27 липня 2020 року Справа № 280/506/20 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі судді Киселя Р.В., за участю секретаря судового засідання Мащенко Д.В.,
представника позивача Кошліченко Н.В.,
представника відповідача Гамаюнова Д.Є.,
розглянув в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування акту,
До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) до Військової частини НОМЕР_1 (далі - ВЧ НОМЕР_1 , відповідач), в якій позивач, з урахуванням уточнень від 03.06.2020 та від 16.07.2020, просить суд:
- визнати протиправними дії комісії зі службового розслідування в складі голови комісії - заступника командира військової частини НОМЕР_1 з озброєння підполковника ОСОБА_2 , членів комісії - командира дивізіону артилерійської розвідки підполковника ОСОБА_3 , заступника начальника технічної частини військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_4 ,офіцера відділення морально-психологічного забезпечення лейтенанта ОСОБА_5 , призначеної наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 23.10.2019 року № 1301, під час проведення службового розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли відсутності чотирьох приладів нічного бачення AN/PVS-14 № 74350272, № 74349872, № 74349890, № 74350233;
- визнати протиправним та скасувати Наказ командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6 від 05.11.2019 року № 1365 «Про результати службового розслідування та покарання винних».
- визнати протиправним та скасувати Акт службового розслідування, затверджений 04.11.2019 року командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 .
Ухвалою суду від 22.01.2020 у справі відкрите загальне позовне провадження, підготовче засідання призначене на 12.02.2020.
Ухвалою суду від 12.02.2020 підготовче засідання було відкладене на 11.03.2020.
Ухвалою суду від 11.03.2020 підготовче засідання було відкладене на 19.03.2020.
Ухвалою суду від 19.03.2020 підготовче засідання було відкладене на 06.04.2020.
Ухвалою суду від 06.04.2020 підготовче засідання було відкладене на 18.05.2020.
Ухвалою суду від 18.05.2020 підготовче засідання було відкладене на 03.06.2020.
Ухвалою суду від 03.06.2020 підготовче засідання відкладене на 24.06.2020.
Ухвалою суду від 24.06.2020 від Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України були витребувані додаткові докази, а саме: інформацію про те, коли саме (в які дати), на підставі яких наказів (розпоряджень, тощо) і в якому стані з військової частини НОМЕР_1 направлялись до військової частини НОМЕР_2 прилади нічного бачення AN/PVS-14 №74350272, №74349872, №74349890, №74350233 для ремонту, а також в якій комплектації (кріплення, тощо) з моменту прийняття вказаних приладів нічного бачення та кріплень до них, отриманих в якості міжнародної технічної допомоги за нарядами ЦРАУ Збройних Сил України від Уряду США у військовій частині НОМЕР_1 .
Ухвалою суду від 24.06.2020 підготовче засідання відкладене на 16.07.2020.
06.07.2020 від Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України до суду надійшли матеріали на виконання ухвали суду від 24.06.2020.
Ухвалою суду від 16.07.2020 було закрите підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 27.07.2020.
У судовому засіданні 27.07.2020 представник позивача наполягав на задоволенні позову з підстав, викладених у позовній заяві та уточнених позовних заявах від 03.06.2020 та від 16.07.2020. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що відповідачем було порушено загальний порядок притягнення до матеріальної відповідальності. Наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 05.11.2019 № 1365 є протиправним та таким, що винесений у зв'язку з поверховим проведенням службового розслідування, з порушенням процедури проведення службового розслідування, передбаченої Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджених наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608, та без урахування вимог Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, з відсутністю належного застосування норм Статуту внутрішньої служби в Збройних Силах України, без зазначення складових заподіяної шкоди та ін. Спірний наказ немає жодного посилання на акт службового розслідування, який затверджено командиром військової частини НОМЕР_1 04.11.2019, що ставить під сумнів відомості та обставини, зазначені у наказі командиром військової частини НОМЕР_1 від 05.11.2019 № 1365. З акту службового розслідування від 04.11.2019 вбачається, що він складений без застосування і врахування вимог Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затвердженим постановою Верховної Ради України від 23.06.1995 №243/95-ВР, який діяв на час проведення службового розслідування, які передбачають, зокрема вимоги до визначення розміру шкоди і що під час розслідування повинно бути встановлено. Комісія з проведення службового розслідування була створена з числа осіб і самим командиром військової частини НОМЕР_1 , які особисто заінтересовані у в результатах розслідування, тому як відповідальність за нестачу вказаного військового майна покладається солідарно також і на них. Ані з акту службового розслідування, ані з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 05.11.2019 № 1365 неможливо встановити, як розраховувався розмір заподіяної шкоди внаслідок нестачі чотирьох приладів нічного бачення AN/PVS-14 та кріплень до них, і як наслідок, виходячи з якої суми було притягнуто позивача до підвищеної матеріальної відповідальності. Крім того, під час проведення службового розслідування та винесення наказу №1365 не було здійснено переоцінку військового майна, оскільки за Актами військової частини НОМЕР_1 за категоріями якісних показників прилади нічного бачення визначені як І категорія, при тому як Акти приймання-передання з військової частини НОМЕР_2 м. Вознесенськ, які датовані більш ранньою датою, вже містили інформацію, що вказані прилади відносяться до II категорії. Оскільки комісією з проведення службового розслідування не було встановлено, коли закінчується строк експлуатації приладів нічного бачення, і з його змісту неможливо встановити дану інформацію, то і відшкодування шкоди має проводитись в розмірі, не більшому, аніж 50% первинної вартості майна.
Зазначаючи, що в порушення гарантій і вимог Конституції України ОСОБА_1 будучи притягнутим до матеріальної відповідальності на підставі Наказу № 1365 від 05.11.2019 та проведеного службового розслідування всупереч встановленого чинним законодавством порядку, невірного встановлення розміру завданої шкоди фактично безпідставно притягається до кримінальної відповідальності, позивач просив позов задовольнити у повному обсязі.
