П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
22 липня 2020 р.м.ОдесаСправа № 826/4911/18
Головуючий в 1 інстанції: Свида Л.І.
Судова колегія П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
Головуючого: Градовського Ю.М.
суддів: Крусяна А.В.,
Яковлєва О.В.
при секретарі: Шатан В.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційні скарги Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Державної авіаційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 січня 2020р. по справі за адміністративним позовом Державної авіаційної служби України до Товариства з обмеженою відповідальністю "КАДОР ГРУПП", Товариства з обмеженою відповідальністю "Арт Констракшен", Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, треті особи: Державне підприємство обслуговування повітряного руху України, Комунальне підприємство "Міжнародний аеропорт "Одеса" про визнання протиправними дій та бездіяльності, зобов'язання вчинити певні дії, -
У березні 2018р. Державна авіаційна служба України звернулася в суд із позовом до ТОВ "КАДОР ГРУПП", ТОВ "Арт Констракшен", ДАБІ України, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, треті особи: Державне підприємство обслуговування повітряного руху України, КП "Міжнародний аеропорт "Одеса"", в просила:
- зобов'язати ТОВ "КАДОР ГРУПП" виконати рішення Державної авіаційної служби України від 13.02.2018р. за №92;
- зобов'язати ТОВ "КАДОР ГРУПП", ТОВ "Арт Констракшен" знести самочинне будівництво за адресою: м.Одеса, вул.Літературна, 8;
- визнати протиправною бездіяльності Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження об'єкта будівництва за адресою: м.Одеса, вул.Літературна, 8 з Державною авіаційною службою України та зобов'язати вчинити дії щодо погодження вищезазначеного будівництва;
- визнати протиправними дій УДАБК Одеської міської ради щодо видачі декларацій про готовність об'єкта до експлуатації №ОД 143160481246, №ОД 143160481238 та їх скасування;
- визнати протиправними дії Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 06.12.2016 року №01-06/1223 та їх скасування.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що органи державного архітектурно-будівельного контролю та Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради при видачі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки по об'єкту будівництва за адресою: м.Одеса, вул.Літературна,8 не дотрималися вимог щодо використання приаеродромної території, тобто, видали такі документи без погодження з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації. При цьому, таке погодження передбачено на всіх об'єктах у межах суму повітряних підходів до аеродромів, а також поза межами цих смуг у радіусі 10км. від контрольної точки аеродрому у відповідності до "Положення про використання повітряного простору України", затвердженого Постановою КМУ від 29.03.2002р. за №401. Такі порушення виявлені позивачем під час перевірки та на адресу ТОВ "КАДОР ГРУПП", яке здійснювало будівництво, направлене рішення про припинення будівництва, яке підприємством не виконано. Крім того, враховуючи, що об'єкт будівництва за адресою: м.Одеса, вул.Літературна, 8 становить загрозу безпеці авіації, інтересів держави, національній безпеці та потребам суспільства, позивач просить суд зобов'язати відповідачів знести самочинне будівництво. Твердження ТОВ "КАДОР ГРУПП" щодо не здійснення будівництва цим підприємствам об'єкту за адресою: м. Одеса, вул. Літературна, 8 спростовується даними сайту ТОВ "КАДОР ГРУПП".
Посилаючись на вказане просив позов задовольнити.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14 січня 2020р. адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження об'єкта будівництва за адресою: м.Одеса, вул.Літературна,8 з Державною авіаційною службою України.
Зобов'язано Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради вчинити дії щодо погодження об'єкта будівництва за адресою: м.Одеса, вул.Літературна, 8 з Державною авіаційною службою України.
У задоволенні іншої частини позовних вимог Державній авіаційній службі України - відмовлено.
В апеляційній скарзі Державіаслужба просить рішення суду скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити адміністративний позов, посилаючись на порушення норм права.
В апеляційній скарзі Департаменту архітектури та містобудування ОМР просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на порушення норм права.
Усі сторони були сповіщені про час і місце розгляду справи у встановленому законом порядку, проте, представник Державної авіаційної служби України в судове засідання не прибув, про причини неявки не повідомив та не заявляв клопотання про розгляд - 22.07.2020р. даної справи в режимі відеоконференції, інші сторони з'явились у судове засідання.
На підставі вказаного, та беручи до уваги те, що представником Державіаслужбою вже надавались усі пояснення стосовно даної справи та відповідні документи, то судова колегія вважає за можливе розглянути дану справу за відсутності представника Державної авіаційної служби України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційних скарг, пояснення сторін, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про залишення скарги Державної авіаційної служби України без задоволення, та задоволення апеляційної скарги Департаменту архітектури та містобудування ОМР, скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням по справі нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, з наступних підстав.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Управління архітектури та містобудування ОМР вчинило протиправну бездіяльність не погодивши спірний об'єкт будівництва з Державіаслужбою та діяло з порушенням норм законодавства, у зв'язку із чим суд зобов'язав Управління погодити об'єкт будівництва із позивачем. Відмовляючи в іншій частині позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відсутні правові підстави для їх задоволення.
Проте, з вказаним висновком суду першої інстанції не може погодитись судова колегія, оскільки суд неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права.
За правилами ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судова колегія вважає, що вказані порушення норм права призвели до неправильного вирішення справи по суті, а тому апеляційний суд на підставі ст.315 КАС України, рішення суду скасовує та приймає по справі нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог, з наступних підстав.
Так, судовою колегією встановлено та підтверджено матеріалами справи, що у відповідності до ст.5 Повітряного Кодексу України, Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого постановою КМУ за №520 від 8.10.2014р., п.7 «Правил сертифікації цивільних аеродромів України», затверджених наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації №796 від 25.10.2005р., з метою виявлення порушень вимог погодження будівництва об'єктів на приаеродромній території, Державною авіаційною службою України прийнято наказ за №833 від 2.11.2017р. «Про проведення позапланових інспекційних перевірок» (Т.1, а.с.37-38).
На підставі зазначеного наказу, у період з 14 по 15 грудня 2017р. Державною авіаційною службою України здійснено позапланову інспекційну перевірку приаеродромної території аеродрому Одеса КП "Міжнародний аеропорт "Одеса", за результатами якої складено акт від 15.12.2017р. (Т.1, а.с.39-46), у висновках якого встановлено об'єкти будівництва, які не погоджені з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою, в тому числі, об'єкт будівництва за адресою: м.Одеса, вул.Літературна, 8, замовником та генеральним підрядником будівництва якого виступає ТОВ «КАДОР ГРУПП», який знаходиться в радіусі 10км від контрольної точки аеродрому «Одеса» та будівництво якого у відповідності до п.147 «Положення про використання повітряного простору України» має бути погоджено з Державіаслужбою.
На підставі встановлених порушень, 13.02.2018р. Державною авіаційною службою України прийнято рішення за №92 про припинення будівництва (діяльності, передбаченої частиною другою ст.69 Повітряного кодексу України) на приаеродромній території, яким зобов'язано ТОВ «КАДОР ГРУПП» припинити будівництво з моменту винесення даного рішення (Т.1, а.с.51).
У вказаному рішенні зазначено, що керівнику юридичної особи або уповноваженій ним особі слід звернутися в десятиденний термін до Державної авіаційної служби України для погодження будівництва за вказаною адресою відповідно до «Порядку погодження місця розташування та висоти об'єктів на приаеродромних територіях та об'єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації», затвердженого Наказом Мінінфраструктури України за №721 від 30.11.2012р.. Крім того, зазначено, що у разі невжиття відповідних заходів, Державіаслужба у встановленому законом порядку вживатиме заходів для припинення будівництва та знесення самочинно збудованого об'єкта з компенсацією витрат, пов'язаних з таким знесенням, приведення ділянки у первинний стан.
У зв'язку із невиконанням зазначеного рішення, Державіаслужба звернулась в суд із даним позовом.
Перевіряючи законність та правомірність рішення суду першої інстанції, з урахуванням підстав, за якими апелянти пов'язують його незаконність та скасування, судова колегія виходить з наступного.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) врегульовані ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» за №877-V від 5.04.2007р. (надалі - Закон №877-V).
Положеннями абз.1 ч.1 ст.1 Закону №877-V передбачено, що державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
У відповідності до ч.1, ч.2 ст.2 Закону №877-V його дія поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного контролю, митного контролю на кордоні, державного експортного контролю, контролю за дотриманням бюджетного законодавства, банківського нагляду, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) в галузі телебачення і радіомовлення.
