Єдиний унікальний номер справи: 663/2885/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/243/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 368 ч. 3 КК України
09 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №12017230000000329 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 06.12.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скадовськ Херсонської області, громадянина України, працюючого на посаді начальника Скадовського управління водного господарства, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, -
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 368 КК України, а саме одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Згідно з викладеними у обвинувальному акті обставинами, ОСОБА_7 , перебуваючи відповідно до контракту від 26.03.2013 № 88 та додаткової угоди до нього від 16.02.2016 №2 на посаді начальника Скадовського управління водного господарства, яке є бюджетною неприбутковою організацією та територіальним органом центрального органу виконавчої влади - Державного агентства водних ресурсів України (Держводагентство), діяльність якого відповідно до положення затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 393 (зі змінами внесеними згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 372 від 31.05.2017 спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра екології та природних ресурсів і який реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації земель, управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів, а отже обіймаючи посаду керівника, яка відповідно до рішення від 17.06.2016 №2 Національного агентства з питань запобігання корупції, відноситься до посад з високим та підвищеним рівнем корупційних ризиків, будучи згідно контракту та положенням про Скадовське управління водного господарства, затвердженого наказом Державного агентства водних ресурсів України від 12.12.2016 №195, уповноваженим зокрема:
- здійснювати поточне керівництво організацією, організовувати її виробничо-господареву, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечувати виконання завдань організації передбачених законодавством;
- забезпечувати ефективне використання бюджетних коштів і збереження закріпленого за організацією державного майна;
- видавати накази, доручення та давати вказівки, обов'язкові для всіх підрозділів та працівників організації;
- укладати угоди (договори) видавати довіреності,
тобто постійно обіймаючи посаду керівника державної установи, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, і відповідно до Примітки 1 до ст. 364 КК України, являючись службовою особою, яка згідно Примітки 2 до ст. 368 КК України займає відповідальне становище, свідомо розуміючи, що відповідно до ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції» йому заборонено використовувати свої службові повноваження та пов'язані з цим можливості, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, всупереч інтересам служби, умисно з метою протиправного особистого збагачення, шляхом послідовних дій вимагав та отримав неправомірну вигоду від ОСОБА_9 за наступних обставин.
Так, наприкінці липня 2017 року працівниками Скадовського управління водного господарства, було виявлено протиправне використання води ОСОБА_9 зі свердловини № 9 Олександрівської сільської ради, для поливу сільськогосподарських культур, розташованих на земельній ділянці з кадастровим номером 6524783500:13:016:0005 загальною площею 7,81 га на території Олександрівської (Птахівської) сільської ради Скадовського району Херсонської області.
У зв'язку з цим, останнього повідомлено про необхідність з'явитись до Скадовського управління водного господарства для вирішення питань щодо надання офіційних послуг, пов'язаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур та їх оплати.
03.08.2017 приблизно о 10.10 год. ОСОБА_7 знаходячись при вході до приміщення Скадовського управління водного господарства, з метою отримання неправомірної вигоди, розуміючи, що ОСОБА_9 отримує воду з свердловини № 9 Олександрівської сільської ради, висунув вимогу останньому про надання йому грошових коштів за не відключення останнього від надання послуг, пов'язаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур зі свердловини, одночасно зазначивши, що офіційні договірні відносини, після надання йому коштів, затверджені та підписані не будуть.
У випадку не надання коштів, повідомив про повне припинення подачі води для здійснення поливу шляхом тампонування свердловини. Після чого, знаходячись у власному кабінеті Скадовського управління водного господарства, розташованого за адресою: м. Скадовськ, вул. Мангубінська (Пролетарська), 64, зазначив про необхідність надання коштів в сумі 11 000 грн., які необхідно передати начальнику відділу економіки Скадовського управління водного господарства ОСОБА_10 .
Разом з цим, згідно з Порядком визначення вартості та надання платних послуг бюджетними установами, що належать до сфери управління Державного агентства водних ресурсів України, затвердженого наказом Міністерства екології та природних ресурсів України, Міністерства економічного розвитку та торгівлі України, Міністерства фінансів України 25.12.2013 №544/1561/1130 (далі - Порядок) надання платних послуг здійснюється виключно на підставі договорів, які укладаються сторонами. Контроль за наданням послуг на платній основі, а також за правильністю застосування вартості послуг, цільовим використанням коштів, здійснюють у межах своєї компетенції керівники водогосподарських організацій. Точка водовиділу обумовлюється договірними відносинами між водогосподарською організацією та водокористувачем в кожному окремому випадку, згідно з балансовою належністю.
