Справа № 560/1763/20
іменем України
07 серпня 2020 рокум. Хмельницький
Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Польового О.Л. розглянувши адміністративну справу за позовом Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Хмельницькій області до Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,
Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Хмельницькій області звернулось до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області від 13.03.2020 №58 моніторингу закупівлі від 18.02.2020 UA-2020-02-18-003107-b газове паливо код ДК021:2015 - 09120000-6 "Газове паливо", який проводився Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, відповідно до наказу Держаудитслужби від 11.03.2020 №12 Хмельницький "Про початок моніторингу закупівель".
Обґрунтовуючи вимоги, позивач зазначив, що спірним висновком відповідач встановив порушення в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель - у пункті 14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (далі по тексту - Повідомлення) відсутнє посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі. Вказав, що закупівля газового палива відбулась шляхом переговорної процедури, яка не передбачає створення та публікацію тендерної документації під час здійснення закупівлі, тому відсутня підстава щодо посилання на експертні, нормативні, технічні документи. Також у спірному висновку відповідач не вказав які заходи має вжити Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Хмельницькій області щодо усунення порушень.
У відзиві на позов відповідач зазначив, що позивач у пункті 13 Повідомлення правильно зазначив умову застосування переговорної процедури, передбачену статтею 35 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі по тексту - Закон №922-VIII), а саме засновником двічі відмінений тендер через відсутність достатньої кількості учасників. Проте, в пункті 14 Повідомлення позивач не обґрунтував із посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умови застосування переговорної процедури, а лише продублював умову застосування переговорної процедури. Протоколами від 17.02.2020 №24, №25 оформлені рішення позивача про обрання переговорної процедури закупівель. Вказав, що у спірному висновку відповідач не вимагав від позивача оприлюднити тендерну документацію з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Законодавством не передбачений обов'язок зазначення у висновку про результати моніторингу шляхів чи способі усунення виявлених порушень. Крім цього, вважає, що спірний висновок не порушує права позивача, а обґрунтування позову є фактичною незгодою останнього з виявленими порушеннями.
Позивач подав до суду відповідь на відзив, в якій зазначив, що відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач та не визначив спосіб усунення порушень. Вважає, що у зв'язку з тим, що відкриті торги двічі не відбулись, технічні та якісні характеристики, вимоги до учасника не змінювались, тому позивач правомірно застосував переговорну процедуру закупівлі. Вказав, що протокол засідання тендерного комітету від 17.02.2020 №24 про проведення переговорів щодо закупівлі газового палива та протокол від 17.02.2020 №25 про прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю завантаженні на майданчик Prozorro. У цих протоколах відображена інформація про те, що закупівля газового палива шляхом відкритих торгів двічі не відбулась. Оскільки відповідач не виявив порушень в частині визначення предмета закупівлі, укладання договору та його оприлюднення, тому відсутні підстави для виконання вимоги про розірвання договору. Просив позовні вимоги задоволити.
У запереченнях відповідач підтвердив доводи, викладені у відзиві на позов. Зазначив, що у спірному висновку чітко зазначені конкретні заходи (варіанти поведінки), які має вчинити позивач для усунення порушень. У цьому висновку відсутнє зобов'язання позивача створювати та оприлюднювати тендерну документацію під час проведення переговорної процедури закупівлі. Просив у задоволенні позову відмовити.
Ухвалою від 31.03.2020 Хмельницький окружний адміністративний суд залишив без руху позовну заяву Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Хмельницькій області.
Ухвалою від 13.04.2020 Хмельницький окружний адміністративний суд відкрив провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження.
Дослідивши докази, суд встановив такі обставини справи.
Відповідно до наказу від 11.03.2020 №12 "Про початок моніторингу закупівель" Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області розпочало моніторинг закупівлі Управлінням виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Хмельницькій області газового палива за унікальним номером UA-2020-02-18-003107-b.
За результатами моніторингу відповідач склав висновок про результати моніторингу закупівлі від 13.03.2020 №58, яким встановив порушення позивачем вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" (далі по тексту - Наказ №490) - у пункті 14 "Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі" форми "Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури" від 19.02.2020 не зазначене посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі, чим відповідно не підтверджена наявність умов щодо застосування переговорної процедури закупівлі згідно з пунктом 4 частини 2 статті 35 Закону №922-VIII.
У висновку від 13.03.2020 №58 Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області зобов'язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходи щодо розірвання договору, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
19.03.2020 Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Хмельницькій області подало до Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області заперечення щодо висновку від 13.03.2020 №58, в яких зазначило, що підставою для застосування статті 35 Закону №922-VIII є відповідний запис "закупівля не відбулась", який автоматично переведений системою закупівель Prozorro та розміщений на майданчику Zakupki.prom.ua. Також доказом, який підтверджує наявність умов для застосування переговорної процедури, є протокол засідання тендерного комітету від 17.02.2020 №24, в якому зазначена інформація про те, що 27.12.2019 та 13.01.2020 не відбулись відкриті торги у зв'язку з поданням для участі в них менше двох тендерних пропозицій. Позивач просив скасувати спірний висновок.
В подальшому, вважаючи спірний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з позовом про його скасування.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує таке.
Правовідносини щодо яких виник спір врегульовані положеннями Закону №922-VIII.
Відповідно до положень пункту 11 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
За змістом статті 7-1 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У пункті 3 висновку від 13.03.2020 №58 Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області зобов'язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема: 1) вжити заходи щодо розірвання договору; 2) оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, 3) оприлюднити через електронну систему закупівель аргументовані заперечення до висновку; 4) оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Таким чином, відповідач у спірному висновку визначив конкретні заходи (варіанти поведінки), яких слід вжити позивачу для усунення порушень.
Водночас, досліджуючи дотримання позивачем порядку заповнення Повідомлення, суд враховує наступне.
Відповідно до частини 1 статті 35 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Пунктом 4 частини 2 статті 35 Закону №922-VIII визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури затверджена Наказом №490.
Повідомлення містить пункт 13 "Умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункт 14 "Обґрунтування, застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі)".
Тобто, у разі наявності умов, передбачених частиною 2 статті 35 Закону №922-VIII, замовник може застосовувати переговорну процедуру закупівлі. В іншому випадку закупівля здійснюється відповідно до Закону, шляхом застосування однієї з конкурентних процедур закупівель.
У пункті 13 Повідомлення позивач зазначив умову для застосування переговорної процедури закупівлі, визначену пунктом 4 частини 2 статті 35 Закону №922-VIII.
Проте, у пункті 14 Повідомлення останній вказав таку ж інформацію як і в пункті 13 цього Повідомлення, а саме: якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації - переговорна процедура є основною процедурою закупівлі.
Отже, якщо замовник двічі відмінив процедуру закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі повинно містити посилання на оголошення про результати процедур закупівель у зв'язку з відсутністю достатньої кількості учасників, предметом закупівлі в яких були ті самі товари, роботи і послуги, що є предметом закупівлі у разі застосування переговорної процедури закупівлі, та звіти про результати проведення таких процедур закупівель.
Позивач у Повідомленні не зазначив про наявність вищезазначених документів, які підтверджують відміну процедури закупівлі. Матеріали справи таких доказів також не містять.
Частиною 2 статті 19 Закону №922-VIII визначено, що звіт про результати проведення процедури закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю на вебпорталі Уповноваженого органу.
Суд враховує, що після того як процедури закупівлі у формі відкритих торгів 27.12.2019 та 13.01.2020 не відбулись, у системі електронних закупівель були сформовані звіти про результат проведення процедури закупівлі.
Позивач мав можливість зазначити про вказані звіти у Повідомленні та додати їх для обґрунтування проведення переговорної процедури закупівлі. Такі відомості були достатніми для зазначення їх в пункті 14 Повідомлення. Однак останній цього не зробив.
Надані позивачем протоколи засідання тендерного комітету від 17.02.2020 №24, №25 не є належними доказами відміни процедури закупівлі, оскільки вказаними протоколами позивач оформив власне рішення про обрання переговорної процедури закупівлі та намір про укладення договору про закупівлю.
Тому в рядку 14 Повідомлення позивач не вказав відомості, передбачені пунктом 4 частини 2 статті 35 Закону №922-VIII.
Відтак, порушення виявлені за результатами моніторингу закупівлі свідчать про правомірність висновку від 13.03.2020 №58.
За таких обставин, суд вважає, що відповідач у спірних правовідносинах діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України. Тому у задоволенні позову слід відмовити.
У зв'язку з відмовою у задоволенні позову судові витрати відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
У задоволенні позову Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Хмельницькій області до Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Позивач:Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Хмельницькій області (вул. Проскурівська, 18, Хмельницький, Хмельницька область, 29013 , код ЄДРПОУ - 41316723)
Відповідач:Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області (пров. Маяковського, 19, к. 1, Хмельницький, Хмельницька область, 29013 , код ЄДРПОУ - 40913645)
Головуючий суддя О.Л. Польовий