вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
"08" липня 2020 р. Справа№ 920/1217/16
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Гаврилюка О.М.
суддів: Суліма В.В.
Ткаченка Б.О.
секретар судового засідання - Нікітенко А.В.
за участю представників:
від позивача: керівник Лобанов М.Б.;
від відповідача: адвокат Сіденко Л.В.;
розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз"
на рішення Господарського суду Сумської області від 22.05.2019
(повний текст рішення складено - 03.06.2019)
у справі № 920/1217/16 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Спиридонова Н.О., судді: Котельницька В.Л., Коваленко О.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАСК ОЙЛ"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз"
про визнання неправомірним та скасування протоколу засідання комісії на підставі пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем,-
У грудні 2018 року ТОВ "ДАСК ОЙЛ" звернулось до Господарського суду Сумської області з позовом до АТ "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз", в якому з урахуванням клопотання про зміну предмету позову (вх. № 66к від 11.01.2017), просив суд:
1) визнати неправомірним та скасувати протокол засідання постійно діючої комісії ПАТ "Сумигаз" з розгляду актів про порушення № 1/16112016 від 16.11.2016 про проведення позивачу розрахунків необлікованого природного газу, починаючи з 21.09.2016:
- з 21.09.2016 по 01.10.2016 згідно роздруківки розподілено 56515 м.куб., за номінальною потужністю за цей період - 93120 м.куб., таким чином розрахунок об'єму не облікованого газу складає - 36605 м.куб., споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у вересні 2016 року,
- з 01.10.2016 по 01.11.2016 згідно роздруківки розподілено 176102 м.куб., за номінальною потужністю за цей період - 288672 м.куб., таким чином розрахунок об'єму не облікованого газу складає - 112570 м.куб., споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у жовтні 2016 року;
- з 01.11.2016 проводити розрахунок за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресора АГНКС) до моменту усунення порушення (встановлення та пломбування повіреного лічильника), та включити його до балансу за загальними правилами; споживач повинен відшкодовувати ПАТ "Сумигаз" витрати на проведення позачергової повірки;
2) зобов'язати відповідача здійснити розрахунок позивачу обсягу спожитого природного газу за період з 01.12.2016 (07 год. 00 хв.) по 01.01.2017 (07 год. 00 хв.) за середньодобовими значеннями за попередні три аналогічні періоди споживання природного газу;
3) зобов'язати відповідача здійснити розрахунок позивачу обсягу спожитого природного газу за період з 07.11.2016 о 10 год. 20 хв. по 01.12.2016 року за середньодобовими значеннями за попередні три аналогічні періоди споживання природного газу; стягнути з відповідача судові витрати, пов'язані з розглядом справи.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що складені відповідачем документи, на підставі яких позивачу донараховано обсяг природного газу і його вартість за відповідні періоди, є неналежними, оскільки вони складені в порушення вимог чинного законодавства, що свідчить про неправомірність такого донарахування та є підставою для скасування протоколу та здійснення відповідного розрахунку обсягу спожитого природного газу за відповідний період.
Рішенням Господарського суду Сумської області від 03.10.2017, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.01.2018 у справі № 920/1217/16 в задоволені позову відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 14.06.2018 постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22.01.2018 та рішення Господарського суду Сумської області від 03.10.2017 скасовано, а справу № 920/1217/16 передано на новий розгляд до Господарського суду Сумської області.
У постанові Верховного Суду від 14.06.2018 зазначено, що суди попередніх інстанцій, вирішуючи спір у даній справі та відмовляючи у позові, не дослідили та не навели правових висновків про те, чи спростовують наведені позивачем зауваження правомірність складених відповідачем документів, які передували прийняттю ним протоколу. Судам попередніх інстанцій необхідно перевірити належність та допустимість складених відповідачем відповідних документів, адже дослідження вищевказаних обставин справи має суттєве значення для правильного вирішення даного спору.
Під час нового розгляду ухвалою від 16.08.2018 у справі № 920/1217/16 судом прийнято до розгляду подану позивачем заяву про зміну предмету позову б/н від 31.07.2018 (вх. № 1241к від 31.07.2018), в якій позивач змінив позовні вимоги 3 і 4 та виклав їх в наступній редакції:
3. Визнати протиправними дії відповідача щодо проведення розрахунків природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресора АГНКС) позивача з 10 год. 20 хв. 07.11.2016 по 22.06.2017.
4. Зобов'язати відповідача здійснити перерахунок позивачу обсягу спожитого природного газу з 10 год. 20 хв. 07.11.2016 по 22.06.2017 за середньодобовими значеннями за попередні три аналогічні періоди споживання природного газу та відшкодувати позивачеві об'єм недовідпущеного природного газу з 10 год. 20 хв. 07.11.2016 по 22.06.2017.
Позовні вимоги 2 і 5 позивач просить суд залишити без змін, а саме:
2. Визнати неправомірним та скасувати протокол засідання постійно діючої комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" з розгляду актів про проведення ТОВ "Даск Ойл" розрахунків необлікованого природного газу з урахуванням пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, що затверджений Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824 починаючи з 21.09.2016:
- з 21.09.2016 по 01.10.2016 згідно роздруківки розподілено 56515 м3, за номінальною потужністю за цей період 93120 м.куб., таким чином розрахунок об'єму не облікованого газу складає - 36605 м.куб., споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у вересні 2016 року,
- з 01.10.2016 по 01.11.2016 згідно роздруківки розподілено 176102 м3, за номінальною потужністю за цей період 288672 м.куб., таким чином розрахунок об'єму не облікованого газу складає - 112570 м.куб., споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у жовтні 2016 року,
- з 01.11.2016 проводити розрахунок за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресора АГНКС) до моменту усунення порушення (встановлення та пломбування повіреного лічильника), та включити його до балансу за загальними правилами;
- споживач повинен відшкодовувати АТ "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" витрати на проведення позачергової повірки.
5. Стягнути з АТ "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" на користь ТОВ "Даск Ойл" витрати по сплаті судового збору в сумі 4 800,00 грн.
