03 липня 2020 року м. Рівне №460/206/20
Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Н.С. Гудими за участю секретаря судового засідання К.І. Свінтозельської та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:
позивача: представник Янкевич Л.Д., Дума О.В.,
третьої особи позивача: представник Самсон В.О.,
відповідача: представник Нечипорук В.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом
Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Державна регуляторна служба України
доНаціональної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
визнання протиправною та скасування постанови, -
Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" (далі - АТ "Рівнегаз") звернулося до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) про визнання протиправною постанови №2651 від 06.12.2019 "Про накладення штрафу за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу".
Позовні вимоги ґрунтуються на тому, що в грудні 2019 року товариство отримало постанову про накладення на нього штрафу за порушення п.2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу. З вказаною постановою позивач не погодився, вважає її необґрунтованою та неправомірною. Повідомив, що 18.11.2019 на адресу товариства прибули представники відповідача для проведення планової виїзної перевірки, однак такі не були допущені до перевірки. Наголосив, що у відповідача відсутні підстави для проведення заходів державного нагляду (контролю) шляхом проведення планової виїзної перевірки, оскільки на власному офіційному веб-сайті останнього відсутня уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, тому позивач правомірно не допустив представників відповідача для здійснення планової виїзної перевірки. Зазначив, що за наслідками такого недопуску відповідач повинен був скласти відповідний акт про недопуск посадових осіб до проведення перевірки, а не акт перевірки, що оформляється за наслідками її проведення. Загалом, вказав, що відповідач застосував до позивача штрафну санкцію, з підстав, не передбачених законом, з порушенням правил застосування такої санкції та її меж; порушив порядок оформлення відмови у проведенні перевірки; незаконно встановив порушення п.2.1 Ліцензійних умов, а саме: за межами проведення перевірки, до її проведення; встановив наявність порушення в частині дотримання ліцензіатом "інших нормативних актів", а саме: положень ст.11 Закону України "Про засади державного нагляду", які не є вимогами ліцензійних умов, а загальною вимогою для будь-якого суб'єкта господарювання, чим порушив ч.10 ст.9 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". З викладених підстав, просив позов задовольнити повністю.
Ухвалою суду від 20.01.2020 позовна заява залишалася без руху (том 1 а.с.40-42).
Ухвалою суду від 10.02.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 04.03.2020. Цією ж ухвалою судом залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Державну регуляторну службу України (далі - ДРС) (том 1 а.с.65-67).
02.03.2020 на адресу суду надійшли письмові пояснення Державної регуляторної служби України (том 1 а.с.75-80), у яких зазначено, що оскільки посадовими особами НКРЕКП не було дотримано встановлений Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" порядок здійснення державного нагляду, а саме: не затверджена та не оприлюднена на офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеню ризику, позивач використав своє право, надане ст.10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" щодо недопуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю). Вважає, що відповідач, при винесенні оскаржуваної постанови знехтував вимогами Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" та нормами Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", які повинен дотримуватися, та які в даному випадку є спеціальним в частині відповідної перевірки.
Ухвалою суду від 03.03.2020 представнику третьої особи на стороні позивача відмовлено у задоволенні клопотання про проведення підготовчого засідання, призначеного на 04.03.2020, в режимі відеоконференції (том 1 а.с.86-87).
Протокольною ухвалою суду від 04.03.2020 розгляд справи відкладено до 06.04.2020 у зв'язку з неотриманням відзиву на позовну заяву ні судом, ні іншими учасниками справи (том 1 а.с.103).
05.03.2020 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (том 1 а.с.105-120), у якому відповідач позов не визнав, вважає його безпідставним і таким, що не підлягає до задоволення. На обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначив, що при здійсненні заходів державного контролю НКРЕКП застосовує виключно форму акту перевірки, котра є додатком до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою №428, форма якого є уніфікованою формою та відповідає Методиці розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 №342. Пояснив, що станом на сьогодні, нормативно-правові акти законодавства України не містять положень, котрі б визначали невідповідність акту перевірки, затвердженого Порядком №428, вимогам встановленим у Методиці №342. При цьому, питання щодо відповідності акта перевірки Порядку №428 вимогам встановленим у Методиці № 342 не було предметом судового спору, та судами України не розглядалось. Вважає, що судження позивача відносно невідповідності акта перевірки, котрий є додатком до Порядку №428, не може бути підставою для недопущення комісії з перевірки до здійснення планової перевірки дотримання позивачем Ліцензійних умов. Наголосив, що АТ "Рівнегаз" порушило вимоги п.2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу, не допустило посадових осіб відповідача до перевірки без законних на те підстав, а тому постанова про накладення на товариство штрафу обґрунтована, правомірна та не підлягає скасуванню. З таких підстав, просив суд відмовити у задоволенні позову повністю.
