"28" серпня 2007 р.
Справа № 9/362/06
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Петрова М.С.
Суддів: Колоколова С.І., Разюк Г.П.
при секретарі судового засідання: Бухтіяровій О.Г.
за участю представників сторін:
В судовому засіданні від 24.10.2006р.:
від позивача: Степанець Т.М., довіреність № 023/05-1182 від 22.11.05р.
від відповідача: Коссе Д.Д., довіреність б/н від 31.07.06р.
В судовому засіданні від 07.11.2006р.:
від позивача: Швецова О.К, довіреність № 023/05-1181 від 22.11.05р.
від відповідача: Коссе Д.Д., довіреність б/н від 31.07.06р.
Николенко А.А. -директор, посвідчення № 69
експерт: Левицький А.О, посвідчення № 038743 від 10.10.05р.
інспектор ВАТ «ЕК «Миколаївобленерго»: Демчук О.Ф., посвідчення № 135
В судовому засіданні від 10.11.06р.:
від позивача: Швецова О.К, довіреність № 023/05-1181 від 22.11.05р.
від відповідача: Коссе Д.Д., довіреність б/н від 31.07.06р.
В судовому засіданні від 28.08.07р.:
від позивача: Крижановська І.М., довіреність № 023/05-1181 від 22.11.05р.
від відповідача: не з'явився, про час та місце розгляду скарги повідомлений належним чином
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства фірми «Сідкорн», м. Миколаїв
на рішення господарського суду Миколаївської області від29.08.2006 р.
по справі № 9/362/06
за позовом Відкритого акціонерного товариства «ЕК «Миколаївобленерго» в особі філії м. Миколаєва (Далі -ВАТ «ЕК «Миколаївобленерго»)
до Приватного підприємства фірми «Сідкорн», м. Миколаїв (Далі -ППФ «Сідкорн»)
про стягнення 3098,74 грн.
(Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 10.11.06р. апеляційне провадження у справі зупинено, ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 07.08.07р. апеляційне провадження у справі поновлено. )
07.06.2006р. ВАТ «ЕК «Миколаївобленерго» звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до ППФ «Сідкорн» про стягнення з останнього 3098,74 грн. на підставі акту про порушення ПКЕЕ № Є 1813 від 28.02.2006р. та п. 6.40 Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ).
22.08.06р. ВАТ «ЕК «Миколаївобленерго» збільшило розмір позовних вимог та просило стягнути з відповідача 3855,68 грн. донарахованих останньому за вищезазначеним актом про порушення Правил КЕЕ.
Рішенням господарського суду Миколаївської області від 29.08.2006р. (суддя Філінюк І.Г.) позов ВАТ «ЕК «Миколаївобленерго» задоволено, з ППФ «Сідкорн» на користь позивача стягнуті 3855,68 грн. донарахованих за безобліково спожиту електроенергію на підставі акту про порушення Правил КЕЕ, 102 грн. держмита та 118 грн. на ІТЗ судового процесу.
До вказаного висновку місцевий господарський суд дійшов з огляду на те, що ВАТ «ЕК Миколаївобленерго» довело належними доказами факт порушення відповідачем п.6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ №910 від17.10.05 р.(далі по тексту Правила, тобто пошкодження відповідачем верхнього гвинта кожуха електролічильника, що обумовлює несанкціонований доступ до клем прибору комерційного обліку спожитої електроенергії і свідчить про дії останнього, направлені на зниження значення показів засобу обліку. За таких обставин ВАТ «ЕК Миколаївобленерго» обґрунтовано не прийняло до уваги покази розрахункового засобу обліку і здійснила перерахунок обсягу фактично спожитої електроенергії за останні 6 місяців, що передували виявленню порушення та за період до усунення цього порушення.
Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду ППФ «Сідкорн» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення господарського суду 1 інстанції, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог позивачу, оскільки оскаржене рішення прийнято з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права.
В обґрунтування апеляційної скарги ППФ «Сідкорн» зазначає на те, що місцевий господарський суд при розгляді спору по суті дійшов неправомірного висновку щодо порушення ППФ «Сідкорн» п.6.40 Правил, так як жодне з порушень, вказаних у цьому пункті Правил в діях відповідача відсутнє.
