті споживача (газоспоживаюче обладнання: котел ДКВР 4/13 - 2 шт.) встановлено вищевказані ЗВТ: лічильник ЛГК G 250, заводський номер 9472 (дата останньої повірки 25.11.2019), коректор КПЛГ - 1.02 Р, заводський номер 00743 (дата останньої повірки 21.11.2019). Зафіксовано значення вимірювання вузла обліку, а саме: Інформація з коректора: покази лічильника - 001457403 м.куб; Інформація з механічних ПОГ: покази механічного лічильника - 1 457 402,9 м.куб. В акті зазначено, що раніше встановлені пломби цілі, не порушені. Виконано встановлення лічильника газу, опломбовано; коректор не пішов в роботу, не показує зміни показників. Лічильник без коректора. Вхідна засувка закрита і опломбована, газ не подається з 13-00.
02.12.2019 представником АТ "Запоріжгаз" у присутності представника споживача складено Акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку в якому вказано, що під час обстеження комерційного ВОТ для опломбування за заявою споживача після чергової повірки встановлено, що коректор не приймає імпульси лічильника. З урахуванням вказівки головного метролога та рішення споживача вхідну засувку залишено у відкритому стані. Зазначено, що розрахунки за споживання газу буде проведено по лічильнику з коефіцієнтом перерахунку. З 16-00 газ подано на підприємство. Зафіксовано інформацію показників з механічних ПОГ: покази механічного лічильника - 1 457 402,9 м.куб., інформація з коректора не зазначалася. Даний акт підписано представниками АТ "Запоріжгаз" та Токмацької філії ДП "Укрветсанзавод" та скріплено печатками. Будь-які доповнення чи зауваження з боку споживача в акті не зазначені.
05.12.2019 позивач звернувся до АТ "Запоріжгаз" із заявою за вих. № 269 (вхідний АТ "Запоріжгаз" № СЛ-11821-69012-19 від 05.12.2019) (т. 1, а.с.59, 207) в якій, зокрема, зазначив, що 02.12.2019 після обстеження коректору працівник АТ "Запоріжгаз" Ніконов А.М. почав плоскогубцями підтягувати роз'єм виходу з обліку на коректор, роз'єм вийшов з ладу. 05.12.2019 котельня після усунення неполадок була введена в експлуатацію та після чотирьох годин роботи котла ДКВР 4/13 була виявлена різниця в показах 11428 м.куб, що ні як не може відповідати дійсності. У зв'язку із цим, позивач просив зняти лічильник та коректор для виявлення причин некоректної роботи вузла обліку газу.
Також позивачем подано заяву від 05.12.2019 за вих. № 270 (вхідний АТ "Запоріжгаз" № СЛ-11819-69012-1219 від 05.12.2019) (т.1 а.с.60) про припинення газопостачання промислової котельні за адресою: Запорізька область, Жовтнева сільська рада, комплекс будівель і споруд № 2, з 05.12.2019.
Згідно з Актом від 05.12.2019 (т. 1 а.с. 69) 05.12.2019 о 15:10 працівником Токмацького відділення АТ "Запоріжгаз" у присутності представника споживача у зв'язку з витоком газу було припинено газопостачання, шляхом демонтажу пломби та встановлення технологічної заглушки після вентиля і опломбовано її пломбою.
У відповідності до Акту № 100511 від 11.12.2019 (т.1 а.с. 70) обстеження/контрольного огляду вузла обліку, що складається із засобів вимірювальної техніки: лічильник ЛГК G 250, зав. № 9472 (покази механічного лічильника: 1568936,1 м.куб.), зазначено, що згідно заяви споживача № 269 від 05.12.2019 знято пломби з лічильника обсягу газу для проведення позачергової повірки у зв'язку із підозрою споживача в некоректній роботі лічильника. Вхідна засувка закрита і опломбована раніше, пломба не порушена (акт про відключення № 52 від 05.12.2019). У вказаному акті також зазначено про складання акту направлення ЗВТ на позачергову повірку № 400006 від 11.12.2019 та акту про порушення №1079 від 11.12.2019. Даний Акт обстеження підписаний споживачем, скріплений печаткою.
