м. Миколаїв.
27 липня 2020 р.справа № 400/566/20
Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Мороза А.О., за участю секретаря судового засідання Кафанової Г.Г.,
позивачки: ОСОБА_1 ,
представника позивачки: Марченко В.І.,
представника відповідача: Долганюк Ю.Ю.,
в спрощеному позовному провадженні з повідомленням учасників справи, у відкритому судовому засіданні, розглянув адміністративну справу
за позовомОСОБА_1 , АДРЕСА_1
до відповідачаУправління державної міграційної служби України в Миколаївській області, вул. Декабристів, 5-А, м. Миколаїв, 54001
провизнання неправомірним та скасування рішення і визнання неправомірним та скасування наказу від 24.01.20 р.
ОСОБА_1 (надалі - позивачка або ОСОБА_1 ) звернулась з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області (надалі - відповідач або УДМСУ в Миколаївській області), в якому просить суд:
1) визнати рішення Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ стосовно державних службовців, які займають посади державних службовців категорії "Б" і "В" в територіальному органі та підрозділах Управління ДМС неправомірним та скасувати його;
2) визнати наказ відповідача від 24 січня 2020 р. № 19/04 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 " (надалі - Наказ № 19/04) неправомірним та скасувати його.
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що спірним Наказом № 19/04, відповідач притягнув її до дисциплінарної відповідальності за порушення правил етичної поведінки, але вона не допускала вчинку, який би порушував етичні вимоги до державного службовця. Крім того, Наказ № 19/04 виданий відповідачем за наявності конфлікту інтересів, зокрема працівник УДМСУ в Миколаївській області ОСОБА_3 . , у якої, на думку позивачки, існує конфлікт інтересів, ініціювала дисциплінарне провадження, відібрала пояснення від своїх підлеглих, входила до складу дисциплінарної комісії та була зацікавлена в результатах розгляду дисциплінарної справи.
Відповідач позов не визнав, у відзиві просив відмовити в його задоволенні. Як стверджує відповідач, при спілкуванні з працівником УДМСУ в Миколаївській області ОСОБА_3 , ОСОБА_1 допустила нецензурні лайливі висловлювання, що відповідач розцінив як порушення правил етичної поведінки. Також відповідач заперечив і наявність конфлікту інтересів, так як ОСОБА_3 не приймала участі в голосуванні дисциплінарної комісії (а. с. 111-116).
У відповіді на відзив позивачка пояснила, що дисциплінарна комісія мала неповноважний склад та повторно виклала доводи позовної заяви (а. с. 198-203).
В запереченнях відповідач вказав, що склад дисциплінарної комісії був утворений відповідно до наказу УДМСУ в Миколаївській області (а. с. 206-208).
В судовому засіданні представник позивачки пояснив суду, що під час дисциплінарного провадження ОСОБА_1 письмово довела до відома голови дисциплінарної комісії про наявний конфлікт інтересів, який полягає в тому, що ОСОБА_3 , відносно якої позивачка, за припущенням відповідача, допустила неетичну поведінку, була членом дисциплінарної комісії та під час дисциплінарного провадження відібрала пояснення від своїх підлеглих. Такі обставини свідчать про те, що притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності відбулось за наявності конфлікту інтересів.
Представник відповідача в судовому засіданні пояснив, що дисциплінарною комісією вірно встановлено факт порушення позивачкою правил етичної поведінки. Що стосується її тверджень про наявність конфлікту інтересів, то вони помилкові, так як ОСОБА_3 була усунута від прийняття рішення дисциплінарною комісією.
Позовна заява залишалась без руху, у зв'язку з її невідповідністю вимогам Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) (а. с. 54-56).
Під час розгляду адміністративної справи судом задоволено клопотання відповідача про витребування доказів та відмовлено в задоволенні клопотань про розгляд справи за правилами загального позовного провадження та про виклик свідка (а. с. 165-170).
Справа розглянута в спрощеному позовному провадженні з повідомленням учасників справи.
Вирішуючи спір, суд виходить з наступного.