Рішенням Господарського суду Сумської області від 22.05.2019 позовні вимоги задоволено; визнано неправомірним та скасовано протокол засідання постійно діючої комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" з розгляду актів про проведення ТОВ "Даск Ойл" розрахунків необлікованого природного газу з урахуванням пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, що затверджений Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824 починаючи з 21.09.2016:
- з 21.09.2016 по 01.10.2016 згідно роздруківки розподілено 56515 м.куб., за номінальною потужністю за цей період 93120 м.куб., таким чином розрахунок об'єму не облікованого газу складає - 36605 м.куб., споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у вересні 2016 року,
- з 01.10.2016 по 01.11.2016 згідно роздруківки розподілено 176102 м.куб., за номінальною потужністю за цей період 288672 м.куб., таким чином розрахунок об'єму не облікованого газу складає - 112570 м.куб., споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у жовтні 2016 року,
- з 01.11.2016 проводити розрахунок за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресора АГНКС) до моменту усунення порушення (встановлення та пломбування повіреного лічильника), та включити його до балансу за загальними правилами;
- споживач повинен відшкодовувати АТ "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" витрати на проведення позачергової повірки; визнано протиправними дії АТ "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" щодо проведення розрахунків природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресора АГНКС) ТОВ "Даск Ойл" з 10 год. 20 хв. 07.11.2016 по 22.06.2017;
- зобов'язано АТ "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" здійснити перерахунок ТОВ "Даск Ойл" обсягу спожитого природного газу з 10 год. 20 хв. 07.11.2016 по 22.06.2017 за середньодобовими значеннями за попередні три аналогічні періоди споживання природного газу та відшкодувати ТОВ "Даск Ойл" об'єм недовідпущеного природного газу, що обчислюється, виходячи з перерахунку обсягу спожитого природного газу з 10 год. 20 хв. 07.11.2016 по 22.06.2017;
- стягнуто з АТ "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" на користь ТОВ "Даск Ойл" витрати по сплаті судового збору в сумі 4 800,00 грн.
Місцевий господарський суд дійшов висновку, що первинні документи, на підставі яких було розраховано донарахований об'єм та обсяг природного газу і його вартість були складені з порушенням вимог, передбачених Кодексом газорозподільних систем.
Не погодившись з рішенням, АТ Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення скасувати повністю, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на позивача. Скаржник вказав на недопустимість зміни позовних вимог під час нового розгляду справи. Також, скаржник включив в апеляційну скаргу заперечення на ухвалу Господарського суду Сумської області від 01.11.2018 про відмову у задоволенні заяви відповідача про відвід судді Коваленка О.В.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.09.2019 у справі № 920/1217/16 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" на рішення Господарського суду Сумської області від 22.05.2019 у справі № 920/1217/16 задоволено, рішення Господарського суду Сумської області від 22.05.2019 у справі № 920/1217/16 скасовано, прийнято нове рішення, яким в позові відмовлено повністю, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАСК ОЙЛ" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" 7 200,00 грн. судових витрат за подання апеляційної скарги.
Не погодившись із винесеною постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.09.2019 у справі № 920/1217/16 Товариство з обмеженою відповідальністю "Даск Ойл" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просило постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.09.2019 у справі №920/1217/16 скасувати, рішення Господарського суду Сумської області від 22.05.2019 залишити в силі, з підстав порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального та матеріального права. Зазначило, що судом апеляційної інстанції не враховано вимоги постанови Касаційного господарського суду від 14.06.2018, зокрема, не досліджено правових підстав, за яких Державне підприємство "Дніпропетровський регіональний державний науково - технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" проводило позачергову повірку лічильника та видавало довідку про його непридатність, оскільки згідно з протоколом відповідача від 03.11.2016 № 1/03112016 лічильник був направлений заводу-виробнику. Не досліджено протокол постійно діючої комісії відповідача; пакування лічильника та складання відповідного акта про направлення лічильника на експертизу, позачергову повірку, експертну повірку; не перевірено чи складався висновок уповноваженого представника метрологічної організації.
Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.03.2020 у справі № 920/1217/169 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Даск Ойл" задоволено частково, постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.09.2019 у справі № 920/1217/16 скасовано, справу № 920/1217/16 передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
Згідно із ч. 1. ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
У постанові Верховного суду від 12.03.2020 зазначено наступне:
- суд апеляційної інстанції не навів доказів на спростування доводів споживача, що висновки акту експертизи щодо пошкодження пломбувального дроту засновані на припущеннях, а проведення експертизи ЗВТ чи пломб, та складення акта який містив би висновок про втручання в газовий лічильник на час засідання постійно діючої комісії ПАТ "Сумигаз" та складення протоколу від 16.11.2016 не встановлено. Виключно довідка про непридатність законодавчо регульовано засобу вимірювальної техніки від 08.11.2016 не може бути доказ азом несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, так як не містить такого висновку;
- судом апеляційної інстанції не перевірено доводи позивача щодо відсутності доказів на підтвердження належності направлених на судову експертизу гвинтів саме лічильника газу Курс-01 зав. № 10517.
Відповідно до витягу із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 920/1217/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Сулім В.В., Ткаченко Б.О.
Рада суддів України рішенням від 17.03.2020 № 19, на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", затвердила Рекомендації щодо встановлення особливого режиму роботи судів України.
Крім того, Рада суддів України рекомендує громадянам та іншим особам:
- всі необхідні документи (позовні заяви, заяви, скарги, відзиви, пояснення, клопотання тощо) надавати суду в електронному вигляді на електронну адресу суду, через особистий кабінет в системі "Електронний суд", поштою, факсом або дистанційні засоби зв'язку;
- рекомендувати учасникам судових засідань подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами;
- утриматися від відвідування приміщення суду, особливо за наявності захворювання (слабість, кашель, задуха, утруднення дихання, тощо).