Згідно з протоколом № 400006 від 11.12.2019 щодо направлення ЗВТ на позачергову (експертну) повірку (т.1 а.с. 71) було демонтовано лічильник ЛГК G 250, заводський номер 9472 (покази механічного лічильника: 1568936,1 м.куб). В Протоколі відображено, що зі слів споживача лічильник зафіксував витрату за 4 години - 11428 м.куб газу, що перевищує його максимальний діапазон; є підозра у позаштатному режимі. Лічильник запаковано в пакет і опломбовано. Споживачу доручено доставити лічильник на позачергову повірку до лабораторії метрології (м. Запоріжжя, вул.Південне шосе, 52) не пізніше 13.12.2019. Протокол підписаний споживачем, скріплений печаткою.
АТ "Запоріжгаз" складено Акт про порушення № 1097 від 11.12.2019 (т. 1 а.с. 72) на об'єкті: Жовтнева сільська рада, комплекс будівель і споруд № 2 Токмацької філії ДП "Укрветсанзавод", згідно з яким встановлено порушення р. ХІ ч. 2 п. 3.1 - робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу не обліковується або обліковується некоректно. Показання лічильника на дату складення акту: 1568936,1. Додатками до акту про порушення зазначено: акт направлення ЗВТ на позачергову повірку № 400006 від 11.12.2019, акт обстеження № 100511 від 11.12.2019. В акті про порушення зазначено, що комісія оператора ГРМ з цього акту буде проводити засідання 18.12.2019 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Заводська, 7, каб. 309, час розгляду: 10:00. Акт про порушення складений у присутності представника споживача: Є.А.Матюх.
Державним підприємством "Запорізький науково-виробничий центр стандартизації метрології та стандартизації" 12.12.2019 видано довідку № 2-3510-19 (т. 1 а.с.73) про непридатність засобу вимірювальної техніки: лічильника газу ЛГ-К-100 G250 1/20, зав. №9472, виробник: Промприлад, що не відповідає вимогам МП Фб.2 784.008 Д2, п. 6.6 Методики повірки: зламаний імпульсний роз'їм, пошкодження барабанчиків лічильного механізму.
Згідно з Актом пакетування засобу вимірювальної техніки від 12.12.2019 № 66, складеним представником сервісного центру/лабораторії повірки АТ "Запоріжгаз" вищевказаний лічильник було запакетовано, опломбовано (пломба С44566708) та передано споживачу.
ПрАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад" 18.12.2019 складено Акт №27/16/19 перевірки лічильника газу G250-ЛГ-К-100-Ех, № 9472, доставленого з ДП "Укрветсанзавод" (т. 1 а.с.76), відповідно до якого перевіркою виявлено, що роз'єднувач на РС-7 розбитий, а сам РС-7 не закріплений гвинтами в корпусі головки відлікового пристрою; цифри на відліковому пристрої не встановлені в одну лінію; при розбиранні головки відлікового пристрою виявили, що вийшов з ладу підшипник на тарілці з зубчатим колесом. Висновок згідно з Актом перевірки: Лічильник газу не придатний до експлуатації. Підлягає ремонту на повірці Держстандартметрології.
Листом від 17.12.2019 вих. № 281 (т. 1 а.с. 201) Токмацька філія ДП "Укрветсанзавод" звернулась до АТ "Запоріжгаз" з проханням перенести засідання комісії по Акту про порушення № 1097 від 11.12.2019, яке планувалось на 18.12.2019 о 10 годині, у зв'язку із тим, що відповідальна особа знаходиться у відрядженні у м.Івано-Франківськ на заводі Промприлад, займається організацією ремонту та повіркою лічильника, який діагностовано, згідно Акта про порушення.
Позивач надав АТ "Запоріжгаз" письмове заперечення від 20.12.2019 № 286 (т. 1 а.с. 205-206) в якому, зокрема, зазначив, що роз'єм виходу з обліку на коректор вийшов з ладу після того, як працівник АТ "Запоріжгаз" Ніконов А.М. 02.12.2019 почав плоскогубцями його підтягувати. Також зазначено, що сировини на підприємстві позивача, що займається утилізацією продуктів тваринного походження, було достатньо для роботи тільки на 05 грудня, 2,3,4 грудня підприємство не працювало. Другий котел ДКВР 4/13 знаходиться у неробочому стані з 2012, що підтверджується листом обслуговуючої організації. Підприємство працює з 8-00 до 17-00 у понеділок-четвер з перервою для харчування та відпочинку з 12-00 до 12-45. Пропускна спроможність змонтованого регулятора тиску газу РД 50 не в змозі забезпечити роботу одночасно двох котлів ДКВР 4/13, один котел працює нижче номінального режиму. З огляду на викладене, Споживач просив здійснювати перерахунок використаного об'єму газу з 2-5 грудня 2019 (згідно актів обстеження вузла обліку) по середньому за один день максимального газоспоживання підприємства, згідно роздруківок коректора за попередні звітні періоди, так як коректор не працював по вині представника організації, яка обслуговує вузол обліку - АТ "Запоріжгаз" в особі Ніконова А.М . Додатками до наданого позивачем заперечення, в тому числі, були довідка про непридатність № 2-3510-19 від 12.12.2019 та акт заводу "Промприлад" № 27/16/19 від 18.12.2019.
Згідно з протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем від 21.12.2019 (т. 1 а.с. 203) у складі: комісії АТ "Запоріжгаз" та за участю представників Споживача: Матюх Є.А. (довіреність № 285 від 20.12.2019), Рогозіна О.В. (на підставі договору про надання правової допомоги від 23.10.2019) було розглянуто Акт про порушення від 11.12.2019 № 1097, складений з приводу виявлених порушень: робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, а саме: перевищення максимального обсягу вимірювання.
В протоколі вказано, що відповідно до довідки про непридатність ЗВТ № 2-3510-19 від 12.12.2019 за результатами позачергової перевірки 12.12.2019 лічильник визнано непридатним до подальшої експлуатації. За результатами розгляду акту, комісією прийнято рішення про задоволення акту про порушення від 11.12.2019 № 1097.
23.12.2019 складено Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газу і його вартості (т. 1 а.с. 204), згідно з яким на підставі акту про порушення від 11.12.2019 № 1097 проведено розрахунок об'єму необлікованого газу за номінальною потужністю газового обладнання (котел ДКВР 4-13 - 310 м.куб/год., загальна потужність двох одиниць обладнання 620 м.куб./год.) за період з 02.12.2019 16:00 по 05.12.2019 15:10. Визначено необлікований (донарахований) об'єм природного газу до сплати у кількості 44125,40 м.куб. вартістю 22779,30 грн. з ПДВ.
Звертаючись до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" із позовом про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз", та нарахування ДП "Укрветсанзавод" об'єму газу у обсязі 44125,40 м.куб за період з 16.00 год. 02.12.2019 по 15.10 год. 05.12.2020, позивач - Державне підприємство "Укрветсанзавод", посилався на те, що розрахунок здійснений АТ "Запоріжгаз" безпідставно, з порушенням положень Кодексу газорозподільних систем. Підстави для нарахування відсутні у зв'язку з письмовим повідомленням позивачем про поломку, що кореспондується з абз. 1 п.8 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, яким виключається застосування вимог розділу XI цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника оператора ГРМ до виявлення порушення.
Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд першої інстанції виходив з того, що
відсутні підстави для застосування глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ щодо визначення необлікованих об'ємів природного газу споживачу внаслідок його своєчасного повідомлення про поломку приладу обліку.
