Справа № 592/5766/18
Провадження № 1-кп/592/181/20
13 серпня 2020 року м.Суми
Ковпаківський районний суд міста Суми в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми кримінальне провадження № 12017200000000149 по обвинуваченню:
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, раніше не судимого, -
в скоєнні кримінальних правопорушеннях (злочинах), передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст. 309 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
за участі обвинуваченого ОСОБА_6 ,
Згідно формулювання обвинувачення, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_6 у невстановленому досудовим розслідуванням місці та часу, за обставин, які слідству встановити не вдалося, усвідомлюючи протиправність і незаконність свого діяння, діючи умисно, придбав невстановлену кількість психотропної речовини, обіг якої обмежений - «амфетамін» для подальшого особистого вживання та збуту. Придбану у невстановленому досудовим розслідуванням місці кількість вищевказаного наркотичного засобу, ОСОБА_6 за допомогою транспортного засобу ЗАЗ-ДАЕWOO Т13110, 2005 р.в., сірого кольору, номерний знак НОМЕР_1 перевіз та переніс до місця своєї реєстрації і фактичного місця проживання: АДРЕСА_1 , де продовжував його зберігати. Переслідуючи корисливу мету на незаконне збагачення від продажу психотропної речовини «амфетамін» за рахунок збуту наркозалежним особам. 08.08.2017 року ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_7 , анкетні дані якого змінені, придбати у нього два полієтиленові пакетики із застібками в середині яких знаходилась психотропна речовина «амфетамін» за грошові кошти в сумі 450 грн. ОСОБА_7 на запропоновану ОСОБА_6 пропозицію погодився, після чого домовилися зустрітися 08.08.2017 близько 12 год.40 хв. на парковці автотранспорту біля магазину «Радуга» в м. Суми, по вул. Іллінській, буд.12. Того ж дня, 08.08.2017 близько 12 год. 44 хв. зустрівшись на попередньо домовленому місці, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_7 пройти з ним до транспортного засобу ЗАЗ-ДАЕWOO, номерний знак НОМЕР_1 , який був припаркований по вул. Робітнича, біля будинку 75 у м. Суми і перебуваючи в салоні даного транспорту, ОСОБА_6 реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на незаконний збут психотропної речовини «амфетамін», усвідомлюючи протиправність і незаконність свого діяння, переслідуючи мету на незаконне збагачення, за грошову винагороду у сумі 450 грн., збув ОСОБА_7 два полієтиленові пакетики із застібками в середині кожного знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яка відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/1209е від 12.09.2017 є «амфетаміном», який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса амфетаміну в порошкоподібних речовинах становить: у пакеті «1» - 0,1308 г, у пакеті «2» - 0,1195 г, загальною масою - 0,2503 г.
В подальшому, 26.03.2018 в період часу з 19 год. 55 хв. до 20 год. 54 хв. у ході обшуку за місцем реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 з лівої внутрішньої кишені куртки, у який знаходився ОСОБА_6 вилучили три полієтиленові пакетики з застібками (зіп-лок) в середині кожного міститься речовина рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом, яку він придбав за обставин, які слідству встановити не вдалося та придбавши особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» для власного вживання без мети збуту, ОСОБА_6 перевіз його та почав зберігати за місцем свого проживання. Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №19/119/7-2/539е від 17.04.2018 - надані на експертизу речовини рослинного походження у пакетах, позначених експертом «1»-«3» є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить: у пакеті «1» -3,025 г, у пакеті «2»-3,204 г, у пакеті «3» - 4,406 г.
Такі дії ОСОБА_6 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.307 КК України - як незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин і за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, перевезення, зберігання наркотичного засобу без мети збуту особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбаченого ст.307 КК України.
Позиція сторони обвинувачення.
В обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України, сторона обвинувачення подала і послалася на докази, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду і містилися у протоколах проведених під час досудового розслідування обшуках за місцем проживання ОСОБА_6 , протоколами про результати аудіо-, відеоконтролю, протоколом огляду майна, висновках експертів за результатами дослідження вилучених під час цих обшуків предметів та речовин, у показаннях свідків, які у сукупності та взаємозв'язку вважала достатніми для критичної оцінки захисної версії обвинуваченого та доведення його винуватості.
Позиція сторони захисту.
Допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у висунутому звинуваченні визнав частково, лише за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки дійсно незаконно придбав і зберігав наркотичний засіб для власного вживання, без мети збуту, оскільки інколи вживав, але вже вилікувався і тривалий час вже не вживає та при цьому показав таке. Не заперечує, що приблизно у березні 2018 року придбав наркотичний засіб для власного вживання. Обставини, які йому вміняються від 08.08.2017 року йому нічого невідомо. Особу, анкетні дані якого змінено, він ніколи не знав і з ним не зустрічався, по голосу не впізнає і ніяких наркотичних засобів йому не реалізовував.
Сторона захисту наполягала на тому, що обвинуваченням не здобуто і не надано суду будь-яких допустимих доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні поставлених йому у провину діянь у сфері збуту психотропних речовин та спростовується дослідженими у судовому засіданні показами свідка, анкетні дані якого змінено і у наявності є провокація злочину, що є недопустимим при проведенні слідчих та розшукових дій. Вважає пред'явлене обвинувачення в цій частині абсолютно безпідставним, просила ухвалити в цій частині виправдувальний вирок, перекваліфікувати дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч.1 ст.309 КК України і звільнити від кримінальної відповідальності у зв'язку з лікуванням ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст.309 КК України та врахувати, що обшук був проведений до внесення відомостей до ЄРДР.
Мотиви суду.