Представник відповідача заперечував щодо задоволення позовних вимог в повному обсязі з підстав, викладених у відзиві на позов (вх. №646 від 11.02.2020) та відзиві на уточнену позовну заяву (вх. №27933 від 18.06.202). Обґрунтовуючи свої доводи зазначив, що на момент складання Акту службового розслідування та наказу командира про результати службовою розслідування Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затверджене Постановою Верховної Ради України від 23.06.1995 №243/95-ВР, втратило чинність та не підлягало застосуванню в подальшій роботі. Тому тлумачення позивача що командування військової частини повинно було керуватися Положенням, яке втратило чинність є хибним. На момент складання Акту службового розслідування та наказу командира про результати службового розслідування вступив в дію Закон України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі», норми якого командування військової частини застосовувало при складання Акту та наказу. Відповідно до результату Акта №426 позапланової інвентаризації приладів нічного бачення та кріплень до них, отриманих за нарядами ЦРАУ ЗС України Озброєння ЗС України в якості міжнародної технічної допомоги від уряду США у військовій частині НОМЕР_1 станом на 23.10.2019 виявлено факт відсутності приладів нічного бачення AN/PVS-14 у кількості 4 (чотирьох) одиниць та кріплень до них в батареї радіолокаційної розвідки дивізіону артилерійської розвідки. Прилади нічного бачення капітан ОСОБА_1 отримав першої категорії відповідно до накладної №628, а тому при проведенні службового розслідування враховувалась їх вартість виходячи з початкової вартості. Вартість приладів проіндексована від початкових цін станом на 2016 рік та застосований коефіцієнт зносу. На теперішній час 4 комплекти приладів нічного бачення позивачем до військової частини не повернуті, та рахуються як нестача.
Відповідач зазначив, що командуванням військової частини проведено службове розслідування з дотриманням норм чинного законодавства; позивачем жодним чином не доведені порушення керівних документів під час проведення службового розслідування та винесення наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 05.11.2019 №1365 «Про результати службового розслідування та покарання винних», а тому відсутні підстави для задоволення позову. Просив відмовити позивачу у задоволенні позову у повному обсязі.
27.07.2020, на підставі ст.250 КАС України, судом проголошено вступну та резолютивну частину рішення.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши наявні матеріали та фактичні обставини справи, дослідивши і оцінивши надані докази в їх сукупності, суд встановив наступне.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходив військову службу в Збройних Силах України за контрактом (а.с. 12-15, 47-50 т.1).
З 21.03.2015 згідно наказу №86 від 21.03.2015 ОСОБА_1 зарахований до списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 (на той час військова частина польова пошта НОМЕР_3 ) за посадою командира взводу звукометричної розвідки батареї звукометричної розвідки дивізіону артилерійської розвідки (а.с.96 т.1).
Наказом від 25.11.2016 №314 позивача призначено на посаду командира батареї радіолокаційної розвідки дивізіону артилерійської розвідки військової частини НОМЕР_4 (на той час військова частина польова пошта НОМЕР_3 ) та присвоєно звання «капітан» (а.с. 94 т.1).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 22.10.2019 №1299 «Про організацію проведення позапланової інвентаризації окремих видів майна РАО», з метою перевірки надійного збереження окремих видів матеріально-технічних засобів номенклатури Центрального ракетно-артилерійського Управління Озброєння Збройних сил України, які отримані в якості міжнародної технічної допомоги від Уряду США, а також перевірки їх фактичної наявності та відповідності умов зберігання і технічного стану наказано провести інвентаризацію приладів нічного бачення у строк до 23.10.2019 (а.с. 82 т.1).
Актом №426 позапланової інвентаризації приладів нічного бачення та кріплень до них, отриманих за нарядами ЦРАУ ЗС України Озброєння ЗС України в якості міжнародної технічної допомоги від уряду США у військовій частині НОМЕР_1 станом па 23 жовтня 2019 року, виявлено факт відсутності приладів нічного бачення AN/PVS-14 у кількості 4 (чотирьох) одиниць та кріплень до них в батареї радіолокаційної розвідки дивізіону артилерійської розвідки (а.с.98-100 т.1).
Рапортом від 23.10.2020 підполковник ОСОБА_3 доповів командиру військової частини НОМЕР_1 про відсутність чотирьох приладів нічного бачення AN/PVS-14 74350272, №74349872, №74349890, №74350233 (а.с. 101 т.1).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 23.10.2019 №1301 «Про призначення службового розслідування», на підставі доповіді від 23.10.2019 командира дивізіону артилерійської розвідки підполковника ОСОБА_3 , якому стало відомо про факт відсутності чотирьох приладів нічного бачення AN/PVS-14 № 74350272, № 74349872, № 74349890, № 74350233 та з метою з'ясування причин та умов, що сприяли даному випадку, виявлення винних осіб та встановлення ступеня їх вини, зобов'язано комісію провести відповідно до вимог статей 84-86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України і постанови Верховної Ради України від 23.06.1995 № 243/95-ВР «Про затвердження Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі» в термін до 04.11.2019 службове розслідування по вказаному факту (а.с. 105-106 т.1).
23.10.2019 військовим прокурором Запорізького гарнізону до ЄРДР внесено кримінальне провадження № 2019080370000091 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 410 КК України відносно ОСОБА_1 , за фактом викрадення чотирьох приладів нічного бачення AN/PVS-14.
За результатами проведеного службового розслідування комісією складено акт службового розслідування, який затверджено командиром військової частини НОМЕР_1 04.11.2019 (а.с.16-23, 67-74 т.1).
З акту вбачається, що за описом обставин вчинення правопорушення встановлено, що 23.10.2019 командиру військової частини НОМЕР_1 стало відомо про відсутність чотирьох приладів нічного бачення, які згідно накладної від 19.12.2016 № 628 були видані в користування командиру батареї радіолокаційної розвідки дивізіону артилерійської розвідки військової частини НОМЕР_1 капітану ОСОБА_1 . В період з 19.02.2019 по 03.05.2019 прилади нічного бачення AN/PVS-14 знаходились на обслуговуванні у військовій частині НОМЕР_2 м. Вознесенськ. У вересні 2019 року капітан ОСОБА_1 передав чотири прилади нічного бачення AN/PVS-14 ОСОБА_8 , для користування, за умови їх повернення. Станом на 01.11.2019 громадянин ОСОБА_8 чотири прилади нічного бачення не повернув, зв'язок із ним відсутній. За результатами проведення позапланової інвентаризації виявлено факт відсутності чотирьох приладів нічного бачення AN/PVS-14 та кріплень до них у батареї радіолокаційної розвідки дивізіону артилерійської розвідки. Актом визначено залишкову вартість цих приладів нічного бачення AN/PVS-14 та кріплень до них, яка складає 374891,09 грн.
З посиланням на п. 3 ст. 6 Закону України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, заподіяну державі», та постанову КМУ від 02.11.1995 «Про затвердження Переліку військового майна, нестача або розкрадання якого відшкодовується винними особами у кратному співвідношенні до його вартості» комісією зроблено висновок про заподіяння капітаном ОСОБА_1 матеріальної шкоди на суму 1124673,27 грн.
05.11.2019 командиром військової частини НОМЕР_1 винесено наказ № 1305 «Про результати службового розслідування та покарання винних», яким позивача за даним фактом притягнуто до підвищеної матеріальної відповідальності на суму 1124673,27 грн., стягнуто з мене шкоду, заподіяну державі на загальну суму - 1124673,27 грн., утримуючи з грошового забезпечення щомісячно 20 %, і за порушення вимог ст. 12, абз. 27 ст. 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, керуючись п. «а» ст. 59 та на підставі п.«в» ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, накладено дисциплінарне стягнення - сувору догану (а.с. 24- 27, 34-37, 43-46, 63-66 т.1).
З наказом та іншими матеріалами службового розслідування позивач відмовився ознайомлюватись про що відповідачем 06.11.2019 складено Акт про відмову від ознайомлення (а.с. 97 т.1).
Вважаючи, що службове розслідування було проведено із порушенням порядку його проведення та наказ таким, що його винесено безпідставно, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши надані позивачем та відповідачем докази, суд приходить до наступних висновків.
Відносини між Державою в особі компетентних органів (посадових осіб, службових осіб) та громадянами, які складаються з приводу проходження військової служби унормовані, зокрема, приписами Закону України Про військовий обов'язок та військову службу від 25.03.1992 № 2232-XII, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України (затверджений Законом України від 24.03.1999 №548-XIV; далі - Статут внутрішньої служби), Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (затверджений Законом України від 24.03.1999 №551-XIV; далі - Дисциплінарний статут), Закону України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі» від 03.10.2019 № 160-IX (далі - Закон № 160-IX), Закону України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України» від 21.09.1999 № 1075-XI, Положенням про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затвердженого постановою Верховної Ради України від 23.06.1995 №243/95-ВР (чинній на час виявлення порушення) далі - Положення №243/95-ВР), Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, який затверджено Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року № 608 (далі - Порядок №608).
Так, відповідно до ст. 9 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актам.
Згідно з ст.11 Статуту внутрішньої служби необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України, покладає на військовослужбовців обов'язок знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно.
Отже, обов'язок збереження ввіреного військового майна витікає із прямої норми закону, а відтак, об'єктивно не може бути невідомий військовослужбовцю.
Статтею 16 Статуту внутрішньої служби передбачено, що кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Як передбачено ст.ст.26, ст.27 Статуту внутрішньої служби, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення.
Додатково правила збереження військового майна деталізовані у нормах Положення про військове (корабельне) господарство (затверджене наказом Міністерства оборони України від 16.07.1997р. №300; далі - Положення №300), згідно з п.п.3.1.7 якого у військових частинах (з'єднаннях), крім посадових осіб, вказаних у статтях 3.1.3 - 3.1.6 цього Положення, військовим господарством відають: заступники командира частини (з'єднання) з тилу, з інженерно-авіаційної служби - начальник технічної частини з питань аеромобільної підготовки та підпорядковані їм посадові особи; начальник служби ракетно-артилерійського озброєння; начальник інженерної служби; начальник служби радіаційного, хімічного та біологічного захисту; начальник зв'язку; начальник бронетанкової служби; начальник автомобільної служби; начальник метрологічної служби; начальник медичної служби; старший ветеринарний лікар (ветеринарний лікар, ветеринарний фельдшер); начальник фізичної підготовки та спорту; начальник фінансової служби; начальник служби (підрозділу) охорони праці; начальник адміністративно-господарчої частини штабу з'єднання; начальник квартирно-експлуатаційної служби; інші посадові особи військової частини (з'єднання) в межах своїх функціональних обов'язків.
Інструкція з обліку військового майна у Збройних Силах України була затверджена наказом Міністерства оборони України від 17.08.2017 №440 (далі - Інструкція №440) і визначає механізм організації та ведення обліку військового майна, закріпленого в установленому законодавством порядку за військовими частинами, військовими навчальними закладами, військовими навчальними підрозділами вищих навчальних закладів, установами та організаціями Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), і є підставою для прийняття відповідних рішень посадовими особами Збройних Сил у межах наданих їм повноважень з питань обліку військового майна. Дія цієї Інструкції поширюється на структурні підрозділи апарату Міністерства оборони України (далі - Міноборони), Генерального штабу Збройних Сил України (далі - Генеральний штаб), інші органи військового управління, а також військові частини, військові навчальні заклади, військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів, установи та організації Збройних Сил (далі - військові частини), які ведуть власне військове (корабельне) господарство на правах окремої військової частини та облік закріпленого за ними військового майна.
За визначенням п.2 Інструкції №440 матеріально відповідальна особа - посадова (службова) особа, на яку за характером її посади (роботи) покладено матеріальну відповідальність за збереження військового майна на підставі наказу командира військової частини (договору про матеріальну відповідальність працівника, укладеного відповідно до вимог трудового законодавства) і якій передано під звіт або в інший документально оформлений спосіб на зберігання, у тимчасове користування військове майно.
Отже, приписами Інструкції №440 укладення договору про матеріальну відповідальність працівника передбачено виключно у порядку трудового законодавства, що є очевидно незастосовним відносно військовослужбовця, котрий повинен забезпечувати збереження ввіреного майна у силу ст.11 Статуту внутрішньої служби.
Згідно з ст.45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов'язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
Відповідно до ст. 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов'язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
В той же час, загальні підстави і порядок притягнення до матеріальної відповідальності військовослужбовців, винних у заподіянні шкоди державі під час виконання ними службових обов'язків, передбачених актами законодавства, військовими статутами, порадниками, інструкціями та іншими нормативними актами, встановлюються Положенням про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затвердженим Постановою Верховної Ради України № 243/95-ВР від 23.06.1995 (діяло на момент виникнення спірних правовідносин і до 31.10.2019).
Відповідно до п.2 Положення № 243/95-ВР (чинного на момент призначення службового розслідування) відшкодуванню підлягає пряма дійсна шкода, заподіяна розкраданням, пошкодженням, втратою чи незаконним використанням військового майна, погіршенням або зниженням його цінності, що спричинило додаткові витрати для військових частин, установ, організацій, підприємств та військово-навчальних закладів (далі - військові частини) для відновлення, придбання майна чи інших матеріальних цінностей або надлишкові виплати.
Військове майно - це державне майно, закріплене за відповідними військовими частинами. До нього належать: всі види озброєння, бойова та інша техніка, боєприпаси, паливно-мастильні матеріали, продовольство, технічне, аеродромне, шкіперське, речове, культурно-просвітницьке, медичне, ветеринарне, побутове, хімічне, інженерне та інше майно, а також кошти.
Пунктами 3,4 Положення військовослужбовці і призвані на збори військовозобов'язані несуть матеріальну відповідальність за наявності: а) заподіяння прямої дійсної шкоди; б) протиправної їх поведінки; в) причинного зв'язку між протиправною поведінкою і настанням шкоди; г) вини у заподіянні шкоди.
Протиправною визнається така поведінка (дія чи бездіяльність) військовослужбовця або призваного на збори військовозобов'язаного, коли він не виконує (недбало виконує) свої службові обов'язки.
Військовослужбовець або призваний на збори військовозобов'язаний визнається винним у заподіяній шкоді, якщо протиправне діяння вчинене ним умисно чи з необережності.
Відшкодування шкоди військовослужбовцями і призваними на збори військовозобов'язаними провадиться незалежно від притягнення їх до дисциплінарної чи кримінальної відповідальності за дію (бездіяльність), якою державі було заподіяно шкоду.
Згідно із п. 13 Положення військовослужбовці і призвані на збори військовозобов'язані несуть матеріальну відповідальність у повному розмірі шкоди, заподіяної з їх вини державі, у разі: умисного знищення, пошкодження, псування, розкрадання, незаконного витрачання військового майна або вчинення інших умисних протиправних дій; приписки у нарядах та інших документах фактично невиконаних робіт, перекручування звітних даних і обману держави в інших формах; заподіяння шкоди особою, яка перебувала у нетверезому стані; дій (бездіяльності), що мають ознаки злочину; недостачі, а також знищення або псування військового майна, переданого їм під звіт для зберігання, перевезення, використання чи для іншої мети.
Згідно із п. 16 Положення розмір заподіяної державі шкоди визначається за фактичними втратами на підставі даних обліку виходячи з вільних оптово-роздрібних чи договірних цін, що діють на період розгляду питання про матеріальну відповідальність, а вразі відсутності таких даних - за цінами, що обчислюються в порядку, який визначається Міністерством економіки України.
Обчислення розміру шкоди, що підлягає відшкодуванню, провадиться з урахуванням зносу військового майна за встановленими нормами.
Пунктом 17 Положення передбачено, що командири підрозділів та інші посадові особи про наявні факти заподіяння матеріальної шкоди зобов'язані негайно подати рапорт командиру (начальнику) військової частини.
У разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди командир (начальник) військової частини призначає розслідування для встановлення причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.
Розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня виявлення шкоди. У необхідних випадках цей термін може бути продовжено вищим за підлеглістю командиром (начальником), але не більш як на один місяць. Розслідування не проводиться, якщо причини, розмір шкоди та винних осіб встановлено в ході ревізії (перевірки), інвентаризації, дізнання, попереднього слідства або судом.
За висновками ревізії (перевірки), інвентаризації, органу дізнання, попереднього слідства або суду командир (начальник) військової частини в п'ятиденний термін з дня одержання такого висновку видає наказ про стягнення з винної особи відповідної суми.
Пунктом 18 Положення передбачено, що розслідування призначається письмовим розпорядженням командира (начальника) військової частини, який має право прийняти рішення про притягнення військовослужбовця і призваного на збори військовозобов'язаного до матеріальної відповідальності. Розслідування проводиться посадовою особою, компетентною у питаннях обліку, зберігання та використання відповідного майна або яка має вищу юридичну освіту.
Відповідно до пункту 19 Положення розслідуванням повинно бути встановлено: в чому полягає матеріальна шкода та яка її вартісна оцінка; якими конкретно неправомірними діями військовослужбовця або призваного на збори військовозобов'язаного заподіяно шкоду; вимоги яких законів, військових статутів, порадників, інструкцій та інших нормативних актів при цьому було порушено; умисно чи з необережності та з якою метою заподіяно шкоду; чи заподіяно шкоду винною особою під час виконання службових обов'язків; ступінь вини кожного у разі заподіяння шкоди кількома особами; умови та причини, що сприяли заподіянню шкоди, та її наслідки.
Аналіз наведених норм свідчить про те, що до матеріальної відповідальності може бути притягнуто військовослужбовців у разі заподіяння прямої дійсної шкоди, наявної з його боку протиправної поведінки та наявності взаємозв'язку між діями військовослужбовця та заподіяної шкоди. Отже, чітко визначено, що необхідно встановити вину в діях саме того військовослужбовця, що притягується до матеріальної відповідальності.
Як вбачається з матеріалів справи, службове розслідування призначено наказом командира військової часини від 23.10.2019 №1301 саме на підставі Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затверджене Постановою Верховної Ради України № 243/95-ВР від 23.06.1995.
Тож, службове розслідування призначено у відповідності до приписів чинного, на момент його призначення, законодавства.
Між тим, 03.10.2019 Верховною Радою України прийнятий Закон України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі» від 03.10.2019 № 160-IX (далі - Закон № 160-IX), у зв'язку з чим з 31.10.2019 Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затверджене Постановою Верховної Ради України № 243/95-ВР від 23.06.1995, втратило чинність.
На момент складання Акту службового розслідування та винесення наказу командира про результати службового розслідування вступив в дію Закон України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі», норми якого командування військової частини застосовувало при складання Акту та наказу.
Відповідно до п. 4 ст. 1 Закону № 160-ІХ матеріальна відповідальність - вид юридичної відповідальності, що полягає в обов'язку військовослужбовців та деяких інших осіб покрити повністю або частково пряму дійсну шкоду, що було завдано з їх вини шляхом знищення, пошкодження, створення нестачі, розкрадання або незаконного використання військового та іншого майна під час виконання обов'язків військової служби або службових обов'язків, а також додаткове стягнення в дохід держави як санкція за протиправні дії у разі застосування підвищеної матеріальної відповідальності.
Прямою дійсною шкодою є збитки, завдані військовій частині, установі, організації, закладу шляхом знищення, пошкодження, створення нестачі, розкрадання або незаконного використання військового та іншого майна, погіршення або зниження його цінності, а також витрати на відновлення чи придбання військового та іншого державного майна замість пошкодженого або втраченого, надлишкові виплати під час виконання обов'язків військової служби або службових обов'язків (п. 5 ст. 1 Закону № 160-ІХ).
Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону № 160-ІХ підставою для притягнення до матеріальної відповідальності є шкода, завдана неправомірним рішенням, невиконанням чи неналежним виконанням особою обов'язків військової служби або службових обов'язків, крім обставин, визначених статтею 9 цього Закону, які виключають матеріальну відповідальність.
Відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону № 160-ІХ умовами притягнення до матеріальної відповідальності є: 1) наявність шкоди; 2) протиправна поведінка особи у зв'язку з невиконанням чи неналежним виконанням нею обов'язків військової служби або службових обов'язків; 3) причинний зв'язок між протиправною поведінкою особи і завданою шкодою; 4) вина особи в завданні шкоди.
Притягнення особи до матеріальної відповідальності за завдану шкоду не звільняє її від дисциплінарної, адміністративної чи кримінальної відповідальності, встановленої законами України (ч. 3 ст. 3 Закону № 160-ІХ).
Статтею 8 Закону № 160-ІХ визначено порядок проведення службового розслідування.
Посадові (службові) особи зобов'язані письмово доповісти командиру (начальнику) про всі факти завдання шкоди протягом доби з моменту виявлення таких фактів (ч. 1 ст. 8 Закону № 160-ІХ).
У разі виявлення факту завдання шкоди командир (начальник) протягом трьох діб після отримання відповідної письмової доповіді посадових (службових) осіб письмовим наказом призначає розслідування для встановлення причин завдання шкоди, її розміру та винних осіб.
Щодо шкоди, завданої командиром (начальником), розслідування призначається письмовим наказом старшого за службовим становищем командира (начальника) (ч. 2 ст. 8 Закону № 160-ІХ).
Розслідування повинно бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення. В окремих випадках зазначений строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив розслідування, але не більше ніж на один місяць (ч. 3 ст. 8 Закону № 160-ІХ).
Порядок проведення службового розслідування визначається міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади, правоохоронними органами спеціального призначення, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв'язку та захисту інформації України та Державним бюро розслідувань (ч. 5 ст. 8 Закону № 160-ІХ).
За результатами проведення розслідування складається акт (висновок), який подається командиру (начальнику), що призначив розслідування, на розгляд. До акта (висновку), складеного за результатами розслідування, додаються довідка про вартісну оцінку завданої шкоди за підписом начальника відповідної служби забезпечення і фінансового органу (головного бухгалтера) військової частини, установи, організації, закладу та/або акт оцінки збитків, що складається суб'єктами оціночної діяльності (ч. 6 ст. 8 Закону № 160-ІХ).
Якщо вину особи доведено, командир (начальник) не пізніше ніж у п'ятнадцятиденний строк із дня закінчення розслідування видає наказ про притягнення винної особи до матеріальної відповідальності із зазначенням суми, що підлягає стягненню (ч. 1 ст. 8 Закону № 160-ІХ).
Процедура проведення службового розслідування відносно військовослужбовців передбачена ст.ст.47, 84 - 86 Дисциплінарного статуту і деталізована нормами Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (затверджений наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 №608; далі - Порядок №608).
За визначенням п. 2 розділу І Порядку № 608 службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.
Службове розслідування за фактами завданої шкоди державному майну, у тому числі військовому майну, майну, залученому під час мобілізації, а також грошовим коштам, проводиться з дотриманням вимог даного Порядку та положень Закону України "Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі" (п. 7 Порядку № 608).
Відповідно до п. 1 розділу ІІ Порядку № 608 службове розслідування може призначатися у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров'ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду; невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті; дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця; втрати або викрадення зброї чи боєприпасів; порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення; повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення; вчинення корупційного злочину або правопорушення, пов'язаного з корупцією; скоєння військовослужбовцем під час виконання обов'язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи; надходження повідомлення (у тому числі анонімного) щодо порушення вимог Закону України Про запобігання корупції , а наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені.
Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.
За рішенням відповідного командира (начальника) службове розслідування може призначатися за письмовим рапортом (доповідною або пояснювальною запискою) військовослужбовця з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри.
Розділом ІІІ Порядку № 608 визначено порядок проведення службового розслідування.
Рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення (п.1 розділу ІІІ Порядку № 608).
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування) (п.3 розділу ІІІ Порядку № 608).
До участі у проведенні службового розслідування заборонено залучати осіб, які є підлеглими військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, осіб, які брали участь у правопорушенні або особисто зацікавлені у результатах розслідування.
Посилання позивача на створення комісії з порушенням п. 9 розділу III Порядку № 608, оскільки її було створено з числа осіб і самим командиром військової частини НОМЕР_1 , які особисто заінтересовані в результатах розслідування, тому як відповідальність за нестачу вказаного військового майна покладається солідарно також і на них, суд оцінює критично, оскільки, як слідує з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 23.10.2019 №1301 «Про призначення службового розслідування», її призначено не стосовно позивача, а по факту відсутності чотирьох приладів нічного бачення AN/PVS-14 № 74350272, № 74349872, № 74349890, № 74350233 та з метою з'ясування причин та умов, що сприяли даному випадку, виявлення винних осіб та встановлення ступеня їх вини (а.с. 105-106 т.1).
За результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини (п. 1 розділу V Порядку № 608).
У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування (п. 2 розділу V Порядку № 608).
В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв'язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов'язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв'язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення (п. 3 розділу V Порядку № 608).
У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити (п. 4 розділу V Порядку № 608).
Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування (п. 5 розділу V Порядку № 608).
Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування (п. 6 розділу V Порядку № 608).
За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу (п. 1 розділу VІ Порядку № 608).
Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (п. 2 розділу VІ Порядку № 608).
Як вже було встановлено судом, згідно Акту прийому-передачі №292 від 12.11.2016 військовою частиною польова пошта НОМЕР_3 ( НОМЕР_1 ) отримані від військової частини НОМЕР_2 прилади нічного бачення AN/PVS-14 №74350272, №74349872, №74349890, №74350233, №74350279, ціна за одиницю 90280,93грн. та кріплення до AN/PVS-14 (PASGT HELMET MOUNT ASSY) у кількості 5 одиниць, ціна за одиницю 3823,30грн. (а.с. 91 (зворот) т.1).
Згідно Акту №313 від 19.12.2016 військовою частиною польова пошта НОМЕР_3 ( НОМЕР_1 ) отримані від військової частини НОМЕР_2 кріплення для приладу (MOUNT VIEWR), в кількості 5 одиниць, ціна за одиницю 3592,20грн. та гарнітура (HEADSET ASSEMBLY) в кількості 5 одиниць, ціна за одиницю 1441,67грн. (а.с.86 т.1).
Тобто, прилади отримані по Акту прийому передачі разом із зазначеними цінами на них, які обліковувались у військовій частині НОМЕР_2 м. Вознесенськ (військові склади).
19.12.2016 командир батареї радіолокаційної розвідки дивізіону радіолокаційної розвідки військової частини НОМЕР_1 старший лейтенант ОСОБА_1 згідно накладної №628 від 19.12.2016, отримав для виконання службових обов'язків ввіреним підрозділом військове майно - прилади нічного бачення AN/PVS-14 №74350272, №74349872, №74349890, №74350233, №74350279, кріплення до AN/PVS-14 (PASGT HЕLMET MOUNT ASSY) у кількості 5 одиниць; кріплення для приладу (MOUNT VIEWR), в кількості 5 одиниць, гарнітуру (HEADSET ASSEMBLY) в кількості 5 одиниць (а.с. 88 т.1).
Актом №426 позапланової інвентаризації приладів нічного бачення та кріплень до них, отриманих за нарядами ЦРАУ ЗС України Озброєння ЗС України в якості міжнародної технічної допомоги від уряду США у військовій частині НОМЕР_1 станом па 23 жовтня 2019 року, виявлено факт відсутності приладів нічного бачення AN/PVS-14 у кількості 4 (чотирьох) одиниць та кріплень до них в батареї радіолокаційної розвідки дивізіону артилерійської розвідки (а.с.98-100 т.1).
Рапортом від 23.10.2020 підполковник ОСОБА_3 доповів командиру військової частини НОМЕР_1 про відсутність чотирьох приладів нічного бачення AN/PVS-14 74350272, №74349872, №74349890, №74350233 (а.с. 101 т.1).
За вказаним фактом було призначено службове розслідування з метою з'ясування причин та умов, що сприяли даному випадку, виявлення винних осіб та встановлення ступеня їх вини (наказ №1301 від 23.10.2019).
Під час проведення службового розслідування було встановлено:
«….Командиру військової частини НОМЕР_1 полковнику ОСОБА_9 23.10.2019 року стало відомо від командира дивізіону артилерійської розвідки військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 про відсутність чотирьох приладів нічного бачення AN/PVS-14 №74350272, №74349872, №74349890, №74350233. Вказані прилади згідно накладної №628 від 19.12.2016 року були видані в користування командиру батареї радіолокаційної розвідки дивізіону артилерійської розвідки військової частини НОМЕР_1 капітану ОСОБА_1 . Наявність вказаних приладів нічного бачення AN/PVS-14 підтверджується Актом №252 інвентаризації приладів нічного бачення та приладів спостереження у військовій частині НОМЕР_1 станом на 24.05.2019 року.
У вересні 2019 року капітан ОСОБА_1 передав чотири прилади нічного бачення AN/PVS-14 №74350272, №74349872, №74349890, №74350233 знайомому, громадянину ОСОБА_8 , для користування, за умови їх повернення. Станом на 01.11.2019 року громадянин ОСОБА_8 чотири прилади нічного бачення AN/PVS-14 не повернув, зв'язок з ним відсутній.
За результатами позапланової інвентаризації, яка проводилась в період з 22.10.2019 року по 23.10.2019 року, комісія виявила нестачу чотирьох приладів нічного бачення AN/PVS-14 (№74350272, №74349872, №74349890, №74350233), які згідно накладної № 628 від 19.12.2016 року були видані в користування командиру батареї радіолокаційної розвідки дивізіону артилерійської розвідки військової частини НОМЕР_1 капітану ОСОБА_1 .
Станом на 30.10.2019 року залишкова вартість чотирьох приладів нічного бачення AN/PVS-14 та кріплень до них складає 374891,09 гривень.
Таким чином, на підставі статті 7 Закону України від 03.10.2019 року «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та до них осіб за шкоду, завдану державі» розмір шкоди, заподіяної державі, становить 374891,09 гривень.
Відповідно до статті 3 Закону України від 03.10 2019 року № 160-ІХ "Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі" капітан ОСОБА_1 повинен бути притягнутий до підвищеної матеріальної відповідальності у кратному співвідношенні до вартості майна.
Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 02.11.1995 року № 880 "Про затвердження Переліку військового майна, нестача або розкрадання якого відшкодовується винними особами у кратному співвідношенні до його вартості" - прилади нічного бачення відшкодовуються винними особами у трикратному розмірі.
Таким чином капітан ОСОБА_1 повинен бути притягнутий до підвищеної матеріальної відповідальності та відшкодувати збитки на суму 1124673,27 гривень….».
З матеріалів справи слідує, що Акт службового розслідування затверджено 04.11.2019 командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_7 .
За результатами службового розслідування та на підставі Акта службового розслідування командиром військової частини НОМЕР_5 ОСОБА_7 винесено Наказ № 1365 від 05.11.2019 року про притягнення капітана ОСОБА_1 до підвищеної матеріальної відповідальності на суму 1124673,27 грн., оголошено нестачу по службі ракетно-артилерійського обліку військової частини на суму 374891,09 грн. на капітана ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани.
Щодо виявлення факту нестачі військового майна під час службового розслідування 28.10.2019 ОСОБА_1 , надані пояснення, згідно яких останній пояснив, що «…після повернення з Донецької області, де виконував бойові завдання на території проведення Операції об'єднаних сил, у жовтні 2018 року виявив нестачу приладу нічного бачення. З метою відновлення втраченого приладу нічного бачення домовився з цивільною особою, громадянином ОСОБА_8 , про купівлю в розстрочку приладу нічного бачення, за умови надання йому послуги, а саме: коли у військовій частині НОМЕР_6 буде перевірка надати їм тимчасово чотири прилади нічного бачення AN/PVS-14. Через кілька місяців зателефонував ОСОБА_8 і попросив надати прилади нічного бачення, передача приладів відбулась 13.09.2019 року…» (а.с.81 т.1).
Разом з тим, ОСОБА_1 також пояснив, що він «… виявив нестачу приладу нічного бачення AN/PVS-14 після повернення з зони проведення ООС. Після того доповів майору ОСОБА_10 та майору ОСОБА_4 . Після того було прийнято рішення на відшкодування даного приладу за власний кошт…».
Однак, суд критично оцінує такі пояснення, оскільки в ході службового розслідування встановлено та підтверджено в ході судового розгляду, згідно Акту №252 інвентаризації приладів нічного бачення, тепловізійних приладів та приладів спостереження у військовій частині НОМЕР_1 станом на 24.05.2019 фактів втрат, крадіжок та надлишків в підрозділах частини та на складі ракетно-артилерійського озброєння не виявлено (а.с.102-104 т.1).
З пояснень командира дивізіону артилерійської розвідки військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 від 31.10.2019 слідує, що «…22.10.2019 з доповіді заступника командира дивізіону з озброєння мені стало відомо про нестачу AN/PVS-14 (чотири) одиниці в батареї радіолокаційної розвідки…» (а.с.80 т.1).
Заступник командира дивізіону з озброєння майор ОСОБА_10 пояснив, що «…22.10.2019 мені стало відомо з доповіді капітана ОСОБА_1 про нестачу AN/PVS-14 (чотири) одиниці в батареї радіолокаційної розвідки…»( а.с. 79 т.1).
Крім того, як слідує з матеріалів справи, в період з 19.02.2019 по 03.05.2019 прилади нічного бачення AN/PVS-14 №74350272, №74349872, №74349890, №74350233 знаходились на обслуговуванні у військовій частині НОМЕР_2 м. Вознесенськ на підставі акту приймання-передачі на тимчасове зберігання №13-65 від 19.02.2019, акту приймання-передачі з тимчасового зберігання № В-2113 від 03.05.2019 (а.с.89-90 т.1, а.с.5, 17 т.2 ).
Безпідставними є також і твердження позивача про відсутність мотивованих доводів, доказів, фінансових документів, які б підтверджували вчинення позивачем протиправного діяння, матеріальна відповідальність за яке становить 1124673,27 грн.
Так, в матеріалах справи міститься відомість визначення залишкової вартості військового майна служби ракетно-артилерійського озброєння станом на 30.10.2019 вартість одного приладу нічного бачення AN/PVS-14 складає 95878,35грн., одного кріплення до AN/PVS-14 (PASGT HELMET MOUNT ASSY) складає 4060,38грн., одного кріплення для приладу (MOUNT VIEWR) складає 3814,92грн., однієї гарнітури (HEADSET ASSEMBLY) 1531,05грн. (а.с.100 т.1).
Судом встановлено, що при визначенні залишкової вартості втраченого військового майна станом на 30.10.2019 був застосований коефіцієнт індексації 1,062 (відповідно до встановленого Державним комітетом статистики України індексу інфляції на 2016-2018 роки) та коефіцієнт технічного зносу 0,9 (відповідно до Методики визначення коефіцієнту технічного зносу).
Крім цього, як слідує з обвинувального акту у кримінальному провадженні №42019080370000091 від 23.10.2019 за обвинуваченням ОСОБА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.425 КК України від 29.04.2020, висновком експерта НДЕКЦ МВС України від 28.02.2020 №10/1-7 «Оцінка майна і техніки військового призначення та озброєння», встановлено залишкову вартість майна, належне зберігання якого не забезпечив ОСОБА_1 та яка складає 374890,99 грн. (а.с.165-171 т.1).
За висновками службового розслідування підтверджується факт того, що капітан ОСОБА_1 не доповів своєму безпосередньому начальнику про факт та причини передачі сторонній особі чотирьох приладів нічного бачення AN/PVS-14, чим порушив вимоги статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, не організував правильну експлуатацію та збереження озброєння, техніки та іншого майна, чим порушив вимоги абзацу 27 статті 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.
Обставини справи встановлюють причинний зв'язок між протиправною поведінкою позивача і завданою шкодою.
З акту службового розслідування та пояснень безпосередньо позивача вбачається, що ОСОБА_1 сам, за власним волевиявленням за домовленістю із сторонньою особою передав чотири прилади нічного бачення AN/PVS-14 74350272, №74349872, №74349890, №74350233.
За таких обставин суд приходить до висновку, що відповідачем доведено належними доказами факт безпосереднього отримання позивачем приладів нічного бачення AN/PVS-14, передачу їх сторонній особі та неповідомлення своєму безпосередньому начальнику про факт наявності нестачі військового майна у військовій частині НОМЕР_1 .
Аналізуючи наявність підстав для притягнення позивача до підвищеної матеріальної відповідальності за наведених обставин суд зазначає наступне.
Згідно ч. 3 ст. 6 Закону № 160-ІХ особа за шкоду, завдану розкраданням або втратою озброєння, зброї та боєприпасів до неї, несе підвищену матеріальну відповідальність у кратному співвідношенні до вартості такого майна, але не більше десятикратного розміру. Перелік озброєння, зброї та боєприпасів до неї, нестача або розкрадання яких відшкодовується винними особами у кратному співвідношенні до їх вартості, визначається Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до Переліку військового майна, нестача або розкрадання якого відшкодовується винними особами у кратному співвідношенні до його вартості, затвердженого Постановою КМУ від 02.11.1995 року № 880 (в редакції чинній на час виникнення правовідносин) у трикратному розмірі відшкодовуються: за агрегати, запасні частини, інструменти, прилади і приладдя до озброєння, військової техніки, устаткування, апаратури, засобів зв'язку, технічних засобів охорони і до обчислювальної техніки, за оптичні прилади, імпортні електрифіковані інструменти, пальне, масло і мастила, спирти і спеціальні рідини, паливо, зокрема за агрегати, запасні частини, інструменти і приладдя до озброєння, військової техніки, устаткування і до апаратури запасні частини, інструменти і приладдя до бронетанкової техніки, приціли (усіх типів), пальне, масла і мастила, спирти і спеціальні рідини, паливо.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 7 Закону України № 160-ІХ розмір завданої шкоди встановлюється за фактичними втратами на підставі даних бухгалтерського обліку з урахуванням цін, що діють на період розгляду питання про притягнення особи до матеріальної відповідальності. У разі відсутності таких даних розмір шкоди визначається суб'єктами оціночної діяльності відповідно до законодавства або за рішенням суду.
Обчислення розміру шкоди проводиться з урахуванням ступеня зносу військового та іншого майна за встановленими нормами.
Як свідчать матеріали справи при проведенні службового розслідування враховувалась первинна вартість майна з урахуванням коефіцієнту зносу 0,9.
Таким чином, суд дійшов висновку про правомірність обчислення відповідачем вартісної оцінки матеріальної шкоди, завданої втратою військового майна.
Враховуючи наведені обставини справи, суд приходить до висновку, що відповідач вирішуючи питання про притягнення позивача до підвищеної матеріальної відповідальності діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством.
Крім того, суд вважає за необхідне звернути увагу, що відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
За змістом пунктів 1 та 2 частини першої статті 4 КАС України адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір;
публічно-правовий спір - спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв'язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов'язує надавати такі послуги виключно суб'єкта владних повноважень, і спір виник у зв'язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб'єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв'язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб'єкта владних повноважень або іншої особи.
Суб'єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини першої статті 4 КАС України.
Відповідно до пунктів 18 та 19 частини першої статті 4 КАС України нормативно-правовий акт - акт управління (рішення) суб'єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування;
індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк;
Згідно із частиною першою статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом:
1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень;
2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень;
3) визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання утриматися від вчинення певних дій;
4) визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії;
5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень;
6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб'єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Суд звертає увагу позивача, що Акт службового розслідування - службовий документ, який стверджує факт проведення перевірки в даному випадку по факту відсутності чотирьох приладів нічного бачення AN/PVS-14 № 74350272, № 74349872, № 74349890, № 74350233 та з метою з'ясування причин та умов, що сприяли даному випадку, виявлення винних осіб та встановлення ступеня їх вини і є носієм доказової інформації.
Таким чином, акт службового розслідування не є нормативно-правовим актом чи правовим актом індивідуальної дії, а є лише документом, який фіксує висновки перевірки.
Щодо доводів представника позивача про безпідставне притягнення позивача до кримінальної відповідальності суд зазначає, що адміністративний суд не є належним судом щодо розгляду справ, які повинні розглядатися в порядку кримінального судочинства, а тому такі доводи представника позивача є недоречними. Також суд зазначає, що з обвинувального акту у кримінальному провадженні №4201908037000091 від 23.10.2019 вбачається, що під час проведення досудового розслідування була проведена судова експертиза військового майна і за висновками експерта НДЕКЦ МВС від 28.02.2020 №10/1-7 залишкова вартість військового майна становить загальну суму 374890,99 грн., при цьому в зазначеному обвинувальному акті відсутнє будь-яке посилання на матеріали службового розслідування чи оскаржуваний наказ.
Згідно з частини 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Відповідно до положень статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
З системного аналізу вищезазначених обставин, фактів та норм права, суд вважає, що відповідач діяв у межах повноважень та у спосіб визначений чинним законодавством.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Оскільки у задоволенні позовних вимог відмовлено, то питання щодо розподілу судових витрат не розглядається судом.
Керуючись статтями 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування акту відмовити.
Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст рішення складений 06.08.2020.
Суддя Р.В. Кисіль