Отже, вимога про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення Кодексу ГРМ (про задоволення відповідного акту), на підставі якого проведено розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу і його вартості є способом захисту прав та інтересів, який встановленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення, безпосередньо впливає на права та обов'язки відповідного суб'єкта господарювання в контексті його відносин з Оператором ГРМ, встановлює обсяг і вартість необлікованого (донарахованого) об'єму газу та створює загрозу припинення газопостачання відповідного споживача.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.
Згідно із заявою-приєднання Токмацької філії Державного підприємства "Укрветсанзавод" № 094212Н9G2FР016 від 01.01.2016 про приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), останнє приєдналось до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498, за адресою точки комерційного обліку: м.Токмак, п/в №8.
Згідно із положеннями п. 1.1., 1.2., 1.3. Типового договору розподілу природного газу (Договір) затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2498, цей договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.
Умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494.
Цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 ЦК України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору.
Сторони акцептування договору не заперечують.
У п. 2.1 зазначено, що за цим Договором Оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.
Порядок обліку природного газу, що передається споживачу передбачений у розділі V Договору. Визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.
Згідно з п.п. 7 п. 7.1. Розділу VІІ Договору, Оператор ГРМ зобов'язується проводити на вимогу споживача перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом ГРМ.
У свою чергу, Споживач, згідно з п.п. 2 п. 7.4. Розділу VІІ Договору зобов'язується своєчасно повідомляти Оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу).
Кодексом газорозподільних систем, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494 (далі - Кодекс ГРМ), визначаються взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.
Згідно із п.п. 1, 3 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ цей Кодекс розроблений відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.
Відповідно до п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження /акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу).
Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об'єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу), може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження / акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.
Якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці їх монтажу та за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ), за ініціативи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) на місце комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням з Оператором ГРМ може встановлюватися аналогічний ВОГ (ЗВТ), який повинен мати діюче свідоцтво про повірку та бути опломбованим належним чином. За відсутності дублюючого або підмінного ВОГ (ЗВТ) на період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням зі споживачем здійснюється припинення газопостачання через комерційний ВОГ або (в іншому випадку) за цей період здійснюється обрахунок об'єму та обсягу розподіленого природного газу відповідно до вимог цієї глави.
Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.
Згідно з пунктами 1, 2, 8, 11, 12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.
Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.
При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.
Як вбачається з матеріалів справи, внаслідок роботи комерційного ВОГ в позаштатному режимі на об'єкті споживання, який знаходиться за адресою: Жовтнева с/р, комплекс будівель та споруд №2, внаслідок чого витрати природного газу не обліковувались або обліковувались некоректно, відповідачем складено акт про порушення №1097 від 11.12.2019 ( а.с. 72).
На підставі даного акту відповідачем складено акт-розрахунок необлікованого ( донарахованого) об'єму природного газу від 23.12.2019 року в обсязі 44 125, 40 м.куб. за номінальною потужністю газового обладнання за період з 02.12.2019 року по 05.12.2019 року виходячи з потужності неопломбованого газового обладнання - Котел «ДКВР 4-13» складає 310 м.куб год, а загальна потужність 2-х одиниць обладнання складає 620 м.куб.год. ( а.с. 110)
В той же час, згідно акту - розрахунку необлікованого(донарахованого) об'єму природного газу від 31.12.2019 року, складеного відповідачем, обсяги використаного природного газу за період несправності приладу обліку газу за номінальними витратами на годину, складають обсяг 74 017 м.куб ( л.с. 80). При цьому, в даному акті номінальна потужність неопломбованого газового обладнання - Котел «ДКВР 4-13» складає 260 м.куб год, а загальна потужність 2-х одиниць обладнання відповідно 520 м.куб.год, що суперечить вихідним даним акту від 23.12.2019 року.
Главою 4 розділу XI Кодексу ГРМ передбачено Порядок визначення необлікованих об'ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим.
У підпункті 1 пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ встановлено, що у разі виявлення оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого:
- при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
Розділ ХІ Кодексу ГРМ визначає Порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об'ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу, який визначає види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.
Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать:
1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;
2) фіксація коректором чи обчислювачем об'єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;
3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об'єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;
4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.
Визначення позаштатного режиму міститься у пункті 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем відповідно до якого позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:
1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;
2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об'єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;
3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;
4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;
5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;
6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.
Таким чином, Акт про порушення № 1097 від 11.12.2019 складений ПАТ "Запоріжгаз" за фактом виявлення порушення, передбаченого розділом XI, глави 2 п.3.1 Кодексу газорозподільних систем - робота комерційного вузла обліку газу у позаштатному режимі внаслідок чого витрати (споживання) природного газу не обліковується, або обліковується некоректно.
Позивачем в матеріали справи надано Акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу від 31.12.2019 на виконання договірних зобов'язань по договору № 114112Н9G2FР016 від 01.01.2016 (т. 1 а.с. 80), згідно з яким за період з 02.12.2019 16:00 год. по 05.12.2019 15:10 Державному підприємству "Укрветсанзавод" донараховано природний газ за номінальними витратами на годину в загальному обсязі 74017 м3. На даному акті-розрахунку міститься відмітка споживача про незгоду, із зазначенням про те, що споживач повідомив оператора про нештатну роботу ВОГ раніше виявленого порушення; розрахунок повинен проводитися по середнім показанням за аналогічний період.
Доказів же виставлення відповідачем як Оператором ГРМ платіжного рахунку на сплату вартості не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу в результаті задоволення акта про порушення, визначеного саме в Акті-розрахунку від 23.12.2019 (в донарахованому об'ємі 44125,40 м3 на суму 22779,30 грн. з ПДВ), та надання його споживачу під підпис або надсилання рекомендованим поштовим відправленням, як то передбачено пунктом 12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, суду не надано.
Згідно з п. 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.
Відповідно до абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).
Таким чином, приписами абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника оператора ГРМ до виявлення порушення, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов'язання згідно з договором та Кодексом ГРМ.
Судом першої інстанції встановлено і не оспорювалось сторонами, що саме позивач повідомив відповідача про некоректну роботу комерційного вузда обліку газу після його встановлення після проведення чергової повірки.
В Акті обстеження ВОГ від 11.12.2019 представником АТ "ЗАПОРІЖГАЗ" зазначено про здійснення обстеження комерційного вузла обліку газу на підставі заяви споживача №269 від 05.12.2019.
В цій заяві (т. 1, а.с.59, 207) позивач, в тому числі повідомляв про пошкодження роз'єму виходу з прибору обліку на коректор та вихід його з ладу, а також про некоректну роботу вузла обліку газу, а саме: некоректні (завищенні) покази приладу обліку по відношенню до часу роботи котла. Згідно з заявою від 05.12.2019 № 270 (т. 1, а.с. 60), отриманою АТ "Запоріжгаз" 05.12.2019 (вхідний № СЛ-11819-69012-1219), позивач просив припинити газопостачання.
В акті обстеження № 100511 від 11.12.2019 та в протоколі № 400006 від 11.12.2019 щодо направлення ЗВТ на позачергову перевірку, працівником АТ "Запоріжгаз" вказано про зняття пломб, демонтаж лічильника та направлення його на позачергову повірку у зв'язку з підозрою споживача у його некоректній роботі та про підозру на роботу у позаштатному режимі.
Отже, з вищевикладеного слідує, що позивач самостійно повідомив АТ "Запоріжгаз" про підозру у некоректній роботі лічильника газу у письмовій заяві № 269 від 05.12.2019, яка була отримана АТ "Запоріжгаз" 05.12.2019, що виключає застосування процедури, передбаченої главою 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ щодо визначення необлікованих об'ємів природного газу та проведення нарахувань за нього.
Частиною першою статті 216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.
Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною (ч. 1 ст. 237 ГК України).