Приписами ч.4 ст.2 Закону №877-V передбачено, що заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.
Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог ст.1, ст.3, ч.1,4,6-8, абз.2 ч.10, ч.13 та 14 ст.4, ч.1 - 4 ст.5, ч.3 ст.6, ч.1 - 4 та 6 ст.7, ст.9, 10, 19, 20, 21, ч.3 ст.22 цього Закону (ч.5 ст.2 Закону №877-V).
За правилами ч.1 ст.4 Закону №877-V, державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб'єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.
Згідно ч.3 ст.6 Закону №877-V, суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Відповідно до ст.7 Закону №877-V, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.
У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).
Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.
За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.
Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб'єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.
В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.
Якщо суб'єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.
Зауваження суб'єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід'ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).
У разі відмови суб'єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.
Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).
Приписами ст.10 Закону №877-V визначено права суб'єкта господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю), в тому числі: бути поінформованим про свої права та обов'язки; вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу; не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю) у визначених вказаним Законом випадках; бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб; вимагати нерозголошення інформації, що становить комерційну таємницю або є конфіденційною інформацією суб'єкта господарювання; одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду (контролю); надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта; оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії органів державного нагляду (контролю) та їх посадових осіб; отримувати консультативну допомогу від органу державного нагляду (контролю) з метою запобігання порушенням під час здійснення заходів державного нагляду (контролю); вести журнал реєстрації заходів державного нагляду (контролю) та вимагати від посадових осіб органів державного нагляду (контролю) внесення до нього записів про здійснення таких заходів до початку їх проведення; вимагати припинення здійснення заходу державного нагляду (контролю).
Аналізуючи вищевказане, судова колегія зазначає, що хоча й положеннями Закону №877-V передбачено, що заходи контролю здійснюються органами державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації, однак дотримання окремих положень вказаного Закону, перерахованих в ч.5 ст.2 Закону №877-V, є обов'язковим.
Обсяг повноважень позивача як центрального органу виконавчої влади визначений Положенням про Державну авіаційну службу України, затвердженим постановою КМУ за №520 від 8.10.2014р..
Його контрольні та наглядові функції, у відповідності до п.4 Положення, обмежені сферою польотів повітряних суден, льотною придатністю суден, внесених до Державного реєстру цивільних повітряних суден України, придатністю до експлуатації аеродромів, наземних засобів зв'язку, навігації та спостереження (радіотехнічного забезпечення), інших об'єктів цивільної авіації, а також державним регулюванням, здійсненням заходів для визначення ефективності системи авіаційної безпеки; нагляд та контроль за дотриманням суб'єктами авіаційної діяльності вимог законодавства, авіаційних правил України, зокрема шляхом проведення планових і позапланових перевірок, аудитів та інспектувань, а також ситуаційних експериментів, випробувань, оглядів, спостережень; організацією та забезпеченням повітряних перевезень вищих посадових осіб України; контролем за обов'язковим авіаційним страхуванням та фінансово-економічною спроможністю виконання експлуатантами норм і правил з питань безпеки авіації; нагляд та сертифікацію авіаційних навчальних закладів з підготовки, перепідготовки, підтвердження/відновлення та підвищення кваліфікації персоналу з наземного обслуговування, затверджує програми підготовки та перепідготовки в таких закладах; здійснює контроль та нагляд за додержанням вимог законодавства у сфері повітряних перевезень пасажирів та багажу, вантажів, небезпечних вантажів, товарів військового призначення та подвійного використання.
Визначення поняття суб'єктів авіаційної діяльності міститься в ЗУ «Про Державну програму авіаційної безпеки цивільної авіації» за №1965-VIII від 21.03.2017р.. Так, суб'єктами авіаційної діяльності є фізичні та юридичні особи незалежно від форми власності та підпорядкування, які провадять діяльність у галузі цивільної авіації.
Цим же законом роз'яснюється поняття «аеродром» - це визначена ділянка земної, водної поверхні, включаючи будь-які будівлі, споруди і обладнання, призначена повністю чи частково для вильоту, прибуття, стоянки та руху по такій поверхні повітряних суден.