Як слідує з заяв по суті справи та пояснень сторін в судовому засіданні, спірними обставинами є:
- неетична поведінка ОСОБА_1 під час спілкування по телефону з ОСОБА_3 - позивачка заперечує факт нецензурних висловлювань з її боку, тоді як під час дисциплінарного розгляду встановлено протилежне;
- наявність конфлікту інтересів - на переконання позивачки такий конфлікт має місце, так як ОСОБА_3 була учасником дисциплінарного провадження та відібрала пояснення від своїх підлеглих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які були покладені в обґрунтування висновку відповідача про порушення нею правил етичної поведінки.
З приводу першої з спірних обставин, суд зазначає таке.
Як слідує з пояснень позивачки, напередодні 18 грудня 2019 р. зник її син, у зв'язку з чим вона перебувала в стані сильного душевного хвилювання та телефоном повідомила першого заступника УДМСУ в Миколаївській області ОСОБА_6 про те, що в цей день їй необхідно взяти один день відпустки без збереження заробітної плати.
Відповідно до доповідної записки начальника відділу управління персоналом УДМСУ в Миколаївській області ОСОБА_3., 18 грудня 2019 р. об 11:00 год. їй зателефонував перший заступник УДМСУ в Миколаївській області ОСОБА_6 та попередив, що на прохання ОСОБА_1 , в цей день їй необхідно надати відпустку без збереження заробітної плати. Відповідно до ст. 26 Закону України "Про відпустки", такий вид відпустки не може перевищувати 15 днів на рік і станом на 18 грудня 2019 р. ОСОБА_1 вже використала всі дні. ОСОБА_3 зателефонувала позивачці з метою інформування її про цю обставину, але ОСОБА_1 в грубій нецензурній формі вимагала залишити її в спокої та більше не турбувати (а. с. 11-12).
На спростування цих обставин, позивачка подала суду письмові пояснення своїх сусідів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з яких слідує, що ці особи в момент телефонної розмови ОСОБА_1 і ОСОБА_3 знаходились в квартирі позивачки та стверджують, що вона не допускали нецензурних висловів (а. с. 21, 24-25, 204-205).
Суд критично ставиться до таких пояснень, адже ці особи невиправдано акцентують увагу саме на тому, що ОСОБА_1 нецензурних слів не вживала, хоча на момент подачі цих пояснень до начальника УДМСУ в Миколаївській області, вони не знали та не могли знати з приводу чого буде вестись дисциплінарне провадження.
З доповідних записок ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , поданих до дисциплінарної комісії слідує, що в момент телефонного дзвінка ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , вони були присутні в кабінеті та чули, як остання голосно і нецензурно висловлювалась (а. с. 125-126).
До свого відзиву, відповідач надав роздруківку переписки між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , згідної якої 19 вересня 2019 р. ОСОБА_1 надіслала ОСОБА_3 повідомлення, в якому вибачилась за поведінку минулого дня, що доводить факт неетичної поведінки позивачки (а. с. 128 зворот).
18 грудня 2019 р. було складено Акт про порушення етики поведінки та спілкування, підписаний ОСОБА_3 , ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , яким зафіксовано, що в цей день ОСОБА_1 на телефонний дзвінок ОСОБА_3 відповіла нецензурною лайкою (а. с. 13).
Відповідно до ст. 8 ч. 1 п. 2 Закону України "Про державну службу", державний службовець зобов'язаний дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки.
Розділ ІІ п. 5 Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, затверджених наказом Національного агентства України з питань державної служби 5 серпня 2016 р. № 158, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 31 серпня 2016 р. за № 1203/29333 (надалі - Правила етичної поведінки), передбачає, що державні службовці та посадові особи місцевого самоврядування під час виконання своїх посадових обов'язків зобов'язані неухильно дотримуватись загальновизнаних етичних норм поведінки, бути доброзичливими та ввічливими, дотримуватись високої культури спілкування (не допускати використання нецензурної лексики, підвищеної інтонації), з повагою ставитись до прав, свобод та законних інтересів людини і громадянина, об'єднань громадян, інших юридичних осіб, не проявляти свавілля або байдужість до їхніх правомірних дій та вимог.
Таким чином, використання позивачкою при спілкуванні з ОСОБА_3 нецензурних висловів та підвищеного тону, є порушенням Правил етичної поведінки, дотримання яких є складовою обов'язків державного службовця.
Перебування позивачки в стані сильного душевного хвилювання під час розмови з ОСОБА_3 , у зв'язку із зникненням сина, на чому вона акцентує увагу в своїй позовній заяві, не позбавляє її обов'язку дотримуватись Правил етичної поведінки.
Відповідно до ст. 69 ч. 1 Закону України "Про державну службу", для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).
Порядок здійснення дисциплінарного провадження затверджується Кабінетом Міністрів України. Порядок здійснення дисциплінарного провадження визначає, зокрема: 1) повноваження та порядок роботи дисциплінарної комісії; 2) порядок формування дисциплінарної комісії; 3) порядок здійснення дисциплінарного провадження у разі неможливості утворення або функціонування дисциплінарної комісії у державному органі (ст. 71 Закону України "Про державну службу").
На виконання цих приписів, 23 грудня 2019 р. наказом УДМСУ в Миколаївській області створена дисциплінарна комісія (а. с. 119).
Згідно з ст. 73 ч. 1 Закону України "Про державну службу", з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.
Відповідно до п. 19 Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 4 грудня 2019 р. № 1039, формою роботи Комісії, дисциплінарної комісії є засідання.
26 грудня 2019 р. відбулось засідання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ УДМСУ в Миколаївській області (надалі - Дисциплінарна комісія), оформлене протоколом № 8, на якому була оголошена доповідна записка ОСОБА_3. та вирішено на наступне засідання запросити ОСОБА_1 для надання нею особистих пояснень (а. с. 142-144).
11 січня 2020 р. відбулось чергове засідання Дисциплінарної комісії, оформлене протоколом № 9, на якій ОСОБА_3 було доручено взяти пояснення у ОСОБА_4 і ОСОБА_5 (а. с. 145-147).
16 січня 2020 р. відбулось останнє засідання Дисциплінарної комісії, оформлене протоколом № 10, на якому позивачка була присутня. Дисциплінарна комісія шляхом голосування вирішила, що в діях ОСОБА_1 наявні ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого ст. 65 ч. 2 п. 2 Закону України "Про державну службу", а саме порушення правил етичної поведінки державних службовців, у зв'язку з чим вирішила внести подання про застосування до позивачки дисциплінарного стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність (а. с. 148-150).
Як слідує з протоколу № 10, до засідання Дисциплінарної комісії, позивачка подала доповідну записку, в якій зазначила, що у зв'язку з тим, що ОСОБА_4 і ОСОБА_5 знаходяться в прямому підпорядкуванні ОСОБА_3 , а остання є ініціатором дисциплінарного провадження, мається конфлікт інтересів і ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не можуть незалежно і безпристрасно надавати пояснення (а. с. 140-141).
Під час засідання Дисциплінарної комісії 16 січня 2020 р. ця доповідна записка була доведена до відома членів Дисциплінарної комісії та вирішено усунути ОСОБА_3 від голосування.
20 січня 2020 р. Дисциплінарна комісія склала подання, яким рекомендувала начальнику УДМСУ в Миколаївській області за вчинення позивачкою дисциплінарного проступку, передбаченого ст. 65 ч. 2 п. 2 Закону України "Про державну службу", накласти дисциплінарне стягнення, передбачене ст. 66 ч. 1 п. 3 цього Закону, а саме попередження про неповну службову відповідність (а. с. 151-152).
24 січня 2020 р. Наказом № 19/04 ОСОБА_1 притягнута до дисциплінарної відповідальності у виді попередження про неповну службову відповідність (а. с. 158).
Доводи позивачки про наявність конфлікту інтересів, суд знаходить помилковими.
Стаття 1 Закону України "Про запобігання корупції" надає визначення поняттю "конфлікт інтересів" та вирізняє його види.
Потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
В свою чергу, приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Таким чином, закон вирізняє два види конфлікту інтересів - потенційний та реальний, зміст яких законодавцем розкривається через інше поняття приватного інтересу.
Отже, потенційний конфлікт інтересів - це зацікавленість державного службовця, яка має вплив на безсторонність прийняття чи неприйняття ним певного рішення, а реальний конфлікт інтересів - це виникнення протиріччя між зацікавленістю державного службовця та його повноваженнями, які свідчать про можливу упередженість при прийняття чи неприйнятті ним рішення у сфері власної компетенції.
Слід зазначити, що позивачка не конкретизує вид конфлікту інтересів, який на її думку має місце.
Суд виходить того, що згідно вищенаведених приписів, в даному спорі реальний конфлікт інтересів може мати місце в діяльності ОСОБА_3 , а тому суд має встановити необ'єктивність та неупередженість по відношенню до позивачки в діях останньої.
З урахуванням обставин даної справи, той факт, що саме ОСОБА_3 подала голові УДМСУ в Миколаївській області доповідну записку про неетичну поведінку ОСОБА_1 , яка послугувала підставою для відкриття дисциплінарного провадження, об'єктивно пояснюється тим, що саме ОСОБА_3 телефонувала ОСОБА_1 і саме відносно ОСОБА_3 ОСОБА_1 допустила нецензурні висловлювання, тобто ніякий інший працівник УДМСУ в Миколаївській області не міг повідомити ці обставини, окрім ОСОБА_3 . Що стосується пояснень ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , то вони надавались голові Дисциплінарної комісії, а не ОСОБА_3 , як вказує позивачка. Відібрання цих пояснень також об'єктивно пояснюється тим, що ці особи особисто були присутні під час розмови між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 , тобто їм особисто були відомі обставини справи, що робить відібрання пояснень від них обов'язковою частиною дисциплінарного провадження.
Судом враховано і те, що Дисциплінарна комісія є колегіальним органом і ОСОБА_3 не приймала участі в голосуванні.
Також, слід взяти до уваги, що рішенням щодо якого міг мати місце конфлікт інтересів ОСОБА_3 , в розумінні Закону України "Про запобігання корупції", в даному спорі, є Наказ № 19/04, яким позивачку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, але Наказ № 19/04 приймався одноособово начальником УДМСУ в Миколаївській області, а не ОСОБА_3 і не Дисциплінарною комісією до складу якої вона входила.
Той факт, що на протоколах Дисциплінарної комісії та поданні стоїть підпис ОСОБА_3 , не підмінює цих висновків суду, так як ці документи мають для начальника УДМСУ в Миколаївській області виключно рекомендаційний характер.
Що стосується посилання позивачки в завах по суті справи на Методичні рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджені рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29 вересня 2017 р. № 839 (надалі - Методичні рекомендації), то суд не може застосувати їх при вирішенні спору, так як відповідно до ст. 7 ч. 1, 2 КАС України, яка визначає джерела права, які застосовуються судом, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.
Методичні рекомендації, не є джерелом права в розумінні ст. 7 КАС України, що виключає їх застосування судом.
З урахуванням встановлених обставин справи, суд приходить до висновку про те, що відповідач вірно встановив в діях позивачки наявність складу дисциплінарного проступку, у виді порушення Правил етичної поведінки, що є підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності. Судом не встановлено наявності потенційного чи реального конфлікту інтересів в діях ОСОБА_3 під час розгляду дисциплінарної справи, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог.
Судові витрати покладаються на позивачку.
Керуючись ст. ст. 2, 19, 139, 241-246 КАС України, суд, -
1. У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Управління державної міграційної служби України в Миколаївській області (вул. Декабристів, 5-А, м. Миколаїв, 54001, ЄДРПОУ 37844163) відмовити.
2. Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П'ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення, з урахуванням вимог розділу VI п. 3 "Прикінцеві положення" КАС України.
Суддя А. О. Мороз