З викладеного вбачається, що мета застосування санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов'язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов'язання в майбутньому.
Приписами частини 2 статті 237 цього Кодексу встановлено, що у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
Відповідно до змісту абзацу 2 пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ передбачено можливість оскарження споживачем об'єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу у судовому порядку.
Отже, вимога про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення Кодексу ГРМ (про задоволення відповідного акту), на підставі якого проведено розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу і його вартості є способом захисту прав та інтересів, який встановленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення, безпосередньо впливає на права та обов'язки відповідного суб'єкта господарювання в контексті його відносин з Оператором ГРМ, встановлює обсяг і вартість необлікованого (донарахованого) об'єму газу та створює загрозу припинення газопостачання відповідного споживача.
З огляду на встановлені вище обставини своєчасного повідомлення позивачем відповідача про некоректну роботу вузла обліку газу, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для застосування глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ щодо визначення необлікованих об'ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу, а відтак, і щодо обґрунтованості позовних вимог та їх задоволення.
При цьому, доводи апелянта про те, що відповідне положення Кодексу газорозподільних систем застосовується лише при своєчасному зверненні побутових споживачів, а не споживачів, які не є побутовими, і до яких відноситься позивач, є безпідставними, оскільки до побутових споживачів підлягають застосуванню норми глави 3 розділу XI Кодексу ГРМ, в той час, як суд правильно застосував норми глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ.
Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції не дослідив наявність по об'єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також наявність даних в обчислювачі/коректорі об'єму газу для визначення об'єкту природного газу по об'єкту споживача, колегія суддів також вважає безпідставним з огляду на наступне.
Так, відповідно до п.11 глави 2 розділу Х Кодексу ГРМ, для підвищення надійності та достовірності вимірювань об'єму природного газу в точці вимірювання суміжні суб'єкти ринку газу можуть встановлювати дублюючі вузли обліку або дублюючі ЗВТ.
Якщо в передбачених цим Кодексом випадках дублюючий ВОГ чи дублюючий ЗВТ застосовується (буде застосований) сторонами як комерційний, на дублюючий ВОГ (ЗВТ) поширюються вимоги, передбачені цим Кодексом, як для комерційного ВОГ (ЗВТ).
Використання даних дублюючого ВОГ (ЗВТ) під час складання акта приймання-передачі природного газу регламентується договором, укладеним з Оператором ГРМ.
Проте, матеріали справи не містять жодних доказів встановлення дублюючого ВОГ на об'єкті споживача, а відповідачем не спростовано відсутність такого вузла обліку.
Крім того, колегія суддів зауважує, що складені відповідачем Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газу і його вартості від 23.12.2019 року на підставі акту про порушення від 11.12.2019 № 1097, яким проведено розрахунок об'єму необлікованого газу за номінальною потужністю газового обладнання (котел ДКВР 4-13 - 310 м.куб/год., загальна потужність двох одиниць обладнання 620 м.куб./год.) за період з 02.12.2019 16:00 по 05.12.2019 15:10 та визначено необлікований (донарахований) об'єм природного газу до сплати у кількості 44125,40 м.куб. вартістю 22779,30 грн. з ПДВ суперечить акту- розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газу і його вартості від 31.12.2019 року на підставі акту про порушення від 11.12.2019 № 1097 в частині номінальної потужності газового обладнання, яка складає 260 м.куб.год за одницю обладнання, а тому також свідчить про обгрунтованість позовних вимог позивача щодо скасування рішення комісії відповідача згідно з актом про порушення від 11.12.2019 року.
Таким чином, оскільки суд першої інстанції всебічно, повно і об'єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, то у відповідності до статті 276 ГПК України апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз".
Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 19.05.2020 року у справі № 908/123/20 - залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз".
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку, передбаченому ст. 287 ГПК України.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 14.08.2020року.
Головуючий суддя О.В.Березкіна
Суддя Е.В.Орєшкіна
Суддя І.М.Кощеєв