Суд повно, всебічно та неупереджено дослідивши всі обставини даного провадження, об'єктивно та за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на такому дослідженні, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, дійшов наступних висновків.
Допитаний в суді свідок ОСОБА_7 , анкетні дані якого змінено, показав, що він знав ОСОБА_6 лише епізодично, знав, що він працює водієм і від свого знайомого, який працює у поліції взнав, що у нього можно придбати психотропну речовину і для себе придбав у нього за 200 грн. До правоохоронних органів із заявою про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 не звертався. Пам'ятає, що його знайомий, який праціє у поліції викликав до себе і запропонував зустрітися з ОСОБА_6 і придбати у нього «амфетамін» за 400 грн., які були йому надані працівниками поліції, а також одягли його у куртку, яка була обладнана технічними засобами. Після того, як були вручені кошти і одягнута курта зателефонував ОСОБА_6 і домовилися зустрітися по вул. Іллінській біля церкві. ОСОБА_6 передав йому два пакетики за 400 грн., які він відразу ж передав працівникам поліції. Крім того, свідок повідомив, що ОСОБА_6 ніколи не пропонував йому придбати у нього наркотичні речовини або психотропні речовини. І сам особисто він б не звертався до ОСОБА_6 з цією метою, якщо б працівники поліції не пропонували б придбати у ОСОБА_6 «амфетамін». Сам він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і зараз не підримує ніяких стосунків зі своїм знайомим з поліції. Вказує, що не відноситься до наркозалежних осіб і мети придбання у ОСОБА_6 психотропної речовини не було. Вручення грошей та куртки проводилось без понятих, як і при вилученні при ньому двох пакетиків з порошкоподібною речовиною.
Свідчення свідка ОСОБА_7 узгоджується з іншими доказами, які досліджені у судовому засіданні і спростовують доводи обвинувачення.
Згідно Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 08.08.2017 року підставою для внесення до реєстру стали матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень без зазначення особи, яка готується або вчиняє злочин, не зважаючи на те, що прізвище ОСОБА_6 вже працівникам поліції була відома, оскільки при зверненні з клопотанням про проведення оперативно-розшукового заходу, що тимчасово обмежує права людини від 02 серпня 2017 року контроль здійснювався відносно ОСОБА_6 , що підтверджується матеріалами ОРС №47 і ухвалою апеляційного суду Сумської області від 03 серпня 2017 року надано дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю відносно ОСОБА_6 .
У самому протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 10 серпня 2017 року вказано, що 09.08.207 (так саме зазначено у протоколі) ОСОБА_7 зустрівся із чоловіком середнього зросту - ОСОБА_6 , який вказує про його борг у сумі 450 грн. та передає згорток з фольги (т.1, а.с.199-200).
При огляді у судовому засіданні відеофайлу дійсно відображена зустріч ОСОБА_6 зі свідком ОСОБА_7 , які разом підійшли до автомобіля, але що саме передав ОСОБА_6 свідку невідомо, але при добровільній видачі працівникам поліції повідомив про 1 грам амфетаміну і передає два полієтиленових пакетика, а ні згорток з фольги.
У самому протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 08.08.2017 року також зазначено, що ОСОБА_7 видав два полієтиленові пакетика з порошкоподібною речовиною білого кольору, а ні згорток з фольги (т.1, а.с.213).
В даному випадку, як вбачається з Реєстру матеріалів досудового розслідування та з наданих суду доказів, оперативними співробітниками ГУНП в Сумській області в рамках оперативно-розшукової справи було проведено дві негласні слідчі (розшукові) дії: контроль за вчиненням злочину у виді контрольованої і оперативної закупки, а також аудіо-, відеоконтроль особи.
Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" № 2135-XII від 18 лютого 1992 року (далі по тексту - Закон), який є складовою кримінального процесуального законодавства.
Статтею 8 Закону, зокрема, установлено права підрозділів, які, крім іншого, провадять оперативно-розшукову діяльність, у тому числі передбачено право на проведення контрольованої й оперативної закупки речовин заборонених для обігу у фізичних осіб з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь, а також - здійснення аудіо-, відеоконтролю особи.
Але, при цьому вказаний Закон встановлює, що проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, хоч і в рамках оперативно-розшукової справи, здійснюється згідно з положеннями ст. ст. 260, 271 КПК та в порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ, зокрема, таким нормативним актом є Наказ від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5/ "Про затвердження Інструкції "Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні" (далі по тексту - Наказ).
Згідно ч. 6 ст. 246 КПК України,ч. ч. 3, 4 ст. 7 Закону, розділу ІІІ Наказу у разі, якщо ознаки злочину виявлені під час проведення оперативно-розшукових заходів, що тривають і припинення яких може негативно вплинути на результати кримінального провадження, підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, повідомляє відповідний орган досудового розслідування та прокурора про виявлення ознак злочину, закінчує проведення оперативно-розшукового заходу, після чого направляє зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування. При цьому, оперативні підрозділи проводять слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні за дорученням слідчого, прокурора в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 99 КПК тільки матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону, за умови відповідності вимогам цієї статті є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.
Тобто, вищевказаними нормативно-правовими актами визначений порядок - певна послідовність дій, яку повинні оперативні підрозділи дотримуватись, проводячи негласні слідчі (розшукові ) дій в рамках оперативно-розшукової справи, а саме: повідомити прокурора про те, що під час проведення оперативно-розшукових заходів було встановлено, що готується вчинення злочину і подальше здійснення ОРЗ потребує проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не здійснення яких може негативно вплинути на результати кримінального провадження.