Ухвалою суду від 06.04.2020 продовжено строк підготовчого провадження у справі з 10.04.2020 на тридцять днів, задоволено клопотання представників обох сторін про відкладення розгляду справи та відкладено розгляд справи до 06.05.2020 (том 1 а.с.236-238).
06.05.2020 на адресу суду надійшли письмові заперечення відповідача на пояснення третьої особи (том 2 а.с.1-3), у яких повідомлено, що вимоги Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності"(враховуючи п.9 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" щодо лібералізації системи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності) щодо необхідності приведення форм актів у відповідність із цим Законом на НКРЕКП не поширюються, чим пояснюється відсутність на веб-сайті ДРС інформації щодо уніфікованих форм актів, які затверджені НКРЕКП. Зазначено, що заявлені ДРС пояснення, є необґрунтованими та неузгодженими з законодавчими актами, які регламентують діяльність ДРС, а отже пояснення ДРС по справі не можуть бути взяті до уваги судом при вирішення спору.
Ухвалою суду від 06.05.2020 задоволено клопотання представників обох сторін про відкладення розгляду справи, відкладено розгляд справи та призначено наступне підготовче засідання 05.06.2020 (том 2 а.с.9-11).
Ухвалою суду від 05.06.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 17.06.2020 (том 2 а.с.47-48). Цією ж ухвалою суду у відповідача витребувано та зобов'язано надати суду до початку судового розгляду справи по суті додаткові докази.
16.06.2020 на адресу суду від НКРЕКП надійшли витребувані судом докази (том 2 а.с.50-90).
У судовому засіданні 17.06.2020 протокольною ухвалою суду оголошено перерву до 03.07.2020 у зв'язку з витребуванням у відповідача додаткових пояснень та доказів у справі (том 2 а.с.97).
30.06.2020 на адресу суду надійшли письмові пояснення позивача (том 2 а.с.98-109), 01.07.2020 - додаткові пояснення третьої особи Державної регуляторної служби України (том 2 а.с.110-117) та 02.07.2020 - письмові заперечення відповідача на додаткові пояснення позивача та витребувані судом докази (том 2 а.с.120-123).
В судовому засіданні 03.07.2020 представники позивача позов підтримали та просили його задовольнити, посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві. Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення позову з підстав, викладених у відзиві. Представник третьої особи на стороні позивача в судовому засіданні підтримав доводи, викладені у письмових поясненнях та просив позов задовольнити.
В судовому засіданні 03.07.2020 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Заслухавши пояснення представників учасників справи, які співпадають з викладеними у заявах по суті, розглянувши матеріали та з'ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті в їх сукупності, дослідивши наявні у справі докази, суд встановив таке.
Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом економічної діяльності Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Рівнегаз» є КВЕД 35.22 Розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (том 1 а.с.31-36).
Постановою НКРЕКП від 30.11.2018 №1584 затверджено план здійснення заходів державного контролю суб'єктів господарювання, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг на 2019 рік (том 1 а.с.123-131).
30.08.2019 постановою НКРЕКП №1779 постановлено провести у ІV кварталі 2019 року планові перевірки суб'єктів господарювання, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, згідно з переліком, наведеним в додатку №1 (том 1 а.с.132-133).
Згідно з вказаним додатком під порядковим номером №25 зазначено Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Рівнегаз». Дата початку здійснення заходу (планової перевірки) - 18.11.2019, строк здійснення заходу - 10 днів (том 1 а.с.134-136).
08.10.2019 відповідно до рішення від 30.08.2019 НКРЕКП видала посвідчення №400 на проведення планової перевірки АТ "Рівнегаз" тривалістю з 18.11.2019 по 29.11.2019 щодо дотримання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 16.02.2017 №201 за період діяльності з 01.01.2017 по 31.12.2018 (том 1 а.с.138-139).
04.11.2019 НКРЕКП направила позивачу повідомлення про проведення заходу державного контролю - планової виїзної перевірки ліцензованої діяльності з розподілу природного газу за період (діяльності) з 01.01.2017 по 31.12.2018 ліцензіата АТ "Рівнегаз" (том 1 а.с.28) та лист щодо надання документів №49-17/445 від 18.10.2019 (том 1 а.с.140-156).
Листом від 15.11.2019 за №330007.2-Сл-63251119 АТ «Рівнегаз» повідомило сектор НКРЕКП у Рівненській області про відмову у надані документів та відповідної інформації пов'язаної з проведенням перевірки, оскільки відповідачем не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, а відтак суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю) (том 1 а.с.29-30).
18.11.2019 комісія з проведення перевірки у складі голови комісії - Нечипорука В.О. - завідувача Сектору НКРЕКП у Рівненській області та членів комісії з проведення перевірки: ОСОБА_1 - головного спеціаліста Сектору НКРЕКП у Рівненській області Ткачук Н.М. - головного спеціаліста НКРЕКП у Рівненській області та ОСОБА_2 - провідного спеціаліста Сектору НКРЕКП у Рівненській області на підставі посвідчення на проведення планової перевірки від 08.10.2019 №400, прибула за місцем знаходження товариства для проведення перевірки, однак голова Правління АТ "Рівнегаз" ОСОБА_3 повідомив голову та членів комісії з проведення перевірки про недопуск до здійснення планової перевірки АТ «Рівнегаз» з підстав, викладених у листі АТ «Рівнегаз» від 15.11.2019. У зв'язку з цим, комісією з проведення перевірки складено акт про відмову АТ «Рівнегаз» у проведенні планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу від 18.11.2019 (том 1 а.с.156-157).
Як свідчать матеріали справи, щодня упродовж терміну проведення планової перевірки АТ «Рівнегаз» - з 18.11.2019 по 28.11.2019 включно (за винятком вихідних 23-24.11.2019), комісія з проведення перевірки прибувала за місцем знаходження позивача, однак у допуску вказаних осіб до здійснення перевірки уповноваженою особою АТ «Рівнегаз» щоразу було відмовлено з підстав, викладених у листі АТ «Рівнегаз» від 15.11.2019.
За наслідками таких подій, комісією щодня складалися акти про відмову АТ «Рівнегаз» у проведенні планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, що підтверджується копіями відповідних актів від 19.11.2019, 20.11.2019, 21.11.2019, 22.11.2019, 25.11.2019, 26.11.2019, 27.11.2019 та 28.11.2019 (том 1 а.с.158-173).
29.11.2019, в останній день планової перевірки АТ "Рівнегаз", комісія з проведення перевірки вчергове прибула за місцезнаходженням товариства. У допуску до здійснення перевірки позивач членам комісії відмовив з підстав, викладених у листі АТ «Рівнегаз» від 15.11.2019.
Як свідчать матеріали справи, 29.11.2019 комісією прийнято акт, складений за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу за №417. Вказаним актом планової перевірки зафіксовано порушення АТ "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" вимог пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу щодо дотримання вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень статті 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині обов'язку суб'єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом (том 1 а.с.15 зворотній бік - 18).
Згідно з витягом з офіційного сайту НКРЕКП, 02 грудня 2019 року о 14:05 год. оприлюднено повідомлення про засідання, яке відбудеться 06 грудня 2019 року о 10:00 год., де питання про порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу АТ "Рівнегаз" було включено до порядку денного за №36 (том 2 а.с.54-59).
03.12.2019 НКРЕКП надіслало АТ "Рівнегаз" лист, яким запросила уповноважену особу позивача прибути на засідання НКРЕКП у формі відкритого слухання, яке відбудеться 06.12.2019, де розглядатиметься питання про порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу АТ "Рівнегаз" (том 2 а.с.52-53).
05.12.2019 листом №330007.1-Пв-6678-1219 позивачем надано письмові зауваження щодо результатів перевірки, викладених в акті, складеному за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю)м№417 від 29.11.2019 (том 1 а.с.19-21).
06.12.2019 на засіданні НКРЕКП за результатами розгляду питання №36 порядку денного вирішено прийняти постанову про накладення штрафу на АТ «Рівнегаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу. Вказане рішення оформлене протоколом №72 від 06.12.2019 (том 2 а.с.60-75).
Цього ж дня відповідачем винесено постанову №2651 «Про накладення штрафу на АТ «Рівнегаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу», згідно з якою на позивача накладено штраф у розмірі 850000 грн. (том 1 а.с.22).
Вважаючи вказану постанову про накладення штрафу протиправною та необґрунтованою, АТ "Рівнегаз" звернулося до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V (далі - Закон № 877-V).
Згідно із ст.1 цього Закону державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Відповідно до ст. 2 Закону №877-V контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності».
Пунктом 7 ч.1 ст.1 Закону «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі - Закон №222-VIII) визначено, що орган ліцензування - орган виконавчої влади, визначений Кабінетом Міністрів України, або уповноважений законом державний колегіальний орган.
Згідно з п.3 ч.2 ст.6 Закону №222-VIII орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та за результатами перевірки приймає рішення.
Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення регулює Закон України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 №1540-VIII (далі - Закон №1540-VIII).
Відповідно до ч.1 ст.1 Закону №1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
В силу вимог ст.3 Закону №1540-VIII регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.
Частинами 1 - 3 ст. 19 Закону №1540-VIII передбачено, що регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб'єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.
Згідно з ч.4 ст.19 Закону №1540-VIII під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб'єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов'язкові до виконання суб'єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.
Відповідно до ч.5 ст.19 Закону України №1540-VIII за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.
У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб'єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.06.2018 №428 затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (далі - Порядок №428).
Цей Порядок застосовується НКРЕКП при здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових перевірок.
Цим Порядком установлено: процедуру організації та проведення перевірок; порядок оформлення результатів перевірок; права та обов'язки голови та членів комісії з перевірки; права та обов'язки уповноваженої особи ліцензіата; контроль за виконанням рішень НКРЕКП; порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов (пункти 1.3 та 1.4 Порядку № 428).
Згідно з п.7.2 Порядку №428 при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки.
При цьому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).
Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об'єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого дня перевірки).
Зміст оскаржуваної постанови НКРЕКП №2651 від 06.12.2019 про накладення штрафу свідчить, що на підставі висновків акта перевірки №417 від 29.11.2019 на АТ "Рівнегаз" накладено штраф у розмірі 850000 грн. за порушення п.2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201, щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно - правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме: положень ст. 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині обов'язку суб'єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.
Позивач, обґрунтовуючи протиправність вказаної постанови, стверджує, що на законних підставах відмовив представникам НКРЕКП у проведенні планової виїзної перевірки ліцензованої діяльності з розподілу природного газу, оскільки для належного здійснення заходу державного нагляду (контролю) та оформлення її результатів, контролюючому органу необхідно було розробити уніфіковану форму акта перевірки та оприлюднити на його офіційному веб-сайті протягом п'яти робочих днів з дня її затвердження.
З цього приводу суд зазначає таке.
Згідно з ч.7 ст.19 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02.03.2015 №222-VIII (далі - Закон №222-VIII) контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюють у межах своїх повноважень органи ліцензування шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ст.10 Закону №877-V суб'єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Як слідує з матеріалів справи, станом на час проведення НКРЕКП планового заходу (18.11.2019 - 29.11.2019) уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, не була затверджена та не була оприлюднена останнім на власному офіційному веб-сайті.
Водночас, постановою НКРЕКП від 14.06.2018 №428 затверджено «Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» (далі - Порядок №428).
Відповідно до п.5.1 Додатку 18 до цього Порядку, НКРЕКП затверджено форму Акту складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства. Поміж тим, у вказаній формі Акту відсутній перелік питань залежно від ступеня ризику та який не відповідає вимогам Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Згідно з ч.15 ст.4 Закону №877-V при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов'язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.
Частиною 2 ст.5 Закону №877-V встановлено, що орган державного нагляду (контролю) визначає у віднесеній до його відання сфері критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності.
Залежно від ступеня ризику органом державного нагляду (контролю) визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю)
Критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), затверджуються Кабінетом Міністрів України за поданням органу державного нагляду (контролю).
Залежно від ступеня ризику орган державного нагляду (контролю) визначає перелік питань для здійснення планових заходів (далі - перелік питань), що затверджується наказом такого органу.
Уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п'яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством.
Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.
Методика розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - Методики), розробляються Державною регуляторною службою України, і затверджуються Кабінетом Міністрів України
Вказані Методики затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 № 342.