Відповідно до ст.63 Повітряного кодексу України аеродром (вертодром) включає наступні елементи (аеродромні об'єкти): 1) поверхні (штучні, ґрунтові або водні), призначені для посадки, зльоту, руху, стоянки повітряних суден, руху наземного транспорту на території аеродрому; 2) ґрунтові елементи аеродрому; 3) об'єкти обслуговування повітряного руху; 4) засоби зв'язку, навігації та спостереження; 5) візуальні засоби забезпечення польотів; 6) об'єкти та засоби аварійно-рятувального та протипожежного забезпечення, забезпечення авіаційної безпеки, метеорологічного обслуговування, електрозабезпечення аеродрому; 7) споруди та мережі інженерних комунікацій, що забезпечують роботу аеродромних об'єктів.
Порядок проведення перевірок аеродромів встановлюється Правилами сертифікації цивільних аеродромів, затвердженими наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації за №796 від 25.10.2005р., на підставі яких, власне, і була проведена позапланова інспекційна перевірка (надалі - Правила).
Так, Правилами чітко окреслено об'єкт перевірки - аеродроми.
Положеннями абз.1 п.7.1.2 п.7.1 п.7 Правил передбачено, що позапланові інспекційні перевірки, що проводяться за рішенням Державіаслужби України, здійснюються для контрольної оцінки відповідності аеродрому сертифікаційним вимогам, виконання умов та обмежень, установлених під час видачі Сертифіката.
За правилами пп.7.2.3. п.7.2 п.7 Правил, під час проведення інспектування аеродромів інспектори повинні переконатися в тому, що будівлі, споруди, адміністративні приміщення, контрольні зони радіотехнічного забезпечення польотів, проведення технічних робіт, об'єкти метеорологічного забезпечення та інші об'єкти мають відповідне оснащення, безперебійно функціонують, придатні для виконання передбачених завдань і відповідають сертифікаційним вимогам.
У відповідності до п.1.1 Правил сертифікації цивільних аеродромів України, дія Правил поширюється і є обов'язковою для всіх фізичних і юридичних осіб незалежно від форм власності та відомчої належності, які займаються експлуатацією та введенням у дію аеродромів, внесених до державного реєстру цивільних аеродромів України. Правила встановлюють єдиний порядок сертифікації аеродромів, внесених до державного реєстру цивільних аеродромів України. Правила використовуються при підготовці матеріалів для сертифікації аеродромів та застосовуються посадовими особами Державіаслужби України, підприємствами й організаціями, які беруть участь у проведенні процедури сертифікації, внесених до державного реєстру цивільних аеродромів України.
Аналізуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що інспекційна перевірка була проведена з порушенням приписів ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) контролю у сфері господарської діяльності», оскільки Державіаслужбою після прийняття Наказу за №833 від 2.11.2017р. не було оформлено посвідчення на проведення перевірки із зазначенням місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення). Без посвідчення проведення перевірки суб'єктів господарювання не допускається.
Більше того, судова колегія звертає увагу на те, що як слідує із Положення про Державіаслужбу, Правил сертифікації цивільних аеродромів, Державіаслужба має чітко законодавчо визначені повноваження щодо інспектування (перевірки) лише суб'єктів авіаційної діяльності (суб'єктів перевірки) та аеродромів (об'єктів перевірки).
Так, відповідачі ТОВ «КАДОР ГРУПП» та ТОВ «Арт Констракшен» не входять до сфери відповідальності та контролю Державіаслужби ні за суб'єктною, ні за об'єктною ознакою.
При цьому ж, прийняття рішень за наслідками проведеного заходу контролю за №92 від 13.02.2018р., які мають зобов'язальний характер відносно суб'єктів господарювання, які не повідомлялися про здійснення інспекційної перевірки, не мали змоги взяти участь у її проведенні, надати відповідні пояснення чи зауваження до акту інспекційної перевірки та скористатися іншими правами, визначеними ст.10 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) контролю у сфері господарської діяльності», на думку судової колегії, не може бути визнано обґрунтованим.
Більше того, апеляційний суд звертає увагу на те, що ЗУ «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» за №1728-VIII від 3.11.2016р. запроваджено мораторій з 1.01.2017р. до 31.12.2017р. на проведення органами держнагляду (контролю) планових та позапланових заходів зі здійснення держнагляду (контролю) у сфері господарської діяльності . Виняток становлять позапланові заходи, які здійснюються органами держнагляду (контролю) з таких підстав: обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб'єктом господарювання її законних прав (проводиться за погодженням Державної регуляторної служби; за письмовою заявою суб'єкта до відповідного органу держнагляду (контролю) про здійснення заходу держнагляду (контролю) за його бажанням; за рішенням суду; у разі настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку, що було пов'язано з діяльністю суб'єкта господарювання.
На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що дії Державної авіаційної служби України щодо проведення перевірки приаеродромної території КП «Міжнародний аеропорт «Одеса»», складання акту перевірки та прийняття рішення за №92 від 13.02.2018р. грубо порушують встановлені чинним законодавством межі контролю та нагляду позивача.
Судова колегія зазначає, що при вирішенні спору суд першої інстанції не звернув уваги на вказані обставини, тоді як ч.2 ст.19 Конституції України встановлено обов'язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У зв'язку із вказаним, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення вимог позову Державної авіаційної служби України про зобов'язання ТОВ «КАДОР ГРУПП» виконати рішення Державної авіаційної служби України за №92 від 13.02.2018р. про припинення будівництва.
Що стосується позовних вимог Державної авіаційної служби України в частині зобов'язання ТОВ «КАДОР ГРУПП», ТОВ «Арт Констракшен» знести самочинне будівництво за адресою: м.Одеса, вул.Літературна, 8, судова колегія виходить з наступного.
У відповідності до ч.1 ст.376 ЦК України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
За правилами ч.1, 2 ст.38 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», у разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об'єкта та компенсацію витрат, пов'язаних з таким знесенням.
Аналізуючи вказане, апеляційний суд зазначає, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою, яка передбачена законом, та можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності, при цьому знесенню передує направлення забудовнику припису, надання можливості добровільного виконання припису та приведення об'єкту будівництва у відповідність до вимог законодавства та тільки у разі невиконання припису можливе звернення органів державного архітектурно-будівельного контролю з позовами про знесення самочинного об'єкту будівництва.
При цьому, тягар доказування наявності вказаних фактів та умов покладається на суб'єкта владних повноважень, що звертається до суду, а їх перевірка покладена на суд.
Судова колегія звертає увагу, що відповідно до ч.1,2 ст.69 Повітряного кодексу України, будівлі і природні об'єкти, розташовані на приаеродромній території, не повинні становити загрози для польотів повітряних суден. На приаеродромній території запроваджується особливий порядок здійснення діяльності, яка може вплинути на безпеку авіації та створити перешкоди для роботи наземних засобів зв'язку, навігації та спостереження.
Як вбачається із матеріалів справи, що позивач зазначав про те, що без отримання для узгодження будівництва всіх необхідних документів не можливо визначити чи спірний об'єкт будівництва становить загрозу для польотів повітряних суден та чи може вплинути на безпеку авіації та створити перешкоди для роботи наземних засобів зв'язку, навігації та спостереження, тобто, такі загрози позивачем не доведені будь-якими належними доказами.
Таким чином, судова колегія вважає, що позовні вимоги щодо зобов'язання ТОВ «КАДОР ГРУПП», ТОВ «Арт Констракшен» знести самочинне будівництво за адресою: м.Одеса, вул.Літературна,8, та привести ділянку у попередній стан є передчасними, їх необхідність не доведена, а тому позов в цій частині не підлягає задоволенню.
Окрім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що ТОВ «КАДОР ГРУПП» взагалі не може бути зобов'язано знести об'єкт будівництва за адресою: м.Одеса, вул.Літературна,8, оскільки зазначене товариством його не будувало та не виступало замовником будівництва.
Що стосується позовних вимог щодо визнання протиправною бездіяльність Управління архітектури та містобудування ОМР в частині непогодження об'єкта будівництва за адресою: м.Одеса, вул.Літературна,8 з Державною авіаційною службою України та зобов'язання вчинити дії щодо погодження вищезазначеного будівництва, судова колегія виходить з наступного.