На думку скаржника господарський суд 1 інстанції помилково послався на висновок експерта відділення трасологічних експертиз та балістичних обліків ВКЕ НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області Левицького А.О., оскільки цей висновок не збігається із поясненнями експерта Левицького А.О., який пояснив, що до механізму електролічильнику, наданого на дослідження, неможливо втрутитися без порушення цілісності свинцевих пломб, тобто фактично експерт відмовився від свого письмового висновку. Тому наведене свідчить про відсутність в діях відповідача порушення п.6.40 Правил.
Скаржник також посилається на те, що місцевий господарський суд не прийняв до уваги надані ППФ «Сідкорн» докази, щодо потужності кондиціонеру, яка вдвічі менша потужності, що зазначив позивач, до того ж кондиціонер взимку не робив, так як не має обігрівальної функції.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просив суд залишити оскаржене рішення без змін, вважаючи його обґрунтованим та відповідаючим чинному законодавству.
ППФ «Сідкорн» в судове засідання від 28.08.07 р. не з'явилося, про час і місце судового засідання належним чином повідомлено.
Скаржник надіслав до Одеського апеляційного господарського суду звичайну телеграму без позначки «засвідчена» з клопотанням про відкладення розгляду апеляційної скарги у зв'язку із хворобою юриста.
Згідно із п.255 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою КМ України від 09.08.05 р. №720, передбачено декілька видів телеграм, у тому числі з позначкою «засвідчена». Відповідно із п.346 цих же Правил оператор, підприємство поштового зв'язку можуть засвідчити будь-який факт, про який повідомляється в телеграмі, підпис відправника або доручення, яке пересилається телеграмою. Для цього відправник повинен пред'явити офіційну довідку або посвідчення, де засвідчується факт, про який повідомляється в телеграмі. Довідки і посвідчення можуть бути видані підприємствами, установами, організаціями із зазначенням дати видачі і повинні бути скріплені їх печаткою. Перед адресою в такий телеграмі ставиться позначка «засвідчена».
Враховуючи вищенаведені вимоги Правил надіслана скаржником телеграма не є належним доказом, підтверджуючим поважність причини його нез'явлення в судове засідання, оскільки факт хвороби його юриста, про який повідомляється в телеграмі, не засвідчений підприємством поштового зв'язку.
Крім того, згідно із вимогами ст.77 ГПК України суд відкладає в межах строків, встановлених ст.69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Однією з таких обставин є нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників процесу.
Із змісту ст.77 ГПК України випливає, що розгляд справи відкладається тільки у тому випадку, якщо обставини за якими відкладається розгляд справи є причиною неможливості вирішення спору в даному судовому засіданні.
Судова колегія вважає, що наявні у матеріалах справи доказі є достатніми для розгляду апеляційної скарги без представника відповідача і неявка останнього не може бути причиною неможливості розгляду апеляційної скарги у даному судовому засіданні. Явка сторін при призначенні апеляційної скарги до розгляду судовою колегією не визнавалася обов'язковою.
За вищенаведених обставин клопотання відповідача про відкладення розгляду апеляційної скарги залишено без задоволення, а розгляд апеляційної скарги здійснено за відсутністю представника ППФ «Сідкорн».
Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, та перевіривши правильність юридичної оцінки судом 1 інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.
21.08.2003року між ВАТ «ЕК «Миколаївобленерго»(Енергопостачальна організація) та ППФ «Сідкорн»(Споживач) укладено договір № 44/4538 про постачання електричної енергії і про технічне забезпечення електропостачання споживача.
Відповідно до п.1.1 договору «Енергопостачальна організація» зобов'язалась відпускати «Споживачу» електричну енергію як різновид товарної продукції і забезпечувати технічну можливість її передачі к межах 9,0 кВт, дозволеної до використання потужності, у т.ч. з розбивкою по об'єктах.
«Споживач» в свою чергу, відповідно до п.п. 3.1, 3.2, 3.3 знімати і надавати показання розрахункових лічильників і електролічильників згідно з календарним графіком 11 числа щомісячно, здійснювати щомісячні авансові платежі за спожиту електроенергію та у п'ятиденний строк здійснювати оплату рахунків « Електропостачальної організації» при остаточному розрахунку, оплату за перетікання реактивної енергії з урахуванням ПДВ та інших платежів.
28.02.2006р. представниками ВАТ «ЕК «Миколаївобленерго» була проведена перевірка ППФ «Сідкорн» на предмет дотримання останнім Правил КЕЕ. Перевіркою встановлено, що при огляді електролічильника САЧ-И672М, заводський номер 907570 дві пломби державного стандарту пошкоджені, трос на держпломбах не відповідає проволоці держповірітеля, верхній гвинт кожуха розпилений в місці опломбування пломбою спрут № 1787124.
За виявленими порушеннями, представниками ВАТ «ЕК «Миколаївобленерго», у присутності представника відповідача, на підставі п.6.40 ПКЕЕ був складений акт № Є1813 від 28.02.06р. про порушення Правил користування електричною енергією.
Зазначений акт відповідач підписувати відмовився, зауважень відносно виявлених порушень не зазначив.
30.03.06р. згідно із протоколом №6 обласною комісією ВАТ «ЕК Миколаївобленерго» розглянуто акт №Є1813 від 28.02.06 р. про порушення Правил користування електричною енергією без участи представника відповідача. В результаті розгляду вказаного акту встановлено факт порушення ППФ «Сідкорн» п. 6.40 Правил користування електричною енергією та вирішено донарахувати останньому недовраховану електричну енергію у відповідності із п.2.4; 5 Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем -юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 05.12.2001 р. №1197 , за період з останньої контрольної перевірки по 28.02.06 р., а також додатково з 28.02.06 р. по момент усунення порушень Правил користування електричною енергією.
На підставі п.6.42 ПКЕЕ та п. 2.4. Методики був розрахований обсяг недоврахованої електроенергії та зроблений перерахунок з дня останньої контрольної перевірки до дня виявлення порушення, що склало 2396,22 грн.
03.04.06 р. згідно із протоколом №6 обласна комісія ВАТ «ЕК Миколаївобленерго» по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією вдруге вже за участю представника ППФ «Сідкорн» розглянула акт №Є1813 від 28.02.06 р. про порушення Правил користування електричною енергією і прийняла таке ж саме рішення що і 30.03.06 р. При цьому в протоколі від 3.04.06 р. комісія ВАТ «ЕК Миколаївобленерго» зазначила, що рішення комісії від 30.03.06 р. та 03.04.06 р. набирають чинності у випадку не проведення ППФ «Сідкорн» експертизи Держстандарту протягом 10 днів.
Сума, яка нарахована по акту з врахуванням додаткового розрахунку (а.с.18) склала 3098,74 грн., але в ході розгляду спору по суті позивач збільшив суму недоврахованої електроенергії до 3855,68 грн., оскільки попередні розрахунки всупереч вимогам п.7 Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем -юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 05.12.01 р. №1197 здійснювалися з врахуванням договірної потужності струмоприймачів замість потужності струмоприймачів
З рішенням комісії представник споживача не погодився, електролічильник був покладений у пакет, опломбований пломбою енергопостачальної організації спрут БВ 3669130 та вручений споживачу для проведення експертизи.
За заявою директора ППФ «Сідкорн» Ніколенко А.А. проведено експертизу старшим експертом відділення трасологічних експертиз та балістичних обліків ВКЕ НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області Левицьким А.О. та 03.03.06р. зроблено висновок спеціаліста № 297.
З висновку спеціаліста № 297 від 03.03.06р. вбачається, що штифт, який розташований у верхній частині кришки електролічильника має механічні пошкодження, які характерні для розпилу або надпилу з наступним фізичним впливом на металевий трос, яким опломбована кришка електролічильника.
Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 24.10.2006 р. в судове засідання для проведення судової криміналістичної експертизи був викликаний експерт Левицький А.О., який після його попередження про кримінальну відповідальність за ст.ст.385, 386 КК України, у повному обсязі підтвердив свій висновок, викладений у висновку спеціаліста №297 від 3.03.06 р.
Експерт Левицький А.О. в судовому засіданні підтвердив, що до механізму електричного лічильника, який він досліджував дійсно без порушення цілісності свинцевих пломб, не можливо втрутитися, але споживач мав можливість доступу до клем електролічильнику, які знаходяться під клемною кришкою, так як верхній гвинт клемної кришки був надпиляний і через цей надпил можна було зняти трос, що надає можливість викрутити два нижніх штифта, через які проходить трос пломби ВАТ «ЕК Миколаївобленерго» за рахунок послаблення знятого зверху троса та мати доступ до клем електролічильника.
Крім того, згідно із ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 10.11.06 р. було призначено комплексну криміналістичну технічну експертизу, згідно з якою відповідача було зобов'язано надати в розпорядження експерта для дослідження електролічильник №СА4У-И672М №907570. Однак, ППФ «Сідкорн» не виконав ці вимоги, тому висновок експерта наданий на підставі наявних матеріалів справи та наданих позивачем диску з відеозаписом, пломби типу «Спрут», пломбувального тросу.
Згідно із висновком експерта №12 від 25.06.07 р. встановлено, що при розпиляному гвинті на кожусі електролічильника №СА4У-И672М №907570 та цілісності пломб Держповерітеля, пломби спрут, тросу пломби Спрут відкрити клемну кришку та вплинути на роботу електролічильника можливо.
Враховуючи вищенаведене, судова колегія вважає, що наявними матеріалами справи цілком доведено належними доказами факт порушення відповідачем п.6.40 Правил користування електричною енергією, тому господарський суд 1 інстанції правомірно задовольнив позов ВАТ «ЕК Миколаївобленерго» у повному обсязі, а відповідно із цим апеляційна скарга ППФ «Сідкорн» підлягає залишенню без задоволення, а оскаржене рішення місцевого господарського суду -без змін.
Судова колегія не приймає до уваги доводи ППФ «Сідкорн» про те, що позивач при розрахунку недоврахованої електроенергії неправильно визначив потужність кондиціонеру, оскільки ППФ «Сідкорн» не надало належних доказів, підтверджуючих ці доводи. Надані ППФ «Сідкорн» технічні дані на певні кондиціонери (а.с.62) такими доказами не можуть бути, так як останній не довів, який саме кондиціонер встановлений в приміщенні, яке перевірялося ВАТ «ЕК Миколаївобленерго.
Доводи ППФ «Сідкорн» стосовно того, що інспектор ВАТ «ЕК «Миколаївобленерго» при здійсненні перевірки здійснював фізичний вплив на трос опломбування судовою колегією також до уваги не приймаються, оскільки при складанні акту про порушення ПКЕЕ представником відповідача не було внесено ніяких зауважень та як встановлено експертизою, механічний вплив на штифт здійснювався за допомогою інструмента.
Не заслуговують на увагу і доводи скаржника про те, що експерт Левицький А.О. відмовився від свого письмового висновку спеціаліста, оскільки це спростовується висновком цього експерта, який він надав у судовому засіданні Одеського апеляційного господарського суду.
Згідно із ст.49 ГПК України витрати по сплаті держмита за розгляд апеляційної скарги та витрати за проведення судової експертизи покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 99, 101;103;105 ГПК України, колегія суддів -
1.Апеляційну скаргу Приватного підприємства фірми «Сідкорн» залишити без задоволення, а рішення господарського суду Миколаївської області від 29.08.06 р. без змін.
2.Стягнути з Приватного підприємства фірми «Сідкорн» (м. Миколаїв, вул. Чигирина, 157, р/р 26003283786001 в МФКБ «Приватбанк», МФО 226610, код ЕДРПОУ 24063175) на користь ВАТ «ЕК Миколаївобленерго» (м. Миколаїв, вул. Громадянська, 40, р/р 260035333432390 у Центральному відділенні м. Миколаєва Промінвестбанку, МФО 326438, код 23399393) витрати по оплаті судової експертизи у сумі 3450 грн. 00 коп.
3.Видачу наказу доручити господарському суду Миколаївської області.
Постанова в порядку статті 105 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.
Головуючий суддя Петров М.С.
Суддя Колоколов С.І.
Суддя Разюк Г.П.