Продовжуючи протиправні дії, направлені на отримання неправомірної вигоди, 07.08.2017 приблизно о 10.50 год. ОСОБА_7 знаходячись у своєму службовому кабінеті приміщення Скадовського управління водного господарства за адресою: м. Скадовськ, вул. Мангубінська, 64, ігноруючи вимоги вищезазначеного Порядку, керуючись власними корисливими мотивами, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, розуміючи власні владні повноваження щодо надання вказівок та доручень, що обов'язкові для виконання всіма підрозділами та працівниками управління, а також можливості проведення обстежень водогосподарських об'єктів з метою виявлення несанкціонованого забору води та укладення договорів щодо водопостачання, підтвердив намір на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 .
При цьому ОСОБА_7 частково зменшив на прохання останнього суму неправомірної вигоди з 11 000 грн. до 10 000 грн. за не відключення від надання послуг, пов'язаних з подачею води для поливу сільськогосподарських культур на земельній ділянці кадастровий номер 6524783500:13:016:0005 загальною площею 7,81 га, на території Олександрівської (Птахівської) сільської ради Скадовського району та прикриття протиправного забору води ОСОБА_9 зі свердловини №9 Олександрівської сільської ради для поливу, зазначивши, що перевірками водокористування на вказаній території займаються підпорядковані йому працівники, тому ніяких проблем під час можливих перевірок не виникатиме.
Цього ж дня, ОСОБА_9 , на виконання вимоги ОСОБА_7 , щодо надання йому неправомірної вигоди, дотримуючись вказівки останнього передав грошові кошти загальною сумою 10 000 грн. начальнику відділу економіки Скадовського управління водного господарства ОСОБА_10 у її службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_2 , які у подальшому були вилучені під час обшуку слідчим СУ ГУНП в Херсонській області.
У результаті розгляду кримінального провадження місцевий суд з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, статей 2, 7, 8, 17, 22, 87, 89 КПК України й сукупності досліджених у судовому засіданні доказів дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та доказах (належних, допустимих, прямих чи непрямих), зібраних під час досудового й судового слідства, а тому виправдав ОСОБА_7 у зв'язку з відсутністю в діянні останнього складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Не погоджуючись із виправдувальним вироком, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, оскаржив його до суду апеляційної інстанції.
Вимоги і доводи апеляційної скарги
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_6 просить вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади керівника державної установи, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна. Строк відбування покарання обчислювати з моменту виконання вироку, скасувати арешт, накладний ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду на грошові кошти в сумі 1000 грн., мобільний телефон та записник, вилучені 07.08.2017 року під час проведення обшуку в приміщенні Каховського управління водного господарства. Речові докази: грошові кошти в сумі 10000 грн. повернути потерпілому, записник повернути ОСОБА_11 та стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 1189 грн. 76 коп.
Стверджує, що суд дав неправильну оцінку зібраним у провадженні доказам, зокрема показанням потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 та письмовим доказам, які як кожен окремо, так і у сукупності, на думку апелянта, підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, що йому інкримінується. Зокрема вказує на те, суд не дав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_9 та протоколам, складеним за результатами НСРД, з яких вбачається, що саме обвинувачений при зустрічі висунув ОСОБА_9 вимогу про надання йому грошових коштів в сумі 11 000 грн. за невідключення від надання послуг з водопостачання. Поза увагою суду залишився той факт, що землі ФГ «Перлина степу» знаходяться на території Радгоспненської сільради в с. Зелене, а земельна ділянка, на якій працював ОСОБА_9 розташована на території Олександрівської сільради, тому висновки суду, що ОСОБА_18 не вимагав неправомірну вигоду, в лише обговорював з ОСОБА_9 варіанти оплати підприємству за воду, яку він споживає для поливу через ФГ «Перлина степу» не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, директор ФГ «Перлина степу» ОСОБА_12 показав суду, що ані ОСОБА_7 , ані ОСОБА_10 до нього не звертались з метою вирішення питання щодо оформлення водокористування для ОСОБА_9 через фермерське господарство, що спростовує показання обвинувачення про прагнення надати допомогу потерпілому. Вважає, що висновки суду про провокацію ОСОБА_9 . ОСОБА_7 на вчинення злочину є виключно припущенням і не ґрунтуються на досліджених доказах. Суд не дав належної оцінки протоколам за результатами проведення НСРД у виді аудіо-та відео контролю особи за вчиненням злочину та спеціального слідчого експерименту, які відбулись 01.08.2017, 03.08.2017, 07.08.2017, та якими зафіксовано, що 03.07.2017 ОСОБА_7 висунув вимогу ОСОБА_9 про надання грошових коштів в сумі 11000 грн. за не відключення від надання послуг з водопостачання на полив сільськогосподарських культур із свердловини, зазначивши, що офіційні договірні відносини після надання йому коштів затверджені та підписані не будуть. У випадку ненадання коштів подача води для здійснення поливу буде припинена шляхом тампонування свердловини, а 07.08.217 року на прохання ОСОБА_9 частково зменшив суму неправомірної вигоди до 10 000 грн., яку останній, дотримуючись вказівки ОСОБА_7 передав начальнику відділу економіки Скадовського управління водного господарства ОСОБА_10 . Вважає, що всі надані стороною обвинувачення докази є належними, допустимими та достатніми для визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину.