Пунктом 2 цієї постанови визнані такими, що втратили чинність:
постанова Кабінету Міністрів України від 28.08.2013 №752 «Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»;
постанова Кабінету Міністрів України від 24.05.2017 № 362 «Про внесення змін до методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»;
п.20 змін, що вносяться до постанов Кабінету Міністрів України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2017 № 1103.
Суд враховує, що уніфіковані форми актів, розроблені відповідно до вимог Методики, затвердженої постановою КМУ від 28.08.2013 №752, не містили переліку питань залежно від ступеня ризику. Переліки питань залежно від ступеня ризику містяться виключно в уніфікованих формах актів, затверджених органами державного нагляду (контролю) відповідно до Методики, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 № 342.
Відтак, з початком застосування нових Методик всі критерії та уніфіковані форми актів, розроблені органами державного нагляду (контролю) на підставі Методик, затверджених постановами КМУ, що втратили чинність згідно з пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 № 342, є нечинними.
Органи державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, втратили можливість проведення заходів державного нагляду (контролю), оскільки за результатами перевірок можливо складання актів перевірок виключно за уніфікованою формою.
Тобто, якщо органом державного нагляду (контролю) не затверджена та не оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю).
Дана правова позиція щодо правомірності недопуску до здійснення державного нагляду (контролю) посадових осіб органу державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, висловлена Державною регуляторною службою України та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті.
Водночас, відповідачем не надано суду доказів оприлюднення уніфікованих форм актів.
При цьому, твердження представника відповідача, що даний акт перевірки складений у формі, передбаченій Порядком контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (постанова НКРЕКП №428 від 14.06.2018) не заслуговує уваги, оскільки зазначений Порядок не зареєстрований в Міністерстві юстиції України, а тому не є обов'язковим до виконання та має лише рекомендаційний характер.
Таким чином, оскільки органом державного нагляду (контролю) не затверджена та не оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, то ним не дотримано порядок здійснення державного нагляду (контролю), передбачений Законом №877-V.
Враховуючи наведене суд вважає, що АТ "Рівнегаз" законно відмовило представникам НКРЕКП у проведенні планової виїзної перевірки ліцензованої діяльності провадження господарської діяльності з розподілу природного газу.
Вирішуючи питання правомірності застосування до позивача штрафу у розмірі 850000 грн., суд враховує таке.
Зміст оскаржуваної постанови №2651 від 06.12.2019 свідчить, що така прийнята внаслідок порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме: положень статті 11 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" в частині обов'язку суб'єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого ним Законом (том 1 а.с.22).
Пунктом 2.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП 16.02.2017 №201 (далі - Ліцензійні умови) визначено, що господарська діяльність з розподілу природного газу здійснюється з дотриманням вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу.
Згідно з випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань основним видом економічної діяльності АТ "Рівнегаз" є розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (КВЕД 35.22) (том 1 а.с.31-36).
Регулятор здійснює державний нагляд у сфері розподілу природного газу в порядку передбаченому Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 5 квітня 2007 року №877-V(далі - Закон 877-V).
Статтею 11 цього Закону зокрема встановлено, що суб'єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов'язаний допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умов дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.
Відповідно до ч.4 ст.4 Закону №877-V виключно законами встановлюються, зокрема: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.
Згідно з ч.7 ст.7 Закону №877-V на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п'яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.
Частиною 11 ст.7 Закону №877-V встановлено, що у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб'єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.
Статтею 17 Закону України «Про природні монополії» передбачено, що національні комісії регулювання діяльності суб'єктів природних монополій накладають штрафи на суб'єктів природних монополій, зокрема за: невиконання або несвоєчасне виконання рішень органів, які регулюють діяльність суб'єктів природних монополій, та порушення умов та правил здійснення підприємницької діяльності у сферах природних монополій та на суміжних ринках (ліцензійних умов) - у розмірі до п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до абз.5 ч.1 цієї статті штрафи на суб'єктів природних монополій, що провадять діяльність на ринку природного газу, накладаються за порушення та в розмірах, визначених Законом України "Про ринок природного газу".
Частина 2 ст.59 Закону України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 №329-VIII (далі - Закон №329-VIII) містить перелік правопорушень на ринку природного газу, серед яких: пункт 1 - «порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності»; пункт 10 - «невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб'єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов'язків посадовими особами таких суб'єктів».
Отже, таке порушення як відмова в допуску службової особи до проведення перевірки в зазначеному переліку не міститься.
Відповідно до ч.3 ст.59 Закону №329-VIII у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу до відповідних суб'єктів ринку природного газу можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.
Частиною 4 цієї статті встановлені розміри штрафів за відповідні правопорушення на ринку природного газу.
Пунктом 5 частини 4 статті 59 цього Закону визначено, що Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на суб'єктів ринку природного газу (крім споживачів), зокрема: від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб'єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню - пункт «б»: за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню.
Розміру штрафу чи іншого виду відповідальності за порушення пункту 10 частини 2 статті 59 цього Закону: «невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб'єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов'язків посадовими особами таких суб'єктів» цим Законом не встановлено.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що Законом України «Про ринок природного газу» не передбачено штрафу за таке порушення на ринку природного газу як недопуск службових осіб, у тому числі НКРЕКП, до проведення перевірки/ невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб'єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов'язків посадовими особами таких суб'єктів.
Як встановлено судом, перевірка АТ "Рівнегаз" в період з 18.11.2019 по 29.11.2019, зокрема, в частині здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу, проведена відповідачем не була. У всі дні виходу комісії з проведення перевірки за місцезнаходженням товариства уповноважена особа останнього відмовляла у допуску посадових осіб до проведення перевірки, що підтверджується відповідними актами про недопуск та не заперечувалося представником відповідача в ході судового розгляду справи.
Водночас, суд наголошує, що недопуск посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду не може вважатися порушенням п.2.1 Ліцензійних умов.
Так, відповідно до п.4 ст.1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 №222-VIII (далі - Закон №222-VIII) ліцензійні умови - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог, обов'язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії.
Відповідно до ч.9 ст.9 Закону №222-VIII вимоги ліцензійних умов до суб'єкта господарювання мають бути обумовлені особливостями провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, та включають специфічні організаційні, матеріально-технічні, виробничі, кадрові та інші вимоги.
Згідно з частиною 10 цієї ж статті до ліцензійних умов не можуть бути включені вимоги: 1) щодо додержання законодавства України у відповідній сфері та/або окремих законів у цілому; 2) законодавства, обов'язкові до виконання всіма суб'єктами господарювання.
Встановлена статтею 11 Закону №877-V вимога щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом, як обов'язок будь-якого суб'єкта господарювання при здійсненні заходів державного нагляду та контролю, незалежно від того, яку саме господарську, в тому числі, ліцензійну діяльність провадить той чи інший суб'єкт є загальною, обов'язковою для виконання всіма суб'єктами господарювання. Отже, порушення цієї вимоги не є порушення Ліцензійних умов.
Зважаючи на встановлені обставини справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що постанова про накладення на АТ "Рівнегаз" штрафу №2651 від 06.12.2019 не відповідає критеріям правомірності, обґрунтованості, добросовісності та розсудливості, визначеним у ст.2 КАС України, порушує права та законні свободи позивача, є протиправною та необґрунтованою, а отже підлягає скасуванню.
Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач не виконав процесуального обов'язку доказування своєї позиції та не довів правомірності своєї поведінки у спірних правовідносинах, натомість доводи позивача відповідають обставинам справи та ґрунтуються на нормах матеріального закону.
Суд пам'ятає, що згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Оскільки факт наявності у позивача порушеного права знайшов своє підтвердження у ході розгляду справи, то поданий позов належить задовольнити повністю.
Враховуючи положення ч.1 ст.139 КАС України, сплачений судовий збір у розмірі 12750 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" (вул. Івана Вишенського, 4, м. Рівне, 33027, код ЄДРПОУ 03366701), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Державну регуляторну службу України (01011, м. Київ, Арсенальна, 9/11, код ЄДРПОУ 39582357) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (вул. Смоленська,19, м. Київ, 03057, код ЄДРПОУ 39369133) про визнання протиправною та скасування постанови № 2651 від 06.12.2019 - задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за №2651 від 06.12.2019 про накладення на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" штрафу за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу.
Стягнути на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" судовий збір у розмірі 12750,00 (дванадцять тисяч сімсот п'ятдесят) гривень за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.
Повний текст рішення складений 13 липня 2020 року.
Суддя Н.С. Гудима