Подальшим кроком, спрямованим на проведення контрольованої й оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття останнього (постанови) є винятковим правом прокурора (ч. 4 ст. 246 КПК). Постанова прокурора про проведення зазначеної закупки в межах оперативно-розшукової справи має свої особливості: у ній не можуть бути зазначені найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер у зв'язку з невнесенням на цьому етапі відомостей про злочин до ЄРДР, що відповідає позиції Верховного Суду України у постанові від 16 березня 2017 року у справі №671/463/15-к.
Далі, отримавши таку постанову прокурора, а при необхідності здійснення аудіо-, відеоконтролю особи - ще і відповідну ухвалу слідчого судді суду апеляційної інстанції, а також доручення на проведення НСРД, провести відповідні дії, скласти за їх результатами процесуальні документи, після чого направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування.
До завершення досудового розслідування засекречені документи підлягають розсекреченню, в порядку ст. 290 КПК відкриваються разом з іншими матеріалами досудового розслідування стороні захисту і тільки такі документи можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.
Статтею 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» регламентовано, що підставами для проведення оперативно-розшукових дій є наявність достатньої інформації, одержаної у встановленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-технічних заходів. При цьому забороняється приймати рішення про проведення ОРЗ при відсутності підстав, передбачених у цій статті. Як убачається із цієї статті , серед підстав для проведення ОРД немає поняття «рапорту» та «оперативної інформації», і це цілком закономірно, адже в противному випадку - можливість заводити ОРС на підставі рапорту чи оперативної інформації, може призвести до свавільного обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення проводити такі заходи заборонено.
При цьому, рішення про здійснення оперативної закупки приймалось начальником УКР ГУНП в Сумській області ОСОБА_8 у виді постанови про проведення оперативної закупки від 02.08.2017 (т.1, а.с.215), а прокурор - в.о. начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальних органів поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності прокуратури Сумської області ОСОБА_9 погоджував цю постанову та без її затвердження. Тобто, рішення про проведення оперативної закупки в даному випадку було прийнято особою, яка не мала права та повноважень на прийняття такого рішення відповідно до ст. 251 КПК України. Крім того п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК на прокурора покладено обов'язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на скоєння злочину чого немає в цій постанові. В даному випадку, як вже зазначалось вище, постанова про проведення контрольованої і оперативної закупки була винесена неуповноваженою особою. Крім того, зі змісту такої постанови вбачається, що жодних обставин, які б свідчили про відсутність провокування на скоєння злочину ОСОБА_6 , в такій постанові не зазначено.
Крім того, у матеріалах справи відсутня заява особи зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_7 про добровільну згоду на проведення оперативної закупки, що і підтверджує пояснення свідка ОСОБА_7 про відсутність з його боку ініціативи закупівлі психотропної речовини.
Такі обставини дають підстави стверджувати про те, що підготовлена та проведена негласна слідча (розшукова) дія, контроль за вчиненням злочину здійснена всупереч вимогам ст. 271 КПК України без об'єктивних доказів того, що ОСОБА_6 готував вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.
В подальшому, 08.08. 2017 року оперуповноважений УКР ГУНП в Сумській області ОСОБА_10 невідомо у якому місці провів огляд грошових коштів, які потім були використані при проведенні контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в сумі 450,00 грн. купюрами номіналом дві по 100,00 грн. та п'ять по 50,00 грн. і склав протокол про це від 08.08.2017 року (т.1, а.с. 98-100) без залучення понятих. Крім того, було проведено огляд покупця ОСОБА_7 у службовому автомобілі та вручено йому грошові кошти в сумі 450,00 грн. згідно протоколу огляду від 08.08.2017 (т.1, а.с. 212) і також без понятих, лише у присутності працівників поліції, які є зацікавленими особами. При цьому отримання і використання грошових коштів під час проведення контрольованих закупок здійснюється відповідно до відомчих нормативних актів.
У той же час, в матеріалах кримінального провадження немає документального підтвердження фінансових документів про виділення коштів з рахунків спеціального призначення та використання саме таких коштів при оперативній закупки 08.08.2017 року психотропної речовини у ОСОБА_6 . Це позбавляє можливості пересвідчитись у тому, що такі кошти дійсно виділялись у зв'язку з необхідністю, що виникла саме для проведення ОРС стосовно ОСОБА_6 та подальшого досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, а отже - була фізична можливість їх використати, коли виділялись, кому та у якій кількості, на які потреби.
А саме, відсутній корінець платіжного доручення, виданого ГУНП в Сумській області, що б свідчив про видачу оперативним працівникам УКР ГУНП в Сумській області.
Таким чином, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що за гроші були використані для проведення оперативної закупівлі та немає даних про законність їх походження.
Під час дослідження протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 08.08.2017 року, суд прийшов до висновку, що він не відповідає вимогам ст.252 КК Українио, скільки не містять відомостей про осіб залучених до його проведення, зокрема зі змісту протоколу не зрозуміло кому саме слідчий доручив проводити відеофіксацію. Жодного посилання на технічні засоби фіксації, що були використані та первинні носії інформації, протоколи не містять.
Згідно вимог ч.3 ст. 252 КПК України, протоколи про проведення негласних слідчих дій з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених негласних слідчих дій передаються прокурору, проте вказані положення кримінально - поцесуального закону слідчим також не були дотримані, оскільки відеоконтроль за особою був проведений 08.08.2017 р., а протокол, з незрозумілих причин, слідчим складено лише 10.08.2017 р.
Крім того, слід зазначити, що проведення НСРД виключно слідчим в разі його безпосередньої участі в проведенні НСРД, а не працівниками оперативного підрозділу передбачено п.4.1 «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом Прокуратукри, МВС, СБУ, МЮ України від 16.11.2012 р.
При цьому, суду не надано доручення слідчого на проведення негласних слідчих (розшукових дій), а саме: доручення на отримання коштів для оперативної закупівлі психотропних речовин, а оперативний підрозділ у свою чергу не надавав слідчому ніяких результатів виконання його доручення про отримання грошових коштів, які у подальшому використовувалися для закупівлі. У суду відсутні можливості перевірити повноваження оперативного підрозділу на проведення вказаних слідчих дій.
Таким чином протокол огляду майна, цінностей, грошових коштів від 08.08.2017 року проведені оперупованоженим УКР ГУНП в Сумській області ОСОБА_10 (т.1, а.с.207); протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 08.08.2017 проведені оперупованоженим УКР ГУНП в Сумській області ОСОБА_10 (т.1, а.с.212); протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 08.08.2017 року проведені оперупованоженим УКР ГУНП в Сумській області ОСОБА_10 (т.1, а.с.213); постанова про проведення закупки наркотичних засобів або психотропних речовин від 02 серпня 2017 року слід визнати недопустими доказами.
В рішенні від 30.06.2008 року у справі № 22978/05 «Гефген проти Німеччини» Європейський суд для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
В рішенні від 21.04.2011 року по справі № 42310/04 «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Виходячи з того, що протокол огляду майна, цінностей, грошових коштів від 08.08.2017 року, протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 08.08.2017, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 08.08.2017 року, постанова про проведення закупки наркотичних засобів або психотропних речовин від 02 серпня 2017 року, є у даному кримінальному провадженні ключовим доказом, і, на думку суду, цей доказ здобутий з порушенням закону.
Тому суд не приймає як допустимі, надані стороною обвинувачення, докази які є похідними, а саме: висновок експерта №19/119/7-2/1209 від 12.09.2017, постанову старшого слідчого про визнання, приєднаня до кримінального провадження речовим доказом (експертний пакет №2849625) в якому знаходиться порошкоподібна речовина у 2(двох) пакетах, позначених експертом «1», «2», міститься амфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса амфетаміну в порошкоподібних речовинах становить: у пакеті «1» - 0,1308 г, у пакеті «2» - 0,1195 г, відповідно до висновку експерта передачу на зберігання (оскільки на дослідження експерту надавалась речовина, вилучена з порушенням процесуальних норм).
Насамперед слід зазначити, що матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що саме ОСОБА_6 пропонував ОСОБА_7 психотропні речовини. Свідок ствердив, що особисто дзвонив обвинуваченому саме за пропозицією працівників правоохоронного органу.
Відповідно до ч.3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненям злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи у контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використанян доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення Європейського суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії від 2 жовтня 2012 року; рішення Європейського суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року; рішення Європейського суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року.)
Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року). Таке повністю відповідає вимогам частини 1статті 87 КПК України.
У рішенні Європейського суду з прав людини «Тайшера де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, зазначається, що за відсутності достатніх даних щодо того, що обвинувачена особа постійно чи періодично збуває наркотичні засоби, і відсутності доводів, що без втручання агентів міліції, даний злочин було б вчинено обвинуваченим, спонукання агентів міліції такої особи для придбання та збуту їм наркотичних засобів вважаються провокацією, і має місце порушення ст.6 п.1 Європейської Конвенції.
Таку ж позицію Європейського суду з прав людини викладено в інших рішеннях, зокрема «Ванян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року та «Худобін проти Російської Федерації'від 26 жовтня 2006 року, з яких слідує, що за умови відсутності у справі даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.
Європейський суд з прав людини у справі «Шенк проти Швейцарії» від 12 липня 1988 року зазначив, що інформація, отримана в результаті провокації проведеня оперативної закупки наркотиків не повинна бути єдиним доказом, на якому грунтується обвинувачення.
Таким чином, за позицією Європейського суду з прав людини, висловленою в ряді рішень, при фактично відсутніх у провадженні даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах,одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
В Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтя 2011 року в справі №1- 31/2011 про офіційне тлумачення ч. З ст. 62 Конституції України, зазначено, що визнаватися та використовуватися як докази в кримінальній справі можуть лише фактичні дані, отримані у відповідності з вимогами кримінально-процесуального законодавства, а обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
Європейський суд з прав людини, ухвалюючи рішення у справах «Шенк проти Швейцарії» від 12.07.1988 року, «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року, «Яллог проти Німеччини» від 11.07.2006 року, «Шабельник проти України» від 19.02.2009 року, зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, на недоторканість житла тощо. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом (ч. 1ст. 86 КПК України).
Частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Зазначене недвозначно доводить, що відносно ОСОБА_6 мала місце провокація, без яких-небудь ознак того, що злочин було би скоєно без такого провокування. Тобто з боку правоохоронних органів мало місце спонукання до вчинення злочину через прояв дієвої ініціативи у контактах з ОСОБА_6 через свідка ОСОБА_7 , анкетні дані якого змінено, який не був ініціатором придбання психотропної речовини і за відсутності у правоохоронних органів об'єктивних даних про те, що ОСОБА_6 готував чи почав вчиняти конкретний злочин, ймовірність якого була суттєвою.
Отже, суд дійшов висновку про наявність ознак провокації та відсутність належних підстав для проведення оперативно-розшукових заходів (див. рішення ЄСПЛ у справі «Баннікова проти Росії» від 4 листопада 2010 року, № 18757/06, §§ 37, 38).
За таких обставин, суд вважає, що надані стороною обвинувачення докази здобуті з порушенням вимог КПК України, є сумнівними, та такими, що не доводять беззаперечно факт незаконного придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збуту наркотичного засобу обвинуваченим ОСОБА_6 .
Згідно до п.1ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов'язковість якої надана Верховною Радою України: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи…»
Відповідно п.21постанови Пленуму Верховного СудуУкраїни «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 року, виправдувальний вирок постановляється у випадках :…- за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, коли факт суспільно-небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.
Згідно п. 23 зазначеної постанови, всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.
Якщо висунуті обвинувачення у вчиненні кримінального, карного діяння, то тягар доведення цих звинувачень, тобто обов'язок щодо пошуку, збирання і надання суду доказів вини обвинуваченого, лежить на стороні обвинувачення.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику суду як джерело права.
При цьому, працівники поліції не надали суду ніяких відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об'єктивних підстав для проведення оперативних закупівель наркотичних або психотропних речовин, хоча зобов'язані були це зробити, оскільки відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 12.10.2012 року у справі "Веселова та інших проти Росії", якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об'єктивних підстав є обов'язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям.
Більше того, суд звертає увагу, що відповідно до ст.23 Закону України «Про Національну поліцію», поліція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення.
За таких обставин, виявивши вчинення ОСОБА_6 злочину, пов'язаного з незаконним обігом психотропних речовин 08.08.2017 року, працівники поліції зобов'язані були вчинити дії щодо запобігання та припинення злочину. В іншому разі слід вважати, що працівники поліції сприяють та провокують до вчинення особою злочинів, що є недопустимо.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
З моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов'язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення, що стороною обвинувачення під час розгляду справи спростовано не було.
Перевіряючи доводи сторони захисту щодо очевидної недопустимості доказів суд констатує, що негласна слідча (розшукова) дія - контроль за вчиненням злочину за матеріалами проведення оперативної закупки від 08.08.2017 року прийнята з процесуальними порушеннями, як от: відсутні відомості щодо здійснення провокування підозрюваного на вчинення злочину, відсутні відомості щодо джерел походження коштів, які виділялись на оперативну закупку, відсутні відомості про технічні засоби, які фіксували процес оперативної закупки, а також відсутня інформація, щодо спорядженя такими засобами фіксації закупника, не надано суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативної закупки наркотичних засобів або психотропних речовин і дотримання процедури її проведення, передбаченої КПК України.
Така аргументація узгоджується з вимогами ст. ст. 84, 86, 91, 92 КПК України, відповідно до яких доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню; доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом; обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
За таких обставин, суд дійшов висновку, що докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_6 незаконного збуту наркотичних засобів, є недостатніми для визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, водночас доводи сторони захисту про наявність провокації вчинення злочину є наявними.
Підсумовуючи наведене, суд вважає, що пред'явлене ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України не знайшло свого безспірного підтвердження у судовому засіданні для того, щоб вважати поза розумним сумнівом доведеним те, що мав місце злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_6 , а тому за цим обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, належить виправдати та ухвалити щодо нього, виправдувальний вирок з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що ним вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується.
Крім цього, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він, будучи особою, яка вчинила наведений злочин, передбачений ст. 307 КК України, 26.03.2018 року незаконно придбав, перевіз та незаконно зберігав наркотичний засіб «канабіс» для власного вживання масою в перерахунку на висушену речовину 10,635 г, які було виявлено та вилучено під час обшуку 26 березня 2018 року за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 .
Окрім того, сторона обвинувачення в обгрунтування доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів посилається на пояснення свідків:
Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснили, що вони були присутні у якості понятих при проведенні обшуку 26 березня 2018 року за адресою: по АДРЕСА_1 , де ОСОБА_6 добровільно видав 3 полієтиленових пакетика з речовиною зеленого кольору, які дістав з куртки.
Зокрема, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» (Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії») від 06 грудня 1998 року (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину: обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
У судовому засіданні сторона захисту просить перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, виправдавши його за ч.2 ст.307 КК України, звільнивши від кримінальної відповідальності у відповідності до ч.4 ст.309 КК України, так як обвинувачений добровільно пройшов курс лікування від наркоманії.
Суд не може погодитися з доводами сторони захисту, оскільки звільнення особи від кримінальної відповідальності судовим рішенням у формі вироку не допускається.
Окрім цього, в судовому засіданні захисник просить визнати недопустимими протокол обшуку та висновки експертиз, оскільки вони здобуті в рамках іншого кримінального провадження (№ 12017200000000149 від 08.08. 2017 року за ч.2 ст. 307 КК України), до внесення відомостей до ЄРДР за ч.2 ст. 309 КК України, тому суд не вправі приймати їх до уваги.
Прокурор просив відмовити у задоволенні клопотання захисника, оскільки вважає, що підстав для визнання вказаних доказів очевидно недопустимим немає. Зокрема, вказує, що відомості про вчинення кримінального правопорушеня, одразу після проведення обшуку 26.03.2017 року не були внесені, оскільки буди внесені відомості за ч.2 ст. 307 КК України, а також неможливо було зробити висновок щодо їх справжності та кількості наркотичного засобу без проведення відповідних експертиз.
Даючи оцінку доводам сторін щодо допустимості зазначених вище доказів ( протоколу обшуку та висновків експертиз) суд виходить з таких міркувань.
Згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч.2-3 ст.214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування.
Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Єдиною слідчою дією, яка може бути проведена до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, законодавець визначив огляд місця події, який проводиться у невідкладних випадках, при цьому відомості до реєстру здійснюється негайно після завершення огляду.
Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом (ч.2 ст.93 КПК України).
Відповідно до положень ч.1 ст.223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Суд звертає увагу, що за загальним правилом, слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитися лише в розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР, та не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування. Будь-які слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими (ч. 3 ст. 214, ч. 8 ст. 223, ст. 219 КПК).
Згідно з Положенням про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, реєстр ведеться відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України з метою забезпечення єдиного обліку кримінальних правопорушень та прийнятих під час досудового розслідування рішень, осіб, які їх учинили, та результатів судового провадження; оперативного контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування; аналізу стану та структури кримінальних правопорушень, вчинених у державі.
Формування Реєстру розпочинається із внесення до нього слідчим, прокурором відповідних відомостей про кримінальне правопорушення, зазначених в заяві чи повідомленні про його вчинення або виявлених ними самостійно з будь-якого джерела.
Також, згідно п.8,9 розділу 2 «Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань», затвердженого наказом Генерального прокуратура України №139 від 06 квітня 2016 року, відомості про декілька вчинених кримінальних правопорушень, зазначених в одній заяві, повідомленні або виявлених безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу, незалежно від часу їх учинення, наявності осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, вносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.
На виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий за Довідником 1 «Перелік інших джерел, з яких виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення» (додаток 7) вносить до Реєстру інформацію про джерело, з якого виявлено кримінальне правопорушення, та відомості про кримінальне правопорушення. Кримінальному провадженню за цим правопорушенням присвоюється новий номер.
За умови встановлення обставин, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення, проводиться досудове розслідування відповідно до вимог статті 214 КПК України. При цьому внесення до Єдиного реєстру відомостей щодо правової кваліфікації є обов"язковим.
Предмети, вилучені законом з обігу (наприклад наркотичні засоби, зброя, боєприпаси), підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження (ст. 236 КПК). Виявлення вказаних предметів може стати підставою для ініціювання початку кримінального провадження та притягнення винних до кримінальної відповідальності.
Як встановлено при розгляді справи, обшук за місцем проживання ОСОБА_6 проводився слідчим органу досудового розслідування 26 березня 2018 року, в межах кримінального провадження за № 1201720000000149, відомості про яке були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.08. 2017 року року за правовою кваліфікацією ч.2 ст. 307 КК України.
Таким чином, слідчим було самостійно виявлено обставини, що могли свідчити про вчинення кримінального правопорушення, що зобов'язало слідчого невідкладно внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, і тільки після цього розпочати розслідування.
Проте, слідчим органу досудового розслідування, в порушення вимог ч.1 ст.214 КПК України, відомості за правовою кваліфікацією ч.2 ст. 309 КК України були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.03.2018 року.
Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачення ОСОБА_6 за ст. 309 ч. 2 КК України фактично грунтується на доказах отриманих за результатами проведення обшуку 26 березня 2018 року, санкціонованого слідчим суддею Зарічного районного суду м.Суми від 20 березня 2018 року (т.1, а.с.158) та в рамках кримінального провадження за № 12017200000000149, що здійснювалося відносно ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 2 КК України. Під час проведеного обшуку у іншому кримінальному провадженні ОСОБА_6 добровільно було видано три полієтиленових пакетів із зіп-застібками в середині яких містилась речовина рослинного походження та циліндричної форми предмету, у середині якого мається речовина-нашарування коричневого кольору запакована до полієтиленового пакету синього кольору і опечатані біркою №1, пластикова циліндрична трубка в середині якої міститься порошкоподібна речовина білого кольору запакована до полієтиленового пакету синього кольору і опечатані біркою №2, предмет циліндричної форми з вмонтованим металевим пристроєм у вигляді наперстку жовтого кольору із нашаруванням речовини коричневого кольору, запакований до полієтиленового пакету синього кольору і опечатані біркою №3.
У протоколі обшуку від 26.03.2018 року старшого слідчого СУ ГУНП в Сумській області ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_1 обвинуваченого ОСОБА_6 номер кримінального провадження вказано: 1201720000000017 від 08.08.2018 року, тобто іншого та невідомого кримінального провадження, а відповідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.2 ст.309 КК України присвоєно номер кримінального провадження 12018200000000048 (т.1, а.с.143).
Крім цього, на підставі ухвали слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 20.03.2017 року у рамках кримінального провадження за № 12017200000000149 від 08.08.2017 року проведено обшук автомобіля ЗАЗ DAEWOO н.з. НОМЕР_1 , в ході якого нічого не виявлено та не вилучено (т.1, а.с.156-158).
Стороною обвинувачення не надано доказів про об'єднання даних кримінальних проваджень та присвоєння единого номеру кримінального провадження.
Судом встановлено, що експертне дослідження виявлених та вилучених під час проведення обшуку, за місцем мешкання об"єктів на предмет їх належності до наркотичних засобів проводилось експертом 17.04.2018 року на підставі постанови про призначення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, винесеної слідчим СУ ГУНП в Сумській області в рамках кримінального провадження за № 12017200000000149 від 08.08.2017 року.
З висновку експерта №19/119/7-2/539е від 17.04.2018 року, з якого вбачається, що вказана експертиза проводиться в кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР 08.08.2017 за № 1201720000000149 та висновком встановлено, що надані на експертизу речовини рослинного походження у пакетах, позначених експертом »1»-«3» є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом і маса в перерахунку на висушену речовину с тановить: у пакеті «1» - 3,025 г, у пакеті «2» - 3,204 г, у пакеті «3» - 4,406 г, Надана на експертизу речовина-нашарування на внутрішній поверхні предмета є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу і маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,014 г (т.1, а.с. 162-165).
Відповідно висновку експерта за №19/119/7-2/540е від 13.04.2018 року речовина-нашарування на предметі є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстракт канабісу і маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,117 г. У складі речовини-нашарування на фрагменті з безбарвного полімерного матеріалу міститься амфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса амфетаміну в речовині-нашаруванні становить 0,00176 г. (т.1, а.с.168-193), хоча у описовій частині висновку експерта зазначено, що у постанові слідчого про призначення судової експертизи вказано, що під час обшуку 26.03.2017 року виялено та вилучено: циліндричної форми предмету, у середині якого мається речовина-нашарування коричневого кольору запакована до полієтиленового пакету синього кольору і опечатані біркою №1, пластикова циліндрична трубка в середині якої міститься порошкоподібна речовина білого кольору запакована до полієтиленового пакету синього кольору і опечатані біркою №2, предмет циліндричної форми з вмонтованим металевим пристроєм у вигляді наперстку жовтого кольору із нашаруванням речовини коричневого кольору, запакований до полієтиленового пакету синього кольору і опечатані біркою №3, тобто у самому висновку не зрозуміло, які самі предмети досліджувалися і на якому самому предметі міститься канабіс, а на якому амфетамін, що позбавляє можливості перевірити та співпоставити направлені та дослідження предмети.
Окрім того, з постанови про виділення матеріалів кримінального провадження за №12017200000000149 від 08.08.2017 року для прийняття рішення згідно чинного законодавства України від 14 травня 2018 року зазначено, що враховуючи те, що речі які вилучені у ОСОБА_6 під час обшуку за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_1 є матеріальними об'єктами, які були знаряддями вчинення підозрюваним ОСОБА_6 кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди, тобто прямо підтверджують причетність ОСОБА_6 до зберігання та збуту наркотичних засобів та існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, та у зв'язку з недостатньою кількістю ваги, вилучених наркотичних, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів матеріали кримінального провадження за №12017200000000149 від 08.08.2017 року підлягають виділенню для притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності згідно ст.44 КУаП (т.1, а.с.175), хоча у постанові про визнання, приєднання до кримінального провадження речових доказів та передачу їх на зберігання до камери речових доказів, вищеперелічені докази, які виділені з матеріалів кримінального провадження передані до зберігання (т.1, а.с.176), що свідчить про недопустимість доказу.
Постанова Зарічного районного суду м. Суми від 08 червня 2018 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_6 за ст.44 КУпАП з виділеного кримінального провадження (т.1, а.с.193) не може слугувати про доведенність його вини у даному кримінальному провадженні.
У якості доказу стороною захисту наданий протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26.03.2017 року ОСОБА_6 о 22 год.44 хв. про вчинення ним кримінального правопорушення (а.с.147), але суд відноситься до неї критично, оскільки ОСОБА_6 не роз'яснено його право відповідно до ст. 63 Конституції України і як видно з витягу ЄРДР підставою для внесення стали матеріали правоохороних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, а саме рапорт співробітника УПН ГУНП в Сумській області (т.1, а.с. 145).
Тобто, проведення експертних досліджень та прийняття процесуальних рішень відбулося до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань із правовою кваліфікацією ч.2 ст. 309 КК України, що є недопустимим, оскільки здійснення досудового розслідування з приводу збирання доказів ( проведення обшуку та експертиз) до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.
Таким чином, аналізуючи положення ст. 214 КПК України, у взаємозв'язку з вищевикладеними обставинами, суд дійшов висновку, що протокол обшуку від 26.03.2018 року, висновок експерта за № 19/119/7-2/539е від 17.04.2018, проведені в межах іншого кримінального провадження ( за ч.2 ст. 307 КК України), не можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженню із кваліфікацією ч.2 ст.309 КК України, оскільки проведені слідчим після внесення відомостей до ЄРДР за такою правовою кваліфікацією.
Отже, оскільки вказані вимоги закону були проігноровані стороною обвинувачення, використання вищезазначеного протоколу обшуку від 26.03.2017 року та висновку експертного дослідження за № 19/119/7-2/539е від 17.04.2018, як доказів є недопустимим.
Окрім того, відповідно роз'яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», оскільки для встановлення виду, назви і властивостей наркотичного засобу, психотропної речовини, аналога такого засобу, речовини або прекурсора, їх походження, способу виготовлення чи переробки, а також належності наркотиковмісних рослин необхідні спеціальні знання, у справах даної категорії обов'язково має бути висновок експерта з цих питань.
З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що протокол проведення обшуку та висновок судової експертизи за № 19/119/7-2/539е від 17.04.2018 на предмет дослідження належності їх до наркотичних засобів, вилучених під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 за іншим кримінальним провадженням є вирішальними доказами на підтвердження його вини у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.
В рішенні від 30.06.2008 року у справі № 22978/05 «Гефген проти Німеччини» Європейський суд для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
В рішенні від 21.04.2011 року по справі № 42310/04 «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Протокол обшуку від 26.03.2017, в якому відображено вилучення за місцем проживання ОСОБА_6 трьох полімерних упакувань з рослинною речовиною зеленого кольору, є у даному кримінальному провадженні ключовим доказом, і, на думку суду, цей доказ здобутий з порушенням закону.
Тому суд не приймає як допустимі, надані стороною обвинувачення, докази які є похідними, від протоколу обшуку від 26.03.2018, та від висновку експерта № 19/119/7-2/539е від 17.04.2017, постанову слідчого про визнання речовим доказом трьох полієтиленових пакетиків з застібками, в яких знаходиться канабіс та передачу на зберігання (оскільки на дослідження експерту надавалась речовина, вилучена з порушенням процесуальних норм).