Відповідно до вказаного рішення, з метою убезпечення населення України від поширення гострих респіраторних захворювань та коронавірусу COVID-19, який віднесено до особливо небезпечних інфекційних хвороб, Рада суддів України рекомендує, на період з 16 березня до 03 квітня 2020 року, встановити особливий режим роботи судів України, зокрема, зменшити кількість судових засідань, що призначаються для розгляду протягом робочого дня.
Відповідно підпункту 3 пункту 11 розділу І Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв'язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 30.03.2020 розділ X Господарського процесуального кодексу України "Прикінцеві положення" доповнено пунктом 4 такого змісту:
"4. Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 46, 157, 195, 229, 256, 260, 288, 295, 306, 321, 341, 346, 349, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, апеляційного оскарження, залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги, подання заяви про скасування судового наказу, розгляду справи по суті, строки, на які зупиняється провадження, подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, звернення зі скаргою, оскарження рішення третейського суду, судового розгляду справи, касаційного оскарження, подання відзиву продовжуються на строк дії такого карантину.
Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк карантину, пов'язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)".
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.04.2020 призначено судове засідання із розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" на рішення Господарського суду Сумської області від 22.05.2019 у справі № 920/1217/16 на 28.05.2020.
22.04.2020 від відповідача через відділ канцелярії суду надійшли письмові пояснення, у яких відповідач вказує на те, що виконуючи свій обов'язок відповідач доставив лічильник газу Курс-01-G400А1, заводський № 10517 на позачергову повірку вчасно, будь-яких претензій щодо пошкодження пломб, встановленої на пакеті (тарі) або цілісності самого пакету (тари) не було. 08.11.2016 Державним підприємством "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" лічильник газу Курс-01-G400А1, заводський № 10517 було визнано непридатним до застосування та видана довідка № 15-2/8432-1 від 08.11.2016 з протоколом повірки лічильника гаду, де зазначено про невідповідність контрольної суми та лічильника втручань із записами у формулярі на лічильник, що підтверджує факт несанкціонованого втручання в його роботу. Згідно із листом ТОВ ВКФ КУРС (завод-виробник) № 27 від 21.02.2017, невідповідність контрольної суми та кількості втручань, записаних у формулярі та пам'яті лічильника свідчить про несанкціоноване втручання в настройки лічильника. Саме на підставі отриманих результатів позачергової повірки лічильника газу, 16.11.2016 проведено друге засідання постійно діючої комісії відповідача з розгляду актів про порушення за участю представників позивача щодо актів про порушення № 07/363 від 26.10.2016 та № 07/386 від 31.10.2016 та здійснений розрахунок за номінальною потужністю газового обладнання споживача за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням стоку на його усунення.
Відповідач у письмових поясненнях не погоджується із твердженням Верховного Суду у постанові від 12.03.2020 про те, що в акті не зазначено де буде проведено повірку/експертизу та ким буде проведено демонтаж канату (дроту) гвинтів, коли це буде відбуватися, не зазначено незалежної експертної установи де буде проведено повірку (експертизу) пломбу вального матеріалу, оскільки в акті контрольного огляду вузла обліку природного газу від 2610.2016 № 1/26.102016 чітко зазначена де саме і ким буде проведено повірку лічильника газу, саме лічильника газу, а не окремих його складових, оскільки відповідачем було ініційовано позачергова повірка ЗВТ, а за результатами контрольного огляду неможливо зробити висновок про характер несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що саме цьому передує, якими засобами здійснені пошкодження. Станом на 26.10.2016 не поставало питання щодо проведення експертизи канату (дроту) гвинтів та експертизи пломбувального матеріалу. Відповідач звертає увагу суду, що висновки як судово-трасологічної експертизи від 31.05.2017 № 4799, так і судової експертизи з дослідження полімерних матеріалів та виробів з них від 02.06.2017 № 4800 були предметом дослідження судами першої та апеляційної інстанції, з тексту висновку судової експертизи вбачається: "Саме при огляді та дослідженні об'єктів (два гвинти, в отворах одного з яких наявний пломбувальний дріт) експертом зазначено: після розкриття пакету з прозорого безбарвного полімерного матеріалу (з застібкою типа "зіпер", горловина якого опломбована пломбою відповідача № 57384072 (див. фото 3, 4 судово-трасологічної експертизи від 31.05.2017 № 4799, а. 3)."
Постановою Кабінету Міністрів України № 392 від 20.05.2020 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів" постановлено:
"Установити з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 22 травня 2020 р. до 22 червня 2020 р. на території Автономної Республіки Крим, Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Кіровоградської, Київської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, м. Києва, м. Севастополя (далі - регіони) із урахуванням епідемічної ситуації в регіоні карантин, продовживши на всій території України дію карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2"."
Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2020 та 11.06.2020 оголошувались перерви у розгляді апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" на рішення Господарського суду Сумської області від 22.05.2019 у справі № 920/1217/16 до 11.06.2020 та 23.06.2020, відповідно.
10.06.2020 від відповідача через відділ канцелярії суду надійшли додаткові письмові пояснення у справі № 920/1217/16, у яких зазначає про те, що лічильник газу Курс-01-G400А1, заводський № 10517 був упакований у відповідний пакет з опломбуванням його пломбою відповідача з унікальним номером № С180603295, а також паперовою пломбою споживача, скріплена печаткою № 1 (241080, 241080/1) та складанням акта № 07.11.2016/1 розпломбування комерційного вузла обліку газу. Протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку № 07.11.2016/1 від 07.11.2016 свідчить, що тара з лічильником була опломбована сторонами, а відповідальними за доставку були працівники відповідача. Лічильник газу на позачергову повірку доставлено вчасно без будь-яких претензій щодо пошкодження пломб або цілісності самого пакету (тари). На виконання ухвали Господарського суду Сумської області від 20.02.2017 у справі № 920/1217/16 ТОВ "ВКФ "Курс" підтвердила, що лічильник газу Курс-01-G400А1, заводський № 10517 надійшов для проведення позачергової повірки в опломбованому пакеті. Відповідач вказує на те, що 16.11.2016 на момент прийняття рішення постійно діючою комісією з ряду акту про порушення від 26.10.2016 відносно позивача, комісією було опрацьовано достатню кількістю матеріалів щодо несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу Курс-01-G400А1, заводський № 10517, несправність лічильника газу споживача було підтверджена довідкою про непридатність від 08.11.2016, виданою Державним підприємством "Дніпростандартметрологія" та протоколом повірки лічильника газу від 08.11.2016. Спірних питань стосовно повноважень Державного підприємства "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" на проведення повірок, які були б предметом судового розгляду не було, як і питань до повноважень державного повірника Данілкіна Є.О., який провів повірку лічильника газу Курс-01-G400А1, заводський № 10517 та видав довідку про непридатність з протоколом повірки лічильника газу, який є невід'ємним додатком до довідки. Довідка від 08.11.2016 дійсна, в судовому порядку не скасована. Відповідач вважає, що будь-яких доводів, що спростовували б висновки фахівців заводу-виробника, ДП "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" чи експертів позивачем не наведено , як і жодним належним та допустимим доказом не підтверджено порушення відповідачем умов договору чи вимог Кодексу газорозподільних систем. Відповідно до висновку старшого судового експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса № 4800: "В отворах обох гвинтів, наданих на дослідження, є нашарування клеючої речовини, виготовленої на основі полівінілацетату". Відтак, висновки судових експертиз додатково підтверджують позицію відповідача, покладену в основу рішення постійно діючої комісії з розгляду акту про порушення від 16.11.2016, щодо несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу Курс-01-G400А1, заводський № 10517, а також роз'яснюють яким чином (способом) було здійснено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.
11.06.2020 від позивача через відділ канцелярії надійшов відзив у справі № 920/1217/16, у якому позивач вказує на те, що акт контрольного огляду вузла обліку природного газу № 1/26.10.2016 від 26.10.2016 та акт про порушення № 07/363 від 26.10.2016 не мають причинно-наслідкового зв'язку з довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 15-2/8432-1 від 08.11.2016 виданої ДП "Дніпропетровським регіональним державним науково-технічним центром стандартизації, метрології та сертифікації", про що також зазначено у постанові Верховного Суду від 12.03.2020, зокрема: "Виключно довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 08.11.2016 не може бути доказом несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ так як не містить такого висновку. Більш того, ДП "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації", листом від 27.02.2017 № 05-05/17 повідомив суд, що метою проведення повірки лічильника газу Курс-01-G400А1, заводський № 10517 є встановлення придатності лічильника для подальшого використання. Факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника фахівцями ДП "Дніпростандартметрологія" не з'ясовувався, так як це не віднесено до їх повноважень.". В акті про порушення не можна посилатись на акт контрольного огляду, оскільки вони за юридичною природою є різними за тлумаченням і складаються окремо один від одного, бо акт контрольного огляду складається коли відсутні порушення, а акт про порушення складається коли виявлені порушення, або ознаки таких порушень. Направлення лічильника на позачергову повірку на підставі акту проведення експертизи ЗВТ № 01112016 від 01.11.2016 є незаконною дією відповідача. Відповідач, як замовник послуги "позачергової повірки" не надав відомості, про те, кому саме він замовляв та оплачував к замовник даної послуги. На думку позивача, не з'ясовано за яких правових підстав Державне підприємство "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" проводило позачергову повірку лічильника та видавало довідку про його непридатність, оскільки згідно із протоколом відповідача від 03.11.2016 № 1/03112016 лічильник був направлений на завод-виробник. Зі змісту Протоколу не вбачається, що за результатами розгляд зокрема акта про порушення від 26.10.2016 № 07/363 на засіданні комісії відповідачем було прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково). Метролог, видавши довідку про непридатність ЗВТ тим самим завірив, що пломби без пошкоджень, відсутні механічні пошкодження, лічильник відповідає комплектності та маркуванню - після чого він має зрізати "спірні" пломбувальні канати та мати доступ до батарейного відсіку, що дозволить йому зчитати дані про контрольну суму а лічильник втручань.
Постановою Кабінету Міністрів України від 17 червня 2020 р. № 500 встановлено:
"1. У постанові Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 р. № 392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів" (Офіційний вісник України, 2020 р., № 43, ст. 1394, № 45, ст. 1451, № 46, ст. 1477) - із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2020 р. № 480:
1) у назві постанови слова ", та етапів послаблення протиепідемічних заходів" виключити;
2) у пункті 1 цифри і слово "22 червня" замінити цифрами і словом "31 липня"."
22.06.2020 від Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАСК ОЙЛ" через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів надійшли тези до судових дебатів.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.06.2020 оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" на рішення Господарського суду Сумської області від 22.05.2019 у справі № 920/1217/16 до 08.07.2020.
Відповідно до ст.124, п.п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст.ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Положеннями Господарського процесуального кодексу України, зокрема ст.ст. 7, 13, визначено, що кожна сторона має рівні права, а суд має сприяти учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Господарським процесуальним кодексом України.
Так, саме по собі оголошення карантину не зупиняє роботи судів, участь учасників справи в судовому засіданні судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалась. Крім того за змістом пункту 4 постанови Кабінету Міністрів України №м 392 від 20.05.2020 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів" у регіонах, в яких здійснюється послаблення протиепідемічних заходів, дозволяється: з 22 травня: регулярні та нерегулярні пасажирські перевезення автомобільним транспортом у міському, приміському, міжміському внутрішньообласному та міжнародному сполученні; з 25 травня: перевезення пасажирів метрополітенами, з 1 червня: перевезення пасажирів залізничним транспортом в усіх видах внутрішнього сполучення (приміському, міському, регіональному та дальньому), а також міжобласні пасажирські перевезення автомобільним транспортом між регіонами в межах кількості місць для сидіння, передбачених технічною характеристикою транспортного засобу або визначеної в реєстраційних документах на цей транспортний засіб.
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі № 910/10006/19.
Рішення КМУ про продовження строку карантину до 31.07.2020, не передбачають обмеження гарантованої ст. 33 Конституції України свободи пересування.
Крім цього, колегія судді апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що на своєму засіданні 17.03.2020 Рада суддів України рекомендувала судам продовжувати здійснювати правосуддя незважаючи на епідемію коронавірусу й карантин, по можливості, здійснювати судовий розгляд справи в порядку письмового провадження без участі сторін. Згідно Звернення Комітету з питань правової політики до громадян України щодо функціонування органів правосуддя на період карантину від 20.03.2020 Комітет Верховної Ради України з питань правової політики зазначив, що запропоновані Радою суддів України рекомендації не мають на меті обмеження громадян доступу до правосуддя, а покликані забезпечити епідеміологічну безпеку в судах.
07.07.2020 від позивача через відділ канцелярії суду надійшли пояснення у справі № 920/1217/16, у яких позивач заперечує проти посилання відповідача на постанову у справі № 914/2471/17 , з підстав, викладених у поясненні.
Представник позивача у судовому засіданні 08.07.2020 заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду Сумської області від 22.05.2019 справі № 920/1217/16 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення.
Представник відповідача у судовому засіданні 08.07.2020 підтримав вимоги апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду Сумської області від 22.05.2019 скасувати, вимоги апеляційної скарги задовольнити.
Згідно із ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, встановила наступне.
Як вбачається із матеріалів справи, 01.01.2016 між сторонами у справі укладено договір розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання № 09420YGH5WEP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) на умовах Типового договору.
Оператором газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ), з яким позивач уклав договір розподілу природного газу, визначено відповідача.
Взаємовідносини, що виникли між сторонами регулюються договором розподілу природного газу та Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494.
Договір розподілу природного газу, який є договором приєднання та у відповідності до пункту 1.1 якого зазначений типовий договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.
Пунктом 1.3 договору розподілу природного газу від 01.01.2016 передбачено, що цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача (відповідача) до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документальне підтвердження споживання природного газу.
Відповідно до предмету договору оператор Газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені договором.
Обов'язковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача об'єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи оператора ГРМ. У споживача (позивача) встановлено комерційний вузол обліку газу (лічильник КУРС-01 G400A1 заводський № 10517).
Вищевказаним договором сторони наділені взаємними правами та обов'язками.
Зокрема, згідно пункту 7.2 договору, оператор ГРМ має право: безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку споживача (позивача), де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов'язків, передбачених законодавством та цим договором.
Пункт 7.4 договору передбачає, щодо обов'язків споживача входить: забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об'єкти чи земельну ділянку представникам оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов'язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу).
Аналогічні норми передбачені Кодексом газорозподільних систем, зокрема, пунктом 5 глави 5 розділу III встановлено, що для належного виконання оператором ГРМ функцій щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій споживач зобов'язаний забезпечити доступ на власні об'єкти представникам оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання службових обов'язків, зокрема, для: перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу).
Згідно пункту 1 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем, суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням Кодексу газорозподільних систем перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання.
Відповідно до пунктів 5.2, 5.4 договору, визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором. Порядок визначення об'єму розподіленого споживачу і спожитого ним природного газу за розрахунковий період визначається відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та з урахуванням вимог цього договору.
Згідно пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, оператор газорозподільної системи це суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.
Пунктом 7.1 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем, акт про порушення, зокрема про пошкодження пломб.
Якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави (пункт 1 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем).
26.10.2016 за наслідками контрольного огляду лічильника газу КУРС-01 G400A1 заводський № 10517 (далі - Лічильник), який встановлено у позивача, було складені акт контрольного огляду вузла обліку природного газу № 1/26.10.2016, акт про порушення № 07/363, який підписано позивачем із зауваженнями, якими зафіксовано, що на гвинтах та на отворах батарейного відсіку Лічильника, де кріпиться пломбувальний дріт, виявлено сторонню речовину - клей.
Також встановлено, що відповідач повідомляв позивача про необхідність проведення експертизи цілісності пломб Лічильника та направлення його на позачергову повірку.
Так, 31.10.2016 складено акт про порушення № 07/386, яким зафіксовано відмову позивача в доступі до його об'єкта представників відповідача, який підписувати представник позивача в особі Лобанова Ю.В. відмовився.
01.11.2016 комісією у складі представників відповідача, заводу-виробника, ДП "Сумистандартметрологія" в присутності представників позивача складено акт проведення експертизи ЗВТ № 01112016, яким встановлено наявність стороннього матеріалу (речовини) білого кольору, що розташована в місці встановлення гвинтів (двох із чотирьох), дана речовина унеможливлює перевірити цілісність пломбувального канату пломби повірника та заводу виробника на даних гвинтах. У разі, якщо пломбувальний дріт у гвинтах пошкоджений, то це дає можливість до втручання в працездатність Лічильника. До акту позивачем була надана окрема думка/заперечення, з яким він не погодився з обставин та мотивів, викладених у них.
Також встановлено, що в силу конструкції лічильника неможливо було провести всі дії з його експертизи, не порушуючи пломб повірника, тому лічильник направлено на позачергову повірку, оскільки зняття пломб заводу виробника та державного повірителя на місці експлуатації для здійснення перевірки контрольної суми, що передбачено експертизою ЗВТ, могло б призвести до суперечливих питань під час проведення позачергової повірки.
03.11.2016 відповідачем прийнято рішення, яке оформлено протоколом № 1/03112016 засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення № 07/363 від 26.10.2016 та № 07/386 від 31.10.2016 про направлення Лічильника позачергову повірку на завод-виробник, який 07.11.2016 о 09 годині 00 хвилин був демонтований відповідачем для її здійснення, тара з Лічильником була опломбована сторонами, та відповідальними за доставку були визначені працівники відповідача.
За результатами проведеної позачергової повірки, Державним підприємством "Дніпропетровський регіональний державний науково - технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" лічильник визнано непридатним, що підтверджується довідкою від 08.11.2016 № 15-2/8432-1 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки.