Позиції учасників апеляційного розгляду
У судовому засіданні прокурор у провадженні ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу, просила скасувати вирок суду через істотне порушення вимог КПК, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади керівника державної установи, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна. Зокрема представник обвинувачення заперечила висновки суду першої інстанції щодо наявності провокації з боку органу досудового розслідування, а також наголосила, що в справі є достатньо допустимих доказів для доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчинені злочину.
Потерпілий ОСОБА_9 підтримав позицію прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.
Оцінка Суду
Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі та поданих на неї запереченнях доводи, повторно допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 , повторно дослідивши письмові докази у провадженні, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.
Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 цього Кодексу передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред'явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов'язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
Місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не надала допустимих, достатніх та належних доказів винуватості ОСОБА_7 на підтвердження того, що він вимагав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн. намагався її отримати і здійснив це 07.08.2017 року.
Зокрема, суд зробив такі висновки на підставі аналізу: показань обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що жодних дій, пов'язаних із вимаганням у ОСОБА_9 грошей та одержання від нього неправомірної вигоди за вирішення питання щодо невідключення останнього від водопостачання він не вчиняв; показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_10 , ОСОБА_21 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_22 , жоден з яких не підтвердив, що ОСОБА_7 вимагав та отримав від потерпілого неправомірну вигоду, протоколу обшуку від 07.08.2017 року, відповідно до якого гроші в сумі 10 000 грн. працівниками поліції вилучені з письмового столу в кабінеті ОСОБА_10 , а не у ОСОБА_7 ; а також даних, отриманих у результаті проведення негласних слідчих дій, якими не зафіксовано факту вимагання та отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_9 неправомірної вигоди.
На підтвердження винуватості ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК сторона обвинувачення під час судового розгляду посилалась на показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , протокол обшуку від 07.08.2017, який проведено в приміщенні Скадовського управління водного господарства, під час якого було виявлено та вилучено зі стола ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 10000 грн. та записник червоного кольору (т.3 а.п.16-22); протокол огляду земельної ділянки, розташованої на території Олександрівської сільської ради Скадовського району, відповідно до якого зафіксовано розташування земельних ділянок на яких вирощуються сільськогосподарські культури, та на якій розташована свердловина №9 (т.3 а.п.50-54); висновок судово-технічної експертизи документів №454-ПТ від 20.09.2017, відповідно до якої надані на експертизу 50 банкнот номіналом 200 грн., вилучені 07.08.2017 під час проведення обшуку в приміщенні управління Скадовського водного господарства, відповідають банкнотам Національного банку України номіналом 200 грн., що знаходяться в офіційному обігу (т.3 а.п.98-104); протоколи, складені за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо- відеоконтролю особи та контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту, які відбувалися 01.08.2017, 03.08.2017, 07.08.2017 (з додатками на флеш-носіях № 247/2017т, 263/2017т, 264/2017т (т.4 а.п. 11-25); речові докази: грошові кошти в сумі 10000 грн. та блокнот, на якому виконаний розрахунок плати за водокористування.
Безпосередньо дослідивши вказані докази, суд першої інстанції дав їм правильну оцінку і дійшов до обґрунтованого висновку, що вони не є належними та допустимими доказами на підтвердження винуватості ОСОБА_7 .
Повторно дослідивши докази в порядку ч. 3 ст. 404 КПК, колегія суддів погоджується з цим висновком.
Так, в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 категорично заперечував свою винуватість у вчиненні злочину, показав, що працює на посаді начальника Скадовського управління водного господарства. В червні-липні 2017 року, підлесливим йому працівниками встановлено, що на земельній ділянці на території Олександрівської (Птахівської) сільської ради Скадовського районну ОСОБА_9 використовує воду зі свердловини для поливу сільськогосподарських культур без укладання договору з Водним господарством. Користувачу земельної ділянки було повідомлення про необхідність укладання договору на користування водою, однак ОСОБА_9 звернувся з проханням допомогти вирішити питання щодо поливу земельної ділянки з метою запобігти загибелі врожаю. Він запропонував ОСОБА_9 оформити водокористування та повідомив, який пакет документів необхідно зібрати для цього, однак цих документів ОСОБА_25 не зібрав. Тоді він запропонував ОСОБА_9 домовитися з ФГ «Перлина Степу», та використовувати воду через це господарство із сплатою передбачених законом коштів, для чого направив його до ОСОБА_10 , яка веде бухгалтерську документацію ФГ «Перлина Степу». ОСОБА_10 на підставі площі земельної ділянки здійснила приблизний розрахунок плати за полив. Сума склала близько 10000 грн. Цю суму ОСОБА_9 повинен був сплатити ФГ «Перлина степу», а ФГ, в свою чергу, сплатити на рахунок Скадