вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua
"10" липня 2020 р. м. Київ
Справа № 911/568/20
Господарський суд Київської області у складі:
судді Ейвазової А.Р.,
за участі секретаря судового засідання Щербакової В.О., розглянувши справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Омокс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Консент капітал менеджмент" про визнання укладеним договору та зобов'язання вчинити дії, за участю від:
позивача - Сидоренко В.А. (ордер серії АА №1021717 від 02.03.2020);
відповідача - Товстуха С.В. (директор), Бєлкін Л.М. (довіреність б/н від 20.02.2020), Вабіщевич Т.В. (довіреність б/н від 07.05.2020)
Товариство з обмеженою відповідальністю "Омокс" (далі - ТОВ "Омокс") звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Консент капітал менеджмент" (далі - ТОВ "Консент капітал менеджмент") та просить суд:
- визнати укладеним договір викупу цінних паперів №1 від 04.02.2020 між ТОВ "Омокс" та ТОВ "Консент капітал менеджмент" у редакції, запропонованій позивачем та викладеній у позові;
- зобов'язати ТОВ "Консент капітал менеджмент" надати Центральному депозитарію розпорядження про виконання облікової операції переказу цінних паперів (за формою, наведеною у додатку №10 до розділу І Регламенту провадження депозитарної діяльності Центрального депозитарію цінних паперів №1/19 від 12.07.2019 у 2-х примірниках), вказавши в полі розпорядження "Підстава для виконання облікової операції": "переказ на рахунок емітента викуплених у власника цінних паперів", для проведення операції зарахування інвестиційних сертифікатів з рахунку у цінних паперах продавця №300996- UA40010042 у депозитарній установі АБ "УКРГАЗБАНК" (код у депозитарії ПАТ "НДУ" - № 300996 ) на рахунок у цінних паперах відповідача у депозитарії ПАТ "НДУ" код у депозитарії ПАТ "НДУ" - № 10002400623010395);
- зобов'язати ТОВ "Консент капітал менеджмент" здійснити розрахунок вартості одного інвестиційного сертифіката пайового венчурного недиверсифікованого закритого інвестиційного фонду "Консент капітал фінанс" (далі - ПЗНВІФ «Консент капітал фінанс») станом на день зарахування таких інвестиційних сертифікатів на рахунок у цінних паперах ТОВ "Консент капітал менеджмент" та направити такий розрахунок вартості на адресу ТОВ "Омокс" рекомендованим листом з описом вкладення.
В обґрунтування заявлених вимог, позивач посилається на те, що є власником інвестиційних сертифікатів ПЗНВІФ "Консент капітал фінанс", за рахунок активів та в інтересах якого діє відповідач - ТОВ "Консент капітал менеджментґ", що є компанією з управління активами фонду. При цьому, відповідач порушив права позивача як учасника фонду на достроковий викуп сертифікатів, оскільки не викупив на вимогу позивача цінні папери інституту спільного інвестування (далі - ІСІ).
Ухвалою Господарського суду Київської області від 10.03.2020 відкрито провадження у справі за відповідним позовом, вирішено розглядати дану справу за правилами загального позовного провадження, призначено проведення підготовчого засідання на 14:00 08.04.2020, а також встановлено строки для вчинення учасниками справи процесуальних дій (т.1 а.с.147-149).
Копія ухвали отримана сторонами, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень №№0103272361405, 0103272361391: позивачем - 19.03.2020, відповідачем - 24.03.2020 (т.1 а.с.151,152).
30.03.2020 від відповідача надійшов документ з назвою «відповідь на відзив» (який здано для відправлення до суду відділенню зв'язку №209 м. Києва) (т.1 а.с.153-156). Однак, із змісту поданого документа, у якому викладені заперечення щодо заявлених вимог, а також враховуючи статус учасника - «відповідач», вбачається, що такий документ є першою заявою відповідача по суті - відзивом на позов.
Відповідач відхиляє заявлені вимоги, посилаючись на те, що:
- не має обов'язку здійснювати викуп цінних паперів до моменту припинення діяльності такого інститут (достроковий викуп), оскільки пайовий інвестиційний фонд «Консент капітал фінанс» є закритим фондом;
- не вчиняв жодних дій спрямованих на укладення договору та не приймав пропозицію позивача щодо його укладення;
- позивач не позбавлений можливості цінні папери продати, однак, на даний час рух цінних паперів блокується Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (т.1 а.с.153-156).
До встановлення строку для подання відповіді на відзив, позивачем 30.03.2020 подано відповідь на відзив (т.1 а.с.161-171).
У відповіді на відзив позивач вказує на неможливість прийняття документа з назвою «відповідь на відзив» судом. Заперечуючи щодо доводів відповідача, позивач зазначає, що для позивача як учасника Фонду найбільш ефективним способом захисту порушених прав відповідачем, який продовжує діяти всупереч інтересам позивача як учасника Фонду, є припинення правовідносин участі у Фонді та повернення сплачених за сертифікати коштів шляхом здійснення дострокового їх викупу.
08.04.2020 на електронну пошту суду від імені відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Між тим, відповідне клопотання не підписано електронним цифровим підписом особи, яка його подала від імені відповідача, тому відповідне клопотання залишено судом без розгляду (т.1 а.с.186-187).
08.04.2020 позивачем подано клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, визнання причин їх неподання у встановлений строк поважними. Позивач вказує, що такі докази отримав вже після подання позову та відкриття провадження у справі. При цьому, позивач зазначає, що подання таких доказів обумовлене позицією відповідача, що викладена у документі під назвою «відповідь на відзив» (т.1 а.с.190-194).
08.04.2020 судом постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу засідання, якою: встановлено строк для подання відповідачем заперечення з наданням доказів в обґрунтування доводів та доказів направлення його копії з додатками позивачу до 05.05.2020; відкладено підготовче засідання на 10:40 15.05.2020 (т.1 а.с.210-211).
21.04.2020 від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів та визнання поважними причин неподання позивачем листа Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 17.03.2020 за вих.№11/04/4934 разом із відповіддю на відзив та встановлення додаткового строку для їх подання (а.с.221-223).
15.05.2020 відповідачем подано клопотання про надання йому додаткового строку для підготовки заперечень на відповідь на відзив (т. а.с.229). В обгрунтування поданого клопотання, відповідач посилався не неотримання ним відповіді на відзив від позивача.
15.05.2020 судом постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу засідання, якою: визнано поважними причини неподання разом з позовом та відповіддю на відзив доказів, наданих позивачем та прийнято такі докази; продовжено відповідачу строк для подання заперечення та визначено, що відповідна заява по суті може бути подана протягом 5 днів з дня закінчення карантину; оголошено перерву в підготовчому засіданні на 12:00 12.06.2020 (т.1 а.с.232-234).
Визнаючи поважними причини неподання разом із позову доказів позивачем, суд виходив з того, що відповідні докази не могли бути надані раніше. Окрім того, частина відповідних доказів подавались позивачем на підтвердження обставин, викладених у відповіді на відзив. При цьому, відповідь на відзив, разом з якою, в силу ч.3 ст.166, ст.165 ГПК України, подаються докази на підтвердження, викладених у відповіді на відзив, обставин, позивачем подавалась ще до встановлення судом у підготовчому засідання строку для подання відповіді на відзив, отже, відповідний строк не можна вважати пропущеним.
Строк для подання заперечень судом продовжено, зважаючи на те, що весь період часу протягом якого відповідач мав подати заперечення діяв режим карантину, що передбачає певні обмежувальні заходи, які могли перешкодити подати відповідну заяву у строк, а також зважаючи на те, що відповідно до інформації з сайту АТ «Укрпошта», поштове відправлення №0103272924167, яким, як свідчить опис вкладення та фіскальний чек (т.1 а.с.185), відповідачу позивачем направлено копію відповіді, не вручено відповідачу та повернуто за зворотною адресою позивачу (т.1 а.с.230).
26.05.2020 від відповідача надійшли заперечення (а.с.236-239). У запереченні відповідач, окрім раніше викладених заперечень щодо заявлених вимог, вказує, що належним чином виконує покладені на нього функції, зокрема, отримання прибутку та збереження реальної вартості фінансових активів, тому права та інтереси позивача не можна вважати порушеними (т.1 а.с.236-239).
01.06.2020 від відповідача надійшло клопотання про визнання поданої позовної заяви зловживанням процесуальними правами та відповідно накладення на позивача штрафу (а.с.249-249).
11.06.2020 від позивача надійшло клопотання про огляд оригіналів доказів, поданих відповідачем у копіях (т.2 а.с.1).
12.06.2020 судом долучено до матеріалів справи клопотання про визнання поданої заяви зловживанням процесуальним правом та вирішено розглянути її по суті під час прийняття рішення у даній справі.
Клопотання позивача щодо витребування оригіналів доказів задоволено судом та відповідача зобов'язано надати оригінали поданих доказів, а у підготовчому засіданні оголошено перерву до 16:30 01.07.2020, про що прийнято ухвали, занесені до протоколу судового засідання.
26.06.2020 відповідачем подано постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.06.2020 у справі №911/735/19 у спростування тієї обставини, що рішення у відповідній справі, на яке позивач посилається у позовній заяві, набрало законної сили (т.2 а.с.15).
Зважаючи, що відповідний доказ не міг бути поданий разом із заявами по суті відповідачем, суд ухвалив його прийняти та долучити до матеріалів справи.
З клопотанням від 01.07.2020 відповідачем подано у паперовій копії докази, які зберігаються в електронній формі (т.2 а.с.21-23). Відповідне клопотання долучено до матеріалів справи.
Ухвалою від 01.07.2020, яка занесена до протоколу засідання, судом закрито підготовче провадження та призначено справу для розгляду по суті на 10.07.2020 о 13:45 (т.2 а.с.25-28).
01.07.2020 на стадії розгляду заяв та клопотань, які з поважних причин не подані у підготовчому засіданні, позивачем подано додаткові докази із клопотанням про визнання поважними причин їх не подання разом із заявами по суті, поновлення такого строку та приєднання до справи.
Відповідне клопотання задоволено судом, про що судом прийнято ухвалу, занесену до протоколу, оскільки позивачем подані додатково докази, які не могли бути подані разом із заявами по суті, т.я. виникли після закриття підготовчого провадження.
01.07.2020 в судовому засіданні відповідачем заявлено клопотання про закриття провадження у справі з посиланням на відсутність предмету спору. При цьому, відповідач посилався на те, що у червні 2020 року анульовано його ліцензію на провадження професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з управління активами інституційних інвесторів (діяльності з управління активами), що передбачає запровадження процедури ліквідації, яка не дозволяє здійснювати дії щодо задоволення заявлених у справі вимог.
Позивач у задоволенні відповідного клопотання заперечував.
Судом відмовлено у задоволенні заявленого клопотання, оскільки предметом спору у даній справі є наявність у відповідача обов'язку укласти договір, який пропонує позивач. Такий договір не укладено, тому відсутні підстави вважати, що предмет спору вичерпано; наявність спору між сторонами підтвердив позивач, який підтримав заявлені вимоги, що свідчить про спірний характер правовідносин. При цьому, необґрунтованість заявлених вимог, у разі якщо суд дійде до такого висновку, відсутність обов'язку у відповідача укладати спірний договір, неможливість в силу чинного законодавства вчиняти певні операції не свідчать про відсутність спору між сторонами, який передано на вирішення суду.
Також, до судових дебатів сторонами подані заяви про подання доказів витрат після ухвалення рішення у справі, що долучені до матеріалів справи.
В судовому засіданні представник позивача заявлені вимоги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити, представники відповідача проти позову заперечували та просили у його задоволенні відмовити.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши забрані у справі докази, судом встановлені наступні обставини
Відповідачу у справі - ТОВ «Консент капітал менеджмент» Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку 12.03.2013 видано ліцензію серії АЕ №0185470 на професійну діяльність на фондовому ринку - діяльність з управління активами інституційних інвесторів (діяльність з управління активами); строк дії ліцензії - необмежений (т.1 а.с.22).
Відповідач є компанією з управління активами ПЗНВІФ «Консент капітал фінанс», регламент та проспект емісії інвестиційних сертифікатів якого затверджені загальними зборами ТОВ «Консент капітал менеджмент» 21.05.2014, оформленого протоколом №95 (т.1 а.с.23-34).
Відомості про відповідний фонд внесено до Єдиного державного реєстру ІСІ (далі - ЄДРІСІ), про що видано свідоцтво 07.06.2011 №1635; реєстраційний код за ЄДРІСІ №2331635.
В силу п.1.7 регламенту ПЗНВІФ «Консент капітал фінанс», фонд вважається створеним з дня внесення відомостей до нього у ЄДРІСІ.
Як вбачається з проспекту емісії інвестиційних сертифікатів ПЗНВІФ «Консент капітал фінанс» проголошено емісію інвестиційних сертифікатів фонду за наступними критеріями: під приватне розміщення (п. 4.1); номінальною вартістю інвестиційного сертифікату - 1000,00грн (п. 4.3); кількістю - 500 000 штук (п. 4.4); у бездокументарній формі (п.4.5); іменні (п.4.6); дата закінчення розміщення інвестиційних сертифікатів - 07.03.2021 (п.4.10). Також, визначено перелік осіб, серед яких будуть розміщуватись інвестиційні сертифікати (п. 4.7), до складу яких входить позивач у справі - ТОВ "Омокс"; терміном закінчення діяльності фонду є 07.06.2021 (п.2.4).
Відповідно до виписки про стан рахунку у цінних паперах від 05.02.2020 позивач станом на 03.02.2020 є власником 11 843 шт інвестиційних сертифікатів (код ЄДРІСІ №2331635), загальною номінальною вартістю 11 843 000грн (т.1 а.с.133).
29.11.2019 позивач звернувся до відповідача з вимогою №505-2/11 про достроковий викуп інвестиційних сертифікатів у кількості 11 843 штук за ціною 27 732 160,95грн, до якої долучив заявку на викуп цінних паперів (т.1 а.с.35-37). Направлення вимоги з додатками підтверджується описом вкладення у цінний лист (т.1 а.с.39).
Відповідне поштове відправлення №0813500268540 отримано відповідачем 04.12.2019, що підтверджується повідомленням про вручення відповідного поштового відправлення (т.1 а.с.40).
Крім того, 04.02.2020 позивач звернувся до відповідача з вимогою №15/01 про достроковий викуп інвестиційних сертифікатів у кількості 11 843 штук за ціною 27 732 160,95грн протягом 7 днів з дня направлення вимоги (т.1 а.с.41-43). До відповідної вимоги долучено підписані позивачем: заявка на викуп цінних паперів, чотири примірники договору про достроковий викуп інвестиційних сертифікатів (т.1 а.с.44-46). Направлення відповідних документів підтверджується описом вкладення у цінний лист (а.с.47), а факт отримання - повідомленням про вручення поштового відправлення №0813500269341 (т.1 а.с.48). Отримання відповідних документів підтверджено в судовому засіданні і керівником відповідача - Товстухою С.В.
Звертаючись до суду з відповідним позовом, позивач вказував, що відповідна вимога не задоволена відповідачем, що відповідачем не заперечувалось. При цьому, відповідач підтвердив, що договір у запропонованій позивачем редакції не укладений.
Так, позивач вимагав від відповідача укладення договору у наступній редакції:
«Договір викупу цінних паперів №01
село Чайки « 04» лютого 2020 року
Товариство з обмеженою відповідальністю «ОМОКС», в особі директора Кулагіна Олексія Володимировича, який діє на підставі Статуту (надалі - «Продавець»), з однієї сторони, та
Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНСЕНТ КАПІТАЛ МЕНЕДЖМЕНТ», яке діє від власного імені та за рахунок активів Пайового венчурного недиверсифікованого закритого інвестиційного фонду «КОНСЕНТ КАПІТАЛ Ф1НАНС», в особі директора Товстухи Сергія Володимировича, який діє на підставі Статуту (надалі - «Емітент»), з іншої сторони, які надалі разом можуть іменуватися «Сторони», а кожен окремо - «Сторона», уклали цей Договір про наступне:
на підставі вимоги про викуп інвестиційних сертифікатів від « 04» лютого 2020 року та Заявки Продавця на викуп інвестиційних сертифікатів Емітента від « 04» лютого 2020 року уклали цей Договір викупу цінних паперів (надалі - «Договір») про наступне:
1. Предмет Договору
1.1 Продавець зобов'язується передати у власність Емітента, а Емітент зобов'язується належним чином прийняти і оплатити наступні цінні папери (надалі - «Інвестиційні Сертифікати») в порядку і на умовах, викладених у цьому Договорі:
1.1.1Вид та форма випуску цінних паперівІменні інвестиційні сертифікати
1.1.2Форма існування, спосіб розміщенняБездокументарна, приватне розміщення
1.1.3Найменування Емітента, ідентифікаційний код за ЄДРПОУТовариство з обмеженою відповідальністю «КОНСЕНТ КАПІТАЛ МЕНЕДЖМЕНТ», яке діє від власного імені та за рахунок активів Пайового венчурного недиверсифікованого закритого інвестиційного фонду «КОНСЕНТ КАПІТАЛ ФІНАНС» код ЄДРПОУ 35575477
1.1.4Реєстраційний код Емітента в ЄДРІСІ2331635
1.1.5Міжнародний ідентифікаційний номерUA 4000127484
1.1.6Номінальна вартість одного інвестиційного сертифіката 1 000,00 гривень
1.1.7Кількість інвестиційних сертифікатів 11 843 (Одинадцять тисяч вісімсот сорок три) штуки
1.1.8Ціна одного інвестиційного сертифікатаВизначається відповідно до частини 3 статті 56 Закону України «Про інститути спільного інвестування» на підставі розрахункової вартості одного Інвестиційного Сертифіката на день зарахування Інвестиційних Сертифікатів на рахунок Емітента.
1.1.9Загальна вартість інвестиційних сертифікатів (Сума Договору)визначається шляхом множення кількості Інвестиційних Сертифікатів, наведеної в пп. 1.1.7 статті 1 Договору, на ціну одного Інвестиційного Сертифіката, визначену відповідно до пп. 1.1.8 цієї статті Договору
1.1.10Дата розрахунківНе повинна перевищувати 15 (п'ятнадцять) робочих днів з дня списання Інвестиційних Сертифікатів з рахунку у цінних паперах Продавця на рахунок у цінних паперах Емітента
1.1.11Ринок здійснення Договору:позабіржовий
1.2. Продавець гарантує, що Інвестиційні Сертифікати, вказані в п.1.1. цього Договору:
1.2.1 належать Продавцю на праві власності;
1.2.2 не обтяженні заставою та іншими правами третіх осіб;
1.2.3 не є предметом судового розгляду, не знаходяться під арештом чи під забороною на відчуження.
2. Ціна та Порядок Розрахунків.
Перехід Права Власності
2.1. Ціна викупу Інвестиційних Сертифікатів, що вказана в п. 1.1 статті 1 цього Договору (Сума Договору), визначається відповідно до положень пп. 1.1.9 п.1.1 статті 1 цього Договору. Операція з викупу Інвестиційних Сертифікатів не є об'єктом оподаткування ПДВ згідно з пп. 196.1.1 п. 196.1 статті 196 Податкового кодексу України.
2,2,Розрахунки за Інвестиційні Сертифікати здійснюються Емітентом шляхом перерахування грошових коштів у сумі, визначеній відповідно до п. 2.1 цієї статті 2, на банківський рахунок Продавця, визначений у цьому Договорі. Строк розрахунків не повинен перевищувати 15 (п'ятнадцять) робочих днів з дня списання Інвестиційних Сертифікатів з рахунку у цінних паперах Продавця на рахунок у цінних паперах Емітента.
2.3.Право власності на Інвестиційні Сертифікати переходить до Емітента з моменту зарахування таких Інвестиційних Сертифікатів на рахунок у цінних паперах Емітента та здійснення повних розрахунків, відповідно до п.2.1, 2.2 цієї статті 2.
2,4 Витрати, пов'язані з перереєстрацією права власності на Інвестиційні Сертифікати, які є предметом цього Договору, Продавець та Емітент сплачують самостійно.
3. Права та Обов'язки Сторін
3.1. Продавець зобов'язаний в день набрання чинності цим Договором надати розпорядження на списання Інвестиційних Сертифікатів з рахунку у цінних паперах Продавця № 300996-UA40010042 у депозитарній установі АБ «УКРГАЗБАНК» (код у депозитарії ПАТ «НДУ» - № 300996) на рахунок у цінних паперах Емітента № 100024- UA70010395 у депозитарії ПАТ «НДУ» код у депозитарії ПАТ «НДУ» - №10002400610010395).
3.2. Емітент зобов'язаний в день набрання чинності цим Договором надати розпорядження на зарахування Інвестиційних Сертифікатів з рахунку у цінних паперах Продавця №300996-UA40010042 у депозитарній установі АБ «УКРГАЗБАНК» (код у депозитарії ПАТ «НДУ» - № 300996) на рахунок у цінних паперах Емітента № 100024- UA70010395 у депозитарії ПАТ «НДУ» код у депозитарії ПАТ «НДУ» - № 10002400610010395).
3.3. Емітент зобов'язаний здійснити розрахунок вартості одного Інвестиційного Сертифіката на день зарахування Інвестиційних Сертифікатів на рахунок у цінних паперах Емітента (що підтверджується відповідною випискою з рахунку у цінних паперах Емітента) та направити розрахунок на адресу Продавця рекомендованим листом з описом вкладення не пізніше двох днів з дня набрання чинності цим Договором.
3.4. Емітент зобов'язаний сплатити загальну вартість Інвестиційних Сертифікатів, на банківський рахунок у грошових коштах Продавця НОМЕР_1 в АТ "КБ "ГЛОБУС" МФО 380526, не пізніше Дати розрахунків, що передбачена в пп.1.1.10 п. 1.1 статті 1 цього Договору.
3.5. Емітент має право:
3.5.1 Отримати у власність ЦП, зазначені в п.1.1 статті 1 цього Договору, в строки та на умовах, передбачених цим Договором;
3.5.2 Вимагати від Продавця виконання ним своїх зобов'язань за цим Договором.
3.6 Продавець має право:
3.6.1 Отримати грошові кошти за продаж Інвестиційних Сертифікатів у сумі та в порядку, визначеними цим Договором.
3.7 Сторони мають право вимагати одна від одної належного виконання зобов'язань за цим Договором.
4. Відповідальність Сторін
4.1 У разі невиконання Емітентом у строк зобов'язання, вказаного в п. 3.2, п.3.3., п.3.4. статті 3 цього Договору, Емітент зобов'язаний сплатити Продавцю пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла в період, за який сплачується пеня, від номінальної вартості інвестиційних сертифікатів за кожний день прострочення платежу, але не більш ніж 10 (десять) відсотків від Суми Договору.
4.2 У разі невиконання Продавцем у строк зобов'язання, вказаного в п. 3.1 статті 3 цього Договору, Продавець зобов'язаний сплатити на користь Емітента штраф у розмірі 1 000 (одна тисяча гривень).
5 Форс-мажор
5.1 Жодна з Сторін не несе відповідальності у разі невиконання, несвоєчасного або неналежного виконання нею будь-якого з її зобов'язань по цьому Договору, якщо зазначене невиконання, несвоєчасне або неналежне виконання зумовлені виключно виникненням і/або дією обставини непереборної сили (форс-мажорних обставин).
5.2 В цьому разі під обставинами непереборної сили слід розуміти події надзвичайного характеру, які виникли після укладення цього Договору незалежно від волі і бажання Сторін (Сторони), зокрема: дія природних стихій і катаклізмів, війна, безпорядки тощо.
5.3 Сторона, для якої склались форс-мажорні обставини, зобов'язана невідкладно, але не пізніше 3-х трьох) робочих днів з дати настання таких обставин в письмовій формі інформувати контрагента про настання таких обставин та про їх наслідки, та прийняти усі можливі заходи з метою максимального обмеження негативних наслідків, викликаних форс-мажорними обставинами. Аналогічні умови стосуються інформування про припинення дії форс-мажорних обставин та їх наслідків.
5.4 Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення контрагента про настання форс-мажорних обставин веде до втрати права посилатись на такі обставини як на підставу, що звільняє від відповідальності.
5.5 Настання форс-мажорних обставин може викликати збільшення строку виконання цього Договору на період їх дії, якщо Сторони не домовились про інше.
5.6 Доказом факту настання і строку дії обставин непереборної сили є письмове підтвердження (довідка) торгово-промислової палати або письмові підтвердження (довідки, інші документи) уповноважених на це законодавством України органів державної влади та (або) органів місцевого самоврядування.
7. Порядок вирішення спорів
6.1. Всі спори та суперечки, що виникають з цього Договору або в зв'язку з ним, підлягають врегулюванню шляхом переговорів.
6.2. У випадку неможливості врегулювання спорів та суперечок шляхом переговорів між Сторонами, ці спори та суперечки підлягають передачі на розгляд та остаточне вирішення суду. При розгляді та вирішенні таких спорів застосовуються матеріальне та процесуальне право України.
6.3. Рішення суду є остаточним і обов'язковим для виконання Сторонами.
8. Конфіденційність
7.1. Сторони зобов'язуються ставиться до особистої інформації, яка стала відомою у зв'язку з виконанням умов цього Договору, як до банківської та комерційної таємниці і не передавати таку інформацію третім особам в будь-якій формі, без письмової на те згоди іншої Сторони, за винятком надання інформації органам або третім особам, які повноважні отримувати відповідні відомості згідно з чинним законодавством України.
9. Прикінцеві положення
8.1. Всі зміни, доповнення і Додатки до цього Договору здійснюються в письмовій формі, підписуються належним чином уповноваженими представниками Сторін та скріпляються печатками Сторін і є невід'ємною частиною цього Договору.
8.2. Цей Договір набирає чинності з дня отримання Продавцем підписаного та скріпленого печаткою Емітента примірника Договору, або з дати набрання законної сили судовим рішенням про визнання цього Договору укладеним, і діє до повного виконання Сторонами своїх зобов'язань.
8.3. За взаємною згодою Сторін цей Договір може бути достроково припинено до закінчення строку його дії без застосування санкцій до будь-якої із Сторін. У разі дострокового припинення дії Договору Сторони зобов'язуються повернути одна одній все отримане за цим Договором (крім сплачених пені, штрафів), якщо інше не буде передбачено письмовою домовленістю Сторін.
8.4. Будь-які права і обов'язки за цим Договором не можуть бути передані третім особам.
8.5.Операція з викупу Інвестиційних Сертифікатів за цим Договором не підлягає оподаткуванню акцизним податком згідно з пп. 213.2.3 та 213.2.4 п. 213.2 статті 213 Податкового кодексу України.
8.6. Цей Договір підписаний в 4 (чотирьох) примірниках українською мовою, які мають однакову юридичну силу (по одному примірнику для Продавця, Емітента, депозитарної установи Продавця та ПАТ «Національний депозитарій України»).
8.7. Зв'язок між Сторонами здійснюється таким шляхом:
• за допомогою телефонного зв 'язку;
• за допомогою факсимільного зв 'язку;
• електронною поштою (E-mail);
• кур 'єрською поштою;
• нарочним;
• іншим шляхом.
8.8. В разі зміни реквізитів Сторін, зазначених у статті 9 цього Договору, кожна Сторона зобов'язана письмово повідомити іншу Сторону про таку зміну протягом 3 (трьох) робочих днів. У випадку якщо одна із Сторін не повідомить іншу Сторону про такі зміни протягом зазначеного строку, будь-яке повідомлення відправлене на адресу цієї Сторони вважатиметься відправленим за належними реквізитами.
8.9. Емітент є платником податку на прибуток на загальних умовах, проте діє за рахунок активів інституту спільного інвестування відповідно до Закону України «Про інститути спільного інвестування» (зі змінами та доповненнями).
9.Юридичні адреси і реквізити сторін …..»
У даній справі позивачем заявлено вимоги щодо визнання укладеним договору у редакції, яка викладена у позові та яка тотожна проекту договору, надісланого відповідачу з вимогою від 04.02.2020. Така вимога є основною за відповідним позовом.
Звертаючись з такою вимогою, позивач вважає, що такий спосіб захисту є найбільш ефективним для захисту його права.
Заявлені у відповідній частині вимоги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Захист прав суб'єктів господарювання відповідно до ст.20 ГК України здійснюється способами, визначеними ч.2 такої норми, перелік яких не є вичерпним, а саме: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.
Вимагаючи захисту порушеного права шляхом визнання укладеним договору, проект якого запропонував позивач, позивач в судовому засіданні вказував, що саме при застосуванні відповідного способу відбудеться припинення правовідносин сторін. Отже, обраний позивачем спосіб захисту відповідає визначеному законом.
Наявність суб'єктивного матеріального права, на захист якого подано позов, - вимагати викупу відповідних цінних паперів позивач мотивує ч.6 ст.58 Закону України «Про інститути спільного інвестування» (далі - Закон України «Про ІСІ», Закон) та порушенням відповідачем обов'язку, визначеного ч.6 ст.63 такого Закону, діяти у відносинах з третіми особами в інтересах учасників фонду.
Так, в силу ч.1 ст.1 Закону,
- викуп цінних паперів інституту спільного інвестування - сплата емітентом інвестору вартості частини чистих активів пропорційно кількості цінних паперів інституту спільного інвестування, що належать інвестору, з припиненням права власності інвестора на такі цінні папери (п.4);
- Єдиний державний реєстр інститутів спільного інвестування (далі - Реєстр) - сукупність записів про інститути спільного інвестування, які містять інформацію, визначену нормативно-правовими актами Комісії (п.6);
- інвестиційний сертифікат - цінний папір, емітентом якого є компанія з управління активами пайового інвестиційного фонду (далі - пайовий фонд) та який засвідчує право власності учасника пайового фонду на частку в пайовому фонді та право на отримання дивідендів (для закритого пайового фонду) (п.8);
- інститут спільного інвестування - корпоративний або пайовий фонд (п.10);
- цінні папери інституту спільного інвестування - акції корпоративного фонду та інвестиційні сертифікати пайового фонду (п.18).
Як визначено ч.1 ст.4 Закону, учасником інституту спільного інвестування є особа, яка є власником цінних паперів інституту спільного інвестування.
При цьому, у відповідності з ч.6 ст.6 Закону, діяльність із спільного інвестування провадиться після внесення відомостей про інститут спільного інвестування до Реєстру та отримання свідоцтва про внесення до Реєстру. Згідно ч.5 ст.42 Закону «Про ІСІ», пайовий фонд вважається створеним з дня внесення відомостей про нього до Реєстру.
При розгляді даної справи встановлено видача відповідного свідоцтва та внесення даних до вказаного Реєстру щодо ПЗНВІФ «Консент капітал фінанс»
Як визначено ч.1 ст.7 Закону, інститут спільного інвестування залежно від порядку провадження діяльності може бути, зокрема, закритого типу.
Саме до відповідного типу віднесено ПЗНВІФ «Консент капітал фінанс», інвестиційними сертифікатами якого володіє позивач.
Відповідною нормою визначено, що ІСІ належить до закритого типу, якщо інститут (компанія з управління його активами) не бере на себе зобов'язань щодо викупу цінних паперів, емітованих таким інститутом (компанією з управління його активами), до моменту його припинення.
Отже, для відповідача, як компанії з управління активами ПЗНВІФ «Консент капітал фінанси» - ІСІ закритого типу не характерно виникнення зобов'язання щодо викупу емітованих цінних паперів до моменту його припинення.
Як визначено ч.1 ст.44 Закону, особливості функціонування пайового фонду визначаються його регламентом, який має містити, зокрема: порядок та строки викупу інвестиційних сертифікатів компанією з управління активами пайового фонду.
Відповідно до ч.2 ст.50 Закону, порядок розміщення, обігу та викупу цінних паперів інституту спільного інвестування встановлюється цим Законом та нормативно-правовими актами Комісії.
Так, ч.6 ст.58 Закону передбачено, що на письмову вимогу учасника інституту спільного інвестування закритого типу компанія з управління активами такого інституту може здійснити викуп цінних паперів інституту спільного інвестування до моменту припинення діяльності такого інституту (достроковий викуп).
Також, ч.7 вказаної норми надано право компанії з управління активами інституту спільного інвестування закритого типу прийняти рішення щодо дострокового викупу цінних паперів інституту спільного інвестування у разі дотримання таких умов:
- можливість дострокового викупу за ініціативою учасника інституту спільного інвестування передбачена регламентом;
- у результаті такого викупу вартість активів зазначеного інституту спільного інвестування не стане меншою від встановленого цим Законом мінімального обсягу активів інституту спільного інвестування.
При цьому, у разі недотримання зазначених умов компанія з управління активами не може здійснювати достроковий викуп цінних паперів інституту спільного інвестування, що визначено відповідною нормою.
Регламентом ПЗНВІФ «Консент капітал фінанс» визначено, що: на письмову вимогу учасника Фонду, Компанія (відповідач) може здійснити викуп інвестиційних сертифікатів Фонду до моменту припинення діяльності Фонду (достроковий викуп); уповноважений орган Компанії може прийняти рішення про достроковий викуп у разі, якщо в результаті такого викупу вартість активів Фонду не стане меншою від мінімального обсягу активів Фонду.
Отже, і Законом, і регламентом Фонду, що відповідає відповідним положенням, передбачено можливість дострокового викупу інвестиційних сертифікатів на вимогу учасника. Разом з тим, відповідні положення не покладають на відповідача обов'язку прийняти рішення на вимогу учасника достроково викупити інвестиційні сертифікати, а лише визначають умови, за яких таке рішення, може бути ним прийнято. Доказів прийняття відповідного рішення щодо викупу на вимогу позивача не надано.
Посилання позивача на те, що відповідач допускає порушення і не діє в інтересах учасників фонду, не може змінити висновок суду щодо відсутності у відповідача обов'язку на вимогу позивача здійснити викуп інвестиційних сертифікатів.
Так, як визначено ч.6 ст.63 Закону, на яку посилається позивач: у відносинах з третіми особами компанія з управління активами корпоративного фонду повинна діяти від імені та в інтересах такого фонду на підставі договору про управління активами; у відносинах з третіми особами компанія з управління активами пайового фонду повинна діяти від власного імені, в інтересах учасників такого фонду та за його рахунок або в разі недостатності коштів фонду - за власний рахунок.
Положенням про особливості здійснення діяльності з управління активами інституційних інвесторів, яке затверджено рішенням Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку від 06.08.2013 №1414 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.08.2013 за № 1486/24018) (далі - Положення), встановлені основні функції, вимоги, обмеження та особливості здійснення діяльності з управління активами інституційних інвесторів компанією з управління активами та особами, що здійснюють діяльність з управління активами недержавних пенсійних фондів.
Так, розділом ІV Положення визначені обов'язки компанії з управління активами (далі - КУА) та особи, що здійснює діяльність з управління активами інституційних інвесторів, до яких віднесено, зокрема, наступні обов'язки:
- управляти активами інституційного інвестора відповідно до вимог законодавства (п.1);
- діяти в інтересах інституційного інвестора (формувати інвестиційний портфель відповідно до інвестиційної декларації з метою отримання максимального доходу при мінімально можливих ризиках з урахуванням умов, зазначених у договорі про управління активами, кон'юнктури ринку цінних паперів, ризику вибору контрагента та інших факторів ризику) (п.2).
Пунктом 2 згаданого розділу Положення, установлено, що КУА, яка здійснює діяльність з управління активами інституційних інвесторів, повинна виконувати щодо активів інституту спільного інвестування, які перебувають в її управлінні, зокрема, такі обов'язки: дотримуватися вимог, установлених розділом V цього Положення, та інших показників (нормативів), які обмежують ризики учасників фонду (п.1); організовувати розміщення та викуп розміщених цінних паперів інституту спільного інвестування відповідно до регламенту інституту спільного інвестування та проспекту емісії цінних паперів інституту спільного інвестування (п.5); забезпечувати викуп цінних паперів інститутів спільного інвестування (відповідно до проспекту емісії цінних паперів інститутів спільного інвестування) на вимогу власників цінних паперів інститутів спільного інвестування за рахунок активів інститутів спільного інвестування, а в разі відсутності таких активів - за рахунок залучених на ім'я інституту спільного інвестування кредитних (позикових) або власних коштів у межах, установлених законодавством (п.8).
У даній справі, в обгрунтування посилань на те, що відповідач діє не в інтересах учасників, позивачем надані: ухвали судів у справах №№369/2762/19, 369/4740/19, 369/7252/19 щодо арешту майна, доступу до речей і документів, прийнятих на стадії досудового розслідування порушених кримінальних справ (т.1 а.с.49-54, 55-58, 59-62); ухвала суду щодо відкриття провадження у справі №320/5300/19 про стягнення з відповідача штрафу за позовом Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (т.1 а.с.63-64); рішень судів у справах №№911/467/19, 911/465/19 щодо стягнення боргу за оренду з відповідача за позовом позивача та третіх осіб та повернення нежитлових приміщень (т.1 а.с.65-90), наказу заступника міністра Міністерства юстиції України від 11.01.2019 №98/3 про скасування реєстраційних дій стосовно відповідача (т.1 а.с.96, 96 зворот); постанови державних виконавців органів Державної виконавчої служби щодо накладення штрафів на відповідача під час виконання судових рішень у виконавчих провадженнях №№59467099, 60249652, 59250330 (т.1 а.с.102,); постанови Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 14.03.2019 №7-ДП-КУА-Л, №151-ДП-КУА щодо стягнення штрафів за допущені порушення (ненадання інформації на запит, не виконання розпорядження (т.1 а.с.104,107); розпорядження Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 14.03.2019 №99-ДП-КУА, 26.12.2018 №288-ДП-КУА, 26.12.2018 №289-ДП-КУА щодо усунення порушень законодавства про цінні папери (т.1 а.с.106,114-118); рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 03.02.2020 №39 щодо анулювання ліцензії відповідача на провадження професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з управління активами інституційних інвесторів (діяльності з управління активами (т.1 а.с.108) та зупинення дії такої ліцензії від 27.11.2019 №708 (т.1 а.с.205, зупинення внесення змін до системи депозитарного обліку цінних паперів, крім операцій, пов'язаних із викупом цінних паперів рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 18.12.2018 №891 (т.1 а.с.109-110); постанови Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку щодо накладення санкцій за правопорушення на ринку цінних паперів від 26.12.2018 №718-ДП-КУА та №719-ДП-КУА, 05.06.2019 №10-ДП-КУА-л, 21.06.2019 №311-ДП-КУА, №312-ДП-КУА та №313-ДП-КУА(т.1 а.с.119-129); листів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 01.04.2020 №11/04/5744 щодо порядку ліквідації Фонду та здійснення розрахунків з учасниками, допущених порушень відповідачем щодо продажу майна, оцінки операцій відступлення прав вимоги, позики тощо (т.1 а.с.195-199), від 17.03.2020 №11/04/4934 щодо надання інформації про порядок здійснення ліквідації Фонду, здійснених комісією дій щодо зупинення операцій, повідомлення про оскарження рішення комісії про анулювання ліцензії відповідача (т.1 а.с.200-204), від 03.07.2020 №09/03/10027 щодо порядку припинення Фонду, повноважень Національної еомісії з цінних паперів та фондового ринку, виявлених порушень у діяльності відповідача та застосованих до нього заходів, результатів оскарження рішень комісії відповідачем (т.2 а.с.34-39).
Разом з тим, наявність боргу з орендної плати, накладення штрафів у межах виконавчого провадження, накладення санкцій за порушення законодавства на ринку цінних паперів, факти не виконання розпоряджень Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, зупинення операцій, скасування реєстраційних дій зупинення та анулювання ліцензії відповідача не самі по собі не у сукупності не створюють для відповідача виникнення обов'язку викупити у позивача інвестиційні сертифікати у разі відсутності такого наміру у позивача. Проведення обшуків, огляду речей, накладення арешту у кримінальних провадженнях, які знаходяться на стадії досудового розслідування і розслідування яких не завершено, також не створюють такого обов'язку та без наявності вироку суду не є підставою для господарського суду стверджувати чи мали місце відповідні дії (бездіяльність) і ким вони вчинені в силу ч.6 ст.75 ГПК України.
Наявність порушень на ринку цінних паперів, не здійснення діяльності в інтересах учасників фонду є підставою для відповідальності відповідно до чинного законодавства, однак, також не є підставою виникнення обов'язку викупити інвестиційні сертифікати.
Поряд з цим слід зазначити, що в силу п.5 ч.2 ст.46 Закону України «Про ІСІ», анулювання ліцензії, яка видана компанії з управління активами на провадження діяльності з управління активами інституційних інвесторів є підставою для прийняття Компанією з управління активами пайового фонду рішення про ліквідацію Фонду.
Здійснення певних дій у процедурі ліквідації регламентовано чинним законодавством і їх дослідження не входить до предмету доказування у даній справі, зважаючи на предмет спору.
Як визначено ч.3 ст.179 ГК України, укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Зміст договору, в силу ч.4 цієї статті, визначається на основі, зокрема: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Відповідно до ч.7 ст.179 ГК України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Згідно ч. 1 ст. 627 ЦК України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ч. 1 ст. 180 ГК України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
Згідно ч. 2 ст. 181 ГК України, проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін; у разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.
Як визначено чч.3,4 ст.181 ГК України: сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору; за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.
Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, що визначено ч.5 вказаної статті, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.
При цьому, ч.ч.6,7 зазначеної статті унормовано, що: у разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо); якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.
Згідно ст. 187 ГК України, спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом; інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.
Разом з тим, у даному випадку між сторонами не виникло розбіжностей щодо умов договору, укладення такого договору не є обов'язковим в силу закону і сторони не уклали попереднього договору, який передбачав би обов'язок сторін укласти на таких умов договір у майбутньому. Відповідач у даній справі взагалі не має наміру укладати відповідний договір і спір, що виник не стосується умов договору щодо яких є розбіжності, а виник у зв'язку з невизнанням відповідачем наявності у нього обов'язку укладати такий договір та відсутності у нього бажання укладати такий договір взагалі.
З урахуванням зазначеного, підстав для задоволення заявлених вимог в частині визнання укладеним договору, редакція якого викладена у позові, не має. Оскільки не підлягає задоволенню основна вимога - визнання договору укладеним, не підлягають задоволенню і похідні вимоги, заявлені позивачем щодо зобов'язання надати розпорядження про виконання облікової операції переказу цінних паперів та зобов'язання відповідача здійснити розрахунок вартості одного інвестиційного сертифікату ПЗНВІФ «Консент капітал фінанс».
Під час розгляду даної справи не взяті до уваги надані відповідачем разом із запереченням та додатково з клопотанням витяг із звіту про вартість активів Фонду та оборотно-сальдова відомість по субрахунку «дивіденди» (т.1 а.с.243-244,т.2 а.с.22-23).
Так, відповідач зазначив, що відповідні документи існують в електронній формі.
Відповідно до ч.1 ст.96 ГПК України, електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам'яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).
Як визначено ч.ч. 2,3 такої норми: електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис"; учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом; паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.
В силу ч.ч.4,5 ст.96 ГПК України: учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу; якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу; якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.
Оскільки позивач подав відповідне клопотання та ставив під сумнів відповідність паперової копії оригіналу, суд зобов'язав відповідача надати оригінал оборотно-сальдової відомості, що не виконано відповідачем.
Щодо паперової копії невідомого документа, який у клопотанні від 01.07.2020 (т.2 а.с.21-22) та запереченні (т.1 а.с.243-244) відповідач називає «витягом із звіту про вартість активів Фонду», то суд неодноразово звертав увагу відповідача на те, що з наданого витягу не можливо достовірно встановити з якого документа він зроблений (відсутні дані щодо назви документа, його реквізитів, періоду за який він складений тощо). Відповідний витяг також не взятий до уваги судом та його оригінал під час розгляду справи у відповідача суд не витребовував, зважаючи на неможливість ідентифікації відповідний документ за наданим витягом та встановити чи є він належним доказом у справі.
Витрати по оплаті позову судовим збором у розмірі 6306грн відповідно до ч.1 ст.129 ГПК України суд покладає на позивача.
Щодо інших судових витрат сторонами подані заяви про наміру подати докази понесених судових витрат після ухвалення рішення; вказані заяви підтримані представниками сторін в судовому засіданні.
У відповідності до ч.ч.1,2 ст. 221 ГПК України, якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог; для вирішення питання про судові витрати суд призначає судове засідання. яке проводиться не пізніше п'ятнадцяти днів з дня ухвалення рішення по суті позовних вимог.
З урахуванням зазначеного, суд вважає за необхідне призначити судове засідання для вирішення питання про судові витрати.
У задоволенні клопотання відповідача про визнання поданої заяви зловживанням процесуальним правом та покладення на позивача штрафу відповідно до п.2 ч.1 ст.135 ГПК України суд відмовляє з наступних підстав.
Як визначено ч. 1 ст.43 ГПК України, учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.
Відповідно до п.3 ч.2 такої норми, залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, а саме подання завідомо безпідставного позову, позову за відсутності предмета спору або у спорі, який має очевидно штучний характер.
Разом з тим, право на позов в матеріальному і процесуальному розумінні відрізняються, хоча і є складовими права на позов як права на судовий захист. Так право на позов у матеріальному значенні означає право на отримання судового захисту, право на його задоволення, а у процесуальному розумінні - право на його подання. У ст.43 ГПК України визначені наслідки зловживання саме процесуальними правами, а не матеріальними правами.
Так, зловживання процесуальним правом на позов надає суду право залишити його без розгляду чи застосувати інші процесуальні заходи примусу, що вбачається з положень, зокрема, ч. 3 ст.43 ГПК України, відповідно до якої у разі, якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання. Натомість правовим наслідком зловживання матеріальним правом на позов є відмова у захисті суб'єктивного матеріального права або інтересу - відмова у задоволені позову.
Окрім того, слід зазначити, що подання позову, який на думку іншої сторони є таким, що не підлягає задоволенню, а так само і визнання судом заявлених вимог такими, що не підлягають задоволенню не є підставою вважати, що його подання є завідомо безпідставним і може бути визнано зловживанням процесуальним правом. При цьому, у даній справі не встановлено фактів зловживання позивачем процесуальним правом на подання позову.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 120-121, 129, 221, 233, 237-238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд
Відмовити повністю у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Омокс" (ідентифікаційний код 23154102; 08135, Київська область, Києво-Святошинський район, с. Чайки, вул. В. Лобановського, 21, корпус 1, приміщення 25) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Консент капітал менеджмент" (ідентифікаційний код 35575477; 08130, Київська область, Києво-Святошинський район, с. Чайки, вул. В.Лобановського, 21, корпус 2) про визнання укладеним договору викупу цінних паперів №1 від 04.02.2020 у запропонованій позивачем редакції, зобов'язання надати Центральному депозитарію розпорядження про виконання облікової операції переказу цінних паперів та здійснити розрахунок вартості одного інвестиційного сертифіката пайового венчурного недиверсифікованого закритого інвестиційного фонду "Консент капітал фінанс" станом на день зарахування та направлення такого розрахунку позивачу.
Призначити судове засідання для вирішення питання про судові витрати на 22.07.2020 о 12:45, яке відбудеться у приміщення Господарського суду Київської області за адресою: м. Київ, вул. Симона Петлюри, 16/108.
Явка учасників в судове засідання не є обов'язковою.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Апеляційна скарга подається у строк, встановлений ст.256 ГПК України, та у порядку, визначеному ст.257 ГПК України.
Повний текст рішення складено 20.07.2020.
Суддя А.Р. Ейвазова