Приписами ст.28 ЗУ «Про центральні органи виконавчої влади» визначено, що міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та
їх територіальні органи звертаються до суду, якщо це необхідно для
здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та
законами України.
Як вбачається із матеріалів справи, що позивач - Державна авіаційна служба України звернулася в суд в порядку ст.28 ЗУ «Про центральні органи виконавчої влади», з метою здійснення наданих йому законодавством повноважень, а тому судова колегія вважає, що позовні вимоги про визнання бездіяльності Управління архітектури та містобудування ОМР протиправною та зобов'язання отримати погодження будівництва є безпідставними, необґрунтованими та неправомірними, задоволення яких не відновить порушених прав позивача та відповідно не відповідає завданню адміністративного судочинства.
У відповідності до Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого постановою КМУ за №520 від 8.10.2014р. (надалі - Положення №520), Державіаслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України та є уповноваженим органом з питань цивільної авіації. До основних завдань Державіаслужби належить, зокрема погодження місця розташування, висоти об'єктів на приаеродромних територіях з урахуванням умов впливу авіаційного шуму і емісій авіаційних двигунів та об'єктів, які можуть вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації.
Суб'єктами контролю визначено юридичних та фізичних осіб, які здійснюють авіаційну діяльність та експлуатанти аеродромів.
З цього приводу, судова колегія зазначає, що Управління архітектури та містобудування ОМР не здійснює авіаційну діяльність, а тому не може бути суб'єктом контролю з боку позивача.
Процедура звернення суб'єктів за погодженням місця розташування та висоти об'єктів на при аеродромних територіях та об'єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації регулюється Порядком погодження місця розташування та висоти об'єктів на приаеродромних територіях та об'єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, затвердженого Наказом Міністерства інфраструктури України за №721 від 30.11.2012р. (надалі - Порядок №721).
Так, відповідно до п.1.2 Порядку №721 дія цього Порядку поширюється на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, які займаються будівництвом об'єктів на приаеродромних територіях та об'єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, провайдерів аеронавігаційного обслуговування та експлуатантів аеродромів (вертодромів).
За правилами п.2.1 Порядку №721, погодження місця розташування та висоти об'єктів на приаеродромних територіях та об'єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, здійснює Державіаслужба України з урахуванням висновку експлуатанта аеродрому (вертодрому) щодо погодження місця розташування та висоти об'єктів на приаеродромних територіях та об'єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, з умовами, що забезпечують необхідний рівень безпеки польотів у районі аеродрому та на приаеродромних територіях (надалі - Висновок експлуатанта), форма якого наведена в додатку 2 до цього Порядку, а також висновку провайдера аеронавігаційного обслуговування щодо погодження місця розташування та висоти об'єктів на приаеродромних територіях та об'єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації (надалі - Висновок провайдера), форма якого наведена в додатку 3 до цього Порядку, які повинні бути отримані заявником.
При цьому, у відповідності до п.1.3 Порядку №721, заявник - юридична або фізична особа, яка подала до Державіаслужби України заявку щодо розгляду та надання погодження місця розташування та висоти об'єктів на приаеродромних територіях та об'єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації.
Аналізуючи вищевказане, судова колегія зазначає, що суб'єктом, який звертається до Державіаслужби за погодженням місця розташування та висоти об'єктів на приаеродромних територіях, є саме підприємства, установи та організації, які здійснюють відповідне будівництво, а не орган місцевого самоврядування.
Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради не займається будівництвом, а тому відповідно не є суб'єктом звернення до Державіаслужби за отриманням погодження, а отже позовна вимога щодо визнання бездіяльності Управління протиправною та зобов'язання вчинити дії щодо погодження не підлягає задоволення, оскільки є не вірно обраним способом захисту та відновлення порушених прав позивача.
Апеляційний суд зазначає, що Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 26 лютого 2019р. у справі за №915/478/18 (провадження за №12-245гс18) сформулювала правову позицію згідно якої, поведінка органів, через які діє держава у цивільних або адміністративних відносинах, розглядається як поведінка держави у цивільних або адміністративних відносинах. Отже, як у цивільних, так і в адміністративних відносинах органи, через які діє держава, не мають власних прав і обов'язків, але наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних відносинах. Держава в особі відповідних органів може брати участь в судових процесах, в тому числі в якості позивача, за правилами цивільного, господарського або адміністративного судочинства, виходячи, в першу чергу, із суті правовідносин та з урахуванням, зокрема, суб'єктного складу сторін та інших чинників, які можуть впливати на визначення юрисдикції судів.
Отже, за загальним правилом один орган державної влади не може звертатися з позовом до іншого органу, бо це означатиме позов держави до неї самої.
Також, для звернення до адміністративного суду суб'єкт владних повноважень як позивач повинен відповідати основним умовам, а саме: такий суб'єкт має бути наділений повноваженнями для звернення до суду.
Судова колегія звертає увагу на те, що жодним нормативно-правовим актом який визначає повноваження позивача, не передбачає повноважень Державіаслужби здійснювати контроль за діяльністю органів місцевого самоврядування та відповідно на звернення до суду з позовними вимогами до органів місцевого самоврядування.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що у зв'язку із відсутністю правового обов'язку та відповідного механізму, здійснення Управлінням архітектури та містобудування ОМР погодження об'єкта будівництва саме з позивачем, то і відсутні і підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправною бездіяльність Управління архітектури та містобудування ОМР в частині непогодження об'єкта будівництва за адресою: м.Одеса, вул.Літературна,8 з Державною авіаційною службою України та зобов'язання вчинити дії щодо погодження вищезазначеного будівництва.
Що стосується позовних вимог стосовно визнання протиправними дій УДАБК ОМР щодо видачі декларацій про готовність об'єкта до експлуатації №ОД 143160481246, №ОД 143160481238 та їх скасування, то судова колегія зазначає наступне.
Як вбачається із матеріалів справи, що замовником будівництва - ТОВ «Арт Констракшен» були подані та УДАБІ - 17.02.2016р. зареєстровані Декларації про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності за адресою: м.Одеса, вул.Літературна,8 за №ОД143160481238 та №ОД143160481246 (Т.3, а.с.31-40).
У відповідності до положень ст.39 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, здійснюється, зокрема, шляхом реєстрації відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю повертає декларацію про готовність об'єкта до експлуатації замовникові, якщо декларація подана чи оформлена з порушенням установлених вимог, з обґрунтуванням причини у строк, передбачений для її реєстрації.
Замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про готовність об'єкта до експлуатації, та за експлуатацію об'єкта без зареєстрованої декларації або сертифіката.
За правилами ст.39-1 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі скасування містобудівних умов та обмежень реєстрація такої декларації, право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, підлягають скасуванню відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому КМУ.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що у органів державного архітектурно-будівельного контролю не було законних підстав для відмови в реєстрації оскаржуваних декларацій з причин не погодження вибору земельної ділянки з Державіаслужбою, оскільки такі обставини не перевіряються при реєстрації декларацій та відповідальність за достовірність даних декларацій несе особа, яка подала декларації на реєстрацію.
Крім того, будь-яких підстав для скасування спірних декларації, передбачених ст.39-1 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» не має, оскільки зазначена норма містить конкретні випадки, в яких декларації скасовуються, зокрема, якщо в них внесені недостовірні дані, якщо об'єкт збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту, або в разі скасування містобудівних умов та обмежень, однак такі випадки позивачем не зазначаються в обґрунтування підстав для скасування декларацій.
Також, апеляційний суд звертає увагу на те, що після реєстрації права власності на збудований об'єкт нерухомості на підставі зареєстрованої декларації про готовність об'єкту до експлуатації, остання вичерпує свою дію фактом виконання, та виключає можливість віднесення такого об'єкту до самочинного в силу його узаконення. А відтак, не може визнаватись законною перевірка контролюючого органу такого об'єкта та акти, оформлені за результатами державного архітектурно-будівельного контролю.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 2.10.2019р. у справі за №465/1461/16-а, адміністративне провадження за №К/9901/12645/18.
Отже, враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що відсутні підстави для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправними дій УДАБК ОМР щодо видачі декларацій про готовність об'єкта до експлуатації №ОД 143160481246, №ОД 143160481238 та їх скасування, оскільки ДАБК реєструючи оскаржувані декларації про готовність об'єкта до експлуатації діяло у відповідності та на підставі чинних містобудівних норм, протилежного не доведено апелянтом. Окрім того, оскаржувана декларація є правовим актом ненормативного характеру, тобто актом індивідуальної дії, які стосуються виключно визначених у них суб'єктів, а тому не порушують будь-яким чином прав Державіаслужби.
Що стосується позовних вимог щодо визнання протиправними дій Управління архітектури та містобудування ОМР щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 6.12.2016р. за №01-06/1223 та їх скасування, судова колегія зазначає наступне.
За правилами ч.8 ст.29 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється: 1) за заявою замовника; 2) головними інспекторами будівельного нагляду в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду у разі невідповідності містобудівних умов та обмежень містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам, стандартам і правилам; 3) за рішенням суду.
У відповідності до п.2.1, 2.2, 2.4 «Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України за №109 від 7.07.2011р., містобудівні умови та обмеження є основною складовою вихідних даних. Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі протягом семи робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви разом із документами, передбаченими п.2.2 цього розділу, у порядку, встановленому ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності».
Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовником додаються: засвідчена в установленому порядку копія документа про право власності (користування) земельною ділянкою; ситуаційний план (схема) щодо місцезнаходження земельної ділянки (у довільній формі); викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; кадастрова довідка з містобудівного кадастру (у разі наявності); черговий кадастровий план (витяг із земельного кадастру - за умови відсутності містобудівного кадастру); фотофіксація земельної ділянки (з оточенням); містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об'єкта будівництва.
Розгляд заяви, надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх видачі здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури у порядку, встановленому ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності». Підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень є невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні.
Приписами ст.1, ч.2 ст.5 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що містобудівна документація - це затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій.
Вимоги містобудівної документації є обов'язковими для виконання всіма суб'єктами містобудування.
Судовою колегіє встановлено, що згідно Генерального плану м.Одеси, затвердженого рішенням ОМР за №6489-VI від 25.03.2015р., земельна ділянка за адресою: м.Одеса, вул.Літературна,8 розташована на території багатоквартирної житлової забудови. Відповідно до плану зонування території, земельна ділянка належить до зони Ж-3 (зона змішаної багатоквартирної житлової та громадської забудови).
Відповідно до детального плану території в межах: вул.Каманіна, вул.Літературна, вул.Новоберегова, пров.Красних Зорь, вул.Красних Зорь та Фонтанська дорога в м.Одесі, затвердженого рішенням Одеської міської ради за №604-VII від 27.04.2016р., зазначена земельна ділянка також потрапляє у зону змішаної багатоквартирної житлової та громадської забудови.
Положеннями ч.8 ст.29 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об'єкта незалежно від зміни замовника.
Враховуючи те, що будівництво за адресою: м.Одеса, вул.Літературна,8, Приморський район, завершено, об'єкт введений в експлуатацію, містобудівні умови забудови земельної ділянки вичерпали свою дію, у зв'язку із чим, судова колегія зазначає, що позовні вимоги Державної авіаційної служби України в частині визнання протиправними дій Управління архітектури та містобудування ОМР щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 6.02.2016р. за №01-06/1223 та їх скасування не підлягають задоволенню.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції на вищезазначені обставини уваги не звернув, належної оцінки не дав, та дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позовних вимог Державної авіаційної служби України.
Виходячи з наведеного, судова колегія вважає, що рішення суду не можливо вважати законним та обґрунтованим, а тому воно підлягає скасуванню з ухваленням по справі нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.310,317 КАС України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради - задовольнити.
Апеляційну скаргу Державної авіаційної служби України - залишити без задоволення
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 січня 2020р. - скасувати.
Прийняти по справі нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову Державної авіаційної служби України до Товариства з обмеженою відповідальністю "КАДОР ГРУПП", Товариства з обмеженою відповідальністю "Арт Констракшен", Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, треті особи: Державне підприємство обслуговування повітряного руху України, Комунальне підприємство "Міжнародний аеропорт "Одеса"" про визнання протиправними дій та бездіяльності, зобов'язання вчинити певні дії.
Постанова суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст судового рішення виготовлений 23 липня 2020р.
Головуючий: Ю.М.Градовський
Судді: А.В.Крусян
О.В.Яковлєв