Належним чином засвідчену копію довідки від 08.11.2016 № 15-2/8432-1 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки надано суду представником позивача разом із клопотанням б/н від 11.03.2019 (вх. № 1813 від 11.03.2019) (т. 5, а.с. 2).
16.11.2016 рішенням комісії відповідача, яке оформлено протоколом № 1/16112016 вирішено розглянути акти про порушення від 26.10.2016 № 07/363 та від 31.10.2016 № 07/386, які складені відповідачем з приводу несанкціонованого втручання позивача в роботу Лічильника та не допуск відповідача до контрольного зняття показів, та відповідно до пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ, вирішено провести розрахунок не облікованого природного газу, починаючи з 21.09.2016, а саме:
- з 21.09.2016 по 01.10.2016 згідно роздруківки розподілено 56515 м3, за номінальною потужністю за цей період - 93 120 м3, таким чином розрахунок об'єму не облікованого газу складає - 36 605 м3, споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у вересні 2016 року;
- з 01.10.2016 по 01.11.2016 згідно роздруківки розподілено 176 102 м3, за номінальною потужністю за цей період - 288 672 м3, таким чином розрахунок об'єму не облікованого газу складає 112 570 м3, споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у жовтні 2016 року;
- з 01.11.2016 проводити розрахунок за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресора АГНКС) до моменту усунення порушення (встановлення та пломбування повіреного лічильника), та включити його до балансу за загальними правилами;
- споживач повинен відшкодувати відповідачу витрати на проведення позачергової повірки.
Згідно з актом розрахунку не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу і його вартості за період з 21.09.2016 по 01.10.2016 було нараховано не облікований (донарахований) об'єм природного газу у розмірі 36 605 м куб. на суму 206 269,18 грн., за період з 01.10.2016 по 01.11.2016 було нараховано не облікований (донарахований) об'єм природного газу у розмірі 112 570 м куб. на суму 665 964,12 грн., що разом складає 872 233,30 грн., що з ПДВ складає 1 046 679,96 грн.
Як вбачається із матеріалів справи та не заперечується ані позивачем, ані відповідачем, 18.11.2016 протокол отримано позивачем разом з рахунком на оплату від 16.11.2016 № 00014517 на суму 1 046 679,96 грн., який неоплачений позивачем у добровільному порядку.
В подальшому, висновком судово-трасологічної експертизи від 31.05.2017 № 4799, який складено Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса встановлено, що пломбувальний дріт (дроти), що наявний в одному з досліджувальних гвинтів має пошкодження у вигляді порушення цілісності. Механізм утворення пошкодження одного з фрагментів пломбувального дроту полягав у його перекусі інструментом типа кусачок. Механізм утворення пошкодження другого фрагменту полягав у його відділенні за допомогою інструменту з затупленою ріжучою кромкою (кромками) з подальшим розривом.
Висновком судової експертизи з дослідження полімерних матеріалів та виробів з них від 02.06.2017 № 4800, який складено Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса встановлено, що в отворах обох гвинтів наданих на дослідження є нашарування клеючої речовини виготовленої на основі полівінілацетату.
Позивач обґрунтовуючи наявність підстав для скасування Протоколу посилався на те, що акт контрольного огляду вузла обліку природного газу (т.1, а.с. 17), акт про порушення від 26.10.2016 № 07/363 (т.1, а.с. 18), акт проведення експертизи від 01.11.2016 (т.1, а.с. 24), були складені із зауваженнями позивача, які відображені у вказаних документах та зазначав, що вони не можуть бути достовірними та достатніми доказами скоєння позивачем порушення Кодексу газорозподільних систем у вигляді несанкціонованого втручання в роботу лічильника. Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618, визначено порядок проведення перевірки технічного стану комерційних вузлів обліку газу та правильності розрахунків об'єму газу.
Відповідно пунктів 5.12 та 5.13 вищезазначених Правил, у разі виникнення між сторонами суперечливих питань щодо технічних, у тому числі метрологічних, характеристик ЗВТ, сторони договору мають право вимагати проведення позачергової або експертної повірки ЗВТ територіальними органами Держспоживстандарту України.
Пунктом 7 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем визначено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем, акт про порушення, зокрема про:
1) пошкодження пломб;
2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);
3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу;
4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;
5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;
6) наявність несанкціонованого газопроводу;
7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).
За приписами пунктів 1, 2 глави 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових, сторони мають виходити з вимог цієї глави. Позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових проводиться відповідно до регламентів їх проведення уповноваженими представниками метрологічної організації та в спеціально обладнаних приміщеннях із застосуванням стаціонарного повірочного обладнання або на місці монтажу комерційного ВОГ пересувними повірочними лабораторіями, які атестовані у встановленому законодавством порядку.
У пункті 4 глави 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем встановлено, що якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці монтажу комерційного ВОГ, Оператор ГРМ має забезпечити зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття відповідного ЗВТ. Після зняття ЗВТ в присутності сторін ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ; сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціально уповноваженого органу.
Наведеної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 04.04.2018 у справі № 914/1178/17.
Пунктом 1 розділу 2 глави ХІ Кодексу газорозподільних систем, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
З огляду на постанову Верховного Суду від 14.06.2018 у справі № 916/156/17, то згідно з пунктом 4 лави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрати споживання природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються (обліковуються частково чи з порушенням законодавства) та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Тобто, апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту, а й доведення факту наявності такого наслідку, як викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються).
Згідно пункту 7 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем, доказом при виявленні ознак несанкціонованого втручання (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкту ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, встановленому цим розділом.
Відповідно до статті 8 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", у сфері законодавчо регульованої метрології застосовуються засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам щодо точності, регламентованим для таких засобів, у встановлених умовах їх експлуатації.
Процедура повірки є за своєю суттю контролем відповідності вимірювальної техніки встановленим вимогам, в тому числі вимогам щодо точності, і, фактично підтверджує придатність засобів вимірювальної техніки до застосування в сфері законодавчо регульованої метрології.
Метрологічна позачергова повірка не може встановлювати факти несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, наведена позиція також визнається відповідачем у відзиві на позов.
Посилання відповідача на пункт 5.5 Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення" суд вважає необґрунтованим, оскільки в даному ДСТУ мова йде про встановлений факт пошкодження ЗВТ/пломб, а на момент відправлення Лічильника газу на позачергову повірку відповідачем не було встановлено факту пошкодження ЗВТ/пломб.
Пунктом 2 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем встановлено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає:
1) поштову адресу місця проведення експертизи;
2) дату та орієнтовний час проведення;
3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи);
4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу;
5) дату останньої повірки ЗВТ.
Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу.
Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі - Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).
У разі відмови споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) від поставлення підпису в протоколі про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу про це в протоколі робиться відповідний запис, а його другий екземпляр надсилається поштою.
Пунктом 8 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що за рішенням комісії може здійснюватися додаткова експертиза пломби чи ЗВТ у частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлений ЗВТ чи пломба, відповідними органами та установами, передбаченими законодавством.
Згідно пункту 9 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.
Розрахунок необлікованого природного газу здійснювався відповідачем з врахуванням пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, проте в даному випадку відповідачем не враховано вимоги пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, відповідно до якого у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).
При порушеннях, пов'язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об'єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об'єму газу є достатніми для визначення об'єму природного газу по об'єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.
Тобто при повірці лічильника повірителем встановлено цілісність пломб, а тому в даному випадку вимоги пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем не підлягають застосуванню.
Главою 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем встановлено, що у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені Кодексом газорозподільних систем, не застосовуються.
Як вже зазначалось, рішенням відповідача, яке оформлено протоколом від 03.11.2016 № 1/03112016 лічильник направлений на позачергову повірку на завод-виробник, натомість будь-яких даних які б свідчили, що лічильник був упакований у відповідний пакет з опломбуванням його пломбою відповідача з унікальним номером та складанням відповідного акта, матеріали справи не містять.
Також до протоколу засідання постійно діючої комісії відповідача не було додано акт-розрахунок, тобто не враховано вимоги пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.
Тобто, матеріалами справи підтверджується, що замість проведення експертизи ЗВТ/пломб відповідачем прийнято рішення про здійснення позачергової повірки, що є порушенням вищенаведених вимог Кодексу газорозподільних систем.
У відповідності до пункту 6 глави 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет із ЗВТ не був доставлений відповідальною стороною на повірку протягом трьох робочих днів, а відповідальною стороною за його доставку на повірку було визначено:
Оператора ГРМ, - об'єм розподіленого природного газу на період відсутності ЗВТ розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу незалежно від висновків проведеної повірки ЗВТ, якщо вона буде проведена.
Також матеріалами справи підтверджується та обставина, що відповідачем не складено акт обстеження пакувального пакету та факту цілісності пломб, встановлених на пакувальному пакеті (тарі), а даний пакет був розпломбований за відсутності представників позивача, у зв'язку із чим, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що підстави для застосування до позивача розрахунку з 01.11.2016 за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресор АНКС) до моменту усунення порушення (встановлення та пломбування повіреного лічильника) та включення його до балансу за загальним правилом, відсутні.
Враховуючи вимоги пункту 1.1 МПУ 288/03-009 перша дія, яку виконують при повірці лічильника, це є зовнішній огляд. Пунктом 6.1 МПУ 288/03-009 визначаються вимоги до зовнішнього огляду лічильника, зокрема: при проведенні зовнішнього огляду щодо встановлення відповідності лічильника наступним вимогам: комплектність і маркування повинні відповідати вимогам експлуатаційної документації; наявність всіх передбачених пломб без їх пошкоджень; відсутність механічних пошкоджень, корозії та інших дефектів, що можуть вплинути на роботу лічильника.
Відповідно до "руководства по эксплуатации" АЧЦА.407251.001РЭ в основному режимі значення контрольної суми та лічильника втручань, які повинні дорівнювати останнім значенням, що записані у формулярі на лічильник. При не співпадінні - повірку припинити до з'ясування причин.
Згідно із вимогами МПУ 288/03-009 для того, щоб встановити контрольну суму та лічильник втручань - потрібно оглянути пломби та пломбувальний дріт, й лише при цілісності пломб можна виконувати наступну дію, й в послідуючому можна зривати пломби, які встановлені на батарейному відсіку лічильника. Отже, якщо повіритель виконує контроль відносної похибки лічильника, то згідно вимог МПУ 288/03-009 зовнішній огляд лічильника відповідає всім вимогам та виключає непридатність лічильника за зовнішнім виглядом та засвідчує цілісність пломб та пломбувального матеріалу. На підставі протоколу повірки складається довідка про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що повіритель не мав права проводити будь-які інші операції щодо повірки лічильника передбачені пунктом 1.1 МПУ 288/03-009. У Протоколі повірки лічильника газу КУРС-01 G400A1 заводський № 10517 від 08.11.2016р. в графі зовнішній огляд не має жодних відміток, проте є графа Контрольні відомості похибки, тобто повіритель всупереч пункту 1.1 та пункту 6.1 МПУ 288/03-009 вчинив дії, які регламентовані пунктом 6.10 й відносяться до дії пункту 1.1 МПУ 288/03-009. Крім того в протоколі дописано, що контрольна сума та лічильника втручань не відповідають записам у формулярі, а протокол повірки, в даному випадку, суперечить довідці про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки, що в свою чергу суперечить вимогам діючого законодавства України.
Так, як вбачається із матеріалів справи, з метою з'ясування за яких правових підстав Державне підприємство "Дніпропетровський регіональний державний науково - технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" проводило позачергову повірку Лічильника та видавало довідку про його непридатність, оскільки згідно протоколу відповідача від 03.11.2016 № 1/03112016 лічильник був направлений на завод-виробник; суд ухвалою від 04.04.2019 у даній справі витребував у Товариства з обмеженою відповідальністю ВКФ "Курс" (49000, м. Дніпро, вул. Артема, 127А) письмові пояснення щодо того, за яких правових підстав Державне підприємство "Дніпропетровський регіональний державний науково - технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" проводило позачергову повірку лічильника газу Курс-01 № 10517 та видавало довідку про його непридатність, оскільки згідно протоколу відповідача від 03.11.2016 № 1/03112016 лічильник був направлений на завод-виробник.
22.04.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю ВКФ "Курс" до суду надійшов лист № 52 від 16.04.2019, відповідно до якого у відповідності до глави 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем Державне підприємство "Дніпропетровський регіональний державний науково - технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" проводило позачергову повірку лічильника газу Курс-01 № 10517 та видавало довідку про його непридатність. Роботи здійснювались на повір очній установці АУРС-1600 № 020. Додатком до зазначеного листа додано незасвідчену належним чином копію Сертифіката калібрування № 149К-04/16 від 22.09.2016.
Однак, ані заводом-виробником - Товариством з обмеженою відповідальністю ВКФ "Курс" (49000, м. Дніпро, вул. Артема, 127А), ані відповідачем у справі не надано суду обґрунтованих пояснень щодо підстав здійснення позачергової повірки лічильника газу Курс-01 № 10517 та видано довідку про його непридатність саме Державне підприємство "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації", а не заводом виробником лічильника, а також не надано суду будь-яких доказів на існування (укладення) між Державним підприємством "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" та Товариством з обмеженою відповідальністю ВКФ "Курс" договірних відносин щодо здійснення повірки лічильників, тощо.
Відповідно до п.п. 1, 8, 11, 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до Кодексу газорозподільних систем. Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.
Відомостей щодо причин позачергової повірки, обставини направлення лічильника на її проведення та здійснення такої повірки матеріали справи не містять, а зі змісту протоколу не вбачається, що за результатами розгляду, зокрема, акта про порушення від 26.10.2016 № 07/363 на засіданні комісії відповідачем було прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково). Також в матеріалах справи відсутні докази проведення позачергової повірки Лічильника із застосуванням стаціонарного повірочного обладнання, як це передбачено главою 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, зі складанням висновку уповноваженим представником метрологічної організації, що свідчить про неповноту дослідження судами обставин у їх сукупності.
Як вже зазначалось, судово-трасологічною експертизою від 31.05.2017 № 4799 встановлено, що пломбувальний дріт (дроти), що наявний в одному з досліджувальних гвинтів має пошкодження у вигляді порушення цілісності. Механізм утворення пошкодження одного з фрагментів пломбувального дроту полягав у його перекусі інструментом типа кусачок. Механізм утворення пошкодження другого фрагменту полягав у його відділенні за допомогою інструменту з затупленою ріжучою кромкою (кромками) з подальшим розривом; а також судовою експертизою з дослідження полімерних матеріалів та виробів з них від 02.06.2017 № 4800, якою встановлено, що в отворах обох гвинтів наданих на дослідження є нашарування клеючої речовини виготовленої на основі полівінілацетату.
Однак, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції та не приймає до уваги вказані вище обставини, встановлені судово-трасологічною експертизою від 31.05.2017 № 4799, оскільки після метрологічної повірки неможливо проводити будь-яку експертизу, так як метролог встановив цілісність пломб на лічильнику, а судовими експертами не взято до уваги зауваження позивача щодо зняття пломб, пакування та відправлення на їх експертизу.
Таким чином, оскільки первинні документи, на підставі яких було розраховано донарахований об'єм та обсяг природного газу і його вартість були складені з порушенням вимог, передбачених Кодексом газорозподільних систем, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про обґрунтованість та законність позовних вимог, у зв'язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі, а заперечення відповідача не приймаються судом до уваги, оскільки під час розгляду справи судом встановлено порушення вимог Кодексу газорозподільних систем саме з боку відповідача.
Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із доводами апеляційної скарги, враховуючи викладене вище та наступне.
Так, на новому розгляді у Північному апеляційному господарському суді відповідачем не надано доказів на спростування тієї обставини, що акт, який містив би висновок про втручання в газовий лічильник на час засідання постійно діючої комісії ПАТ "Сумигаз" та складення протоколу від 16.11.2016, відсутній.
Оскільки відповідачем не наведено суду об'єктивно обґрунтованих доводів на підтвердження свого побоювання у небезсторонності судді Коваленко О.В., колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про відмову у задоволенні заяви про відвід, у зв'язку із чим включені до апеляційної скарги заперечення на ухвалу Господарського суду Сумської області від 01.11.2018 про відмову у задоволенні заяви відповідача про відвід судді Коваленка О.В., вважає безпідставними.
Відповідно до ст.ст. 73, 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.
З огляду на вищевикладене, правові підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду Сумської області від 22.05.2019 у справі № 920/1217/16 та для задоволення апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз", відсутні.
Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).
Скаржником у апеляційній скарзі не наведено порушень норм процесуального права, передбачених ч. 3 ст. 277 ГПК України, що є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення.
Твердження апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених у рішенні Господарського суду Сумської області від 22.05.2019 у справі № 920/1217/16.
Скаржником, на підтвердження доводів щодо неправильного застосування норм процесуального та матеріального права, не наведено обставин, які б свідчили про наявність таких порушень.
Отже, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, скаржник не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 74, 76-79 ГПК України.
За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про наявність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.
З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування рішення місцевого суду не вбачається.
Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз", згідно із ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" на рішення Господарського суду Сумської області від 22.05.2019 у справі № 920/1217/16 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Сумської області від 22.05.2019 у справі № 920/1217/16 залишити без змін.
3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз".
4. Справу № 920/1217/16 повернути до Господарського суду Сумської області.
Повний текст постанови складено 20.07.2020.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286- 291 Господарського процесуального кодексу України.
Головуючий суддя О.М. Гаврилюк
Судді В.В. Сулім
Б.О. Ткаченко