Враховуючи, що судом визнані недопустимими вищезазначені докази, суд вважає, всі інші письмові докази, надані стороною обвинувачення, показання свідків, є недостатніми доказами вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.
Надані стороною обвинувачення постанови слідчого про визнання речовими доказами та долучення їх до матеріалів провадження від 25.04.2017року (»1»-«3» є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом і маса в перерахунку на висушену речовину становить: у пакеті «1» - 3,025 г, у пакеті «2» - 3,204 г, у пакеті «3» - 4,406 г. Надана на експертизу речовина-нашарування на внутрішній поверхні предмета є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу і маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,014 г) також не містять будь-яких доказів пред'явленого обвинувачення, а є лише процесуальним рішенням слідчого, який вважав визнати вилучене речовими доказами ( т.1 а.с.176), як і квітанція про отримання на зберігання речових доказі (т1., а.с177).
Посилання прокурора на те, що вина ОСОБА_6 по вказаному епізоду підтверджується показаннями понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , теж не можуть бути визнані вагомими доказами на підтвердження винуватості обвинуваченого, оскільки їхні покази лише встановлюють факт виявлення під час обшуку предметів.
Свідчення самого ОСОБА_6 з приводу визнання ним своєї вини та звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст. 309 КК України свідчить лише про його згоду на звільнення від кримінальної відповідальності, а не визнання ним своєї вини.
В Україні визнається і діє принцип верховенства права (ст. 8 Конституції України).
Відповідно до ст.ст.8,9 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права. Відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Європейський суд з прав людини у справі «Коробов проти України» зазначив, що стандартом у кримінальному провадженні має бути доведення винуватості «поза всяким сумнівом», чого у даному кримінальному провадженні стосовно обвинувачення ОСОБА_6 , прокурором не здійснено.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Кримінальний процесуальний закон (ст. 92 КПК України) покладає на сторону обвинувачення обов'язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов'язок доказування належності та допустимості представлених доказів.
Суд дослідив надані докази, однак дійшов висновку про їх невідповідність вимогам КПК України.
Кримінально-процесуальний закон (ст.373 КПК України) розрізняє два види вироків : обвинувальний та виправдувальний. При цьому, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства - верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та обов'язків, оцінивши всі докази в сукупності та встановивши, що під час судового провадження не отримано та не надано безсумнівних доказів, які б свідчили про скоєння кримінальних правопорушеннь ОСОБА_6 , враховуючи що всі можливості збирання додаткових доказів вичерпано, приходить до висновку, що ОСОБА_6 необхідно виправдати у зв'язку з недоведеністю вчинення ним злочинів за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, в яких він обвинувачується.
Долю речових доказів вирішити відповідно до вимог ст.100 КПК України.
Процесуальні витрати на проведення експертиз віднести на рахунок держави.
Керуючись ст.62 Конституції України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 84-87, 91, 92, 94,100, 290, 373, 374, 376 КПК України, суд,
ОСОБА_3 визнати невинуватим у пред'явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст. 307 КК України, ч. 2 ст. 309 КК України та виправдати його за відсутністю в його діях складу злочинів за ч.1 ст.307, ч.2 ст. 309 КК України через недоведеність винуватості поза розумним сумнівом.
Зняти арешт, накладений ухвалою слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 05 квітня 2018 року на майно, виявлене 26 березня 2018 року під час обшуку за місцем реєстрації та фактичного мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: три полієтиленових пакетів із зіп-застібками в середині яких містилась речовина рослинного походження та циліндричної форми предмету, у середині якого мається речовина-нашарування коричневого кольору запакована до полієтиленового пакету синього кольору і опечатані біркою №1, пластикова циліндрична трубка в середині якої міститься порошкоподібна речовина білого кольору запакована до полієтиленового пакету синього кольору і опечатані біркою №2, предмет циліндричної форми з вмонтованим металевим пристроєм у вигляді наперстку жовтого кольору із нашаруванням речовини коричневого кольору, запакований до полієтиленового пакету синього кольору і опечатані біркою №3
Речові докази: експертний пакет №3859661 - речовину нашарування на предметі, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу. Маса екстракту канабісу у перерахунку на суху речовину становить 0,117 г. та речовину-нашарування на фрагменті трубки з безбарвного полімерного матеріалу, що містить амфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса амфетаміну в речовині -нашарування становить 0,00176 г відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/540е від 13.04.2018, експертний пакет № 3859666 - речовини рослинного походження у пакетах, позначених експертом »1»-«3» є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом і маса в перерахунку на висушену речовину становить: у пакеті «1» - 3,025 г, у пакеті «2» - 3,204 г, у пакеті «3» - 4,406 г, Надана на експертизу речовина-нашарування на внутрішній поверхні предмета є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу і маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,014 г відповідно до висновку експерта за №19/119/7-2/539е від 17.04.2018, експертний пакет №2849625 - порошкоподібних речовинах у двох пакетах, позначених експертом «1», «2», міститься амфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса амфетаміну в порошкоподібних речовинах становить: у пакеті «1» - 0,1308 г, у пакеті «2» - 0,1195 г відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/1209е від 12.09.2017 року і знаходяться у камері зберігання речових доказів Сумського ВП ГУПН в Сумській області (м. Суми, вул. Першотравнева, 21) - знищити.
На вирок може бути подана апеляція до Сумського апеляційного суду через Ковпаківський районний суд м. Суми протягом 30 днів з моменту його проголошення, особою, що не була присутня під час його проголошення - з дня отримання копії судового рішення.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, яка негайно після його проголошення вручається виправданому та прокурору та не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.
Суддя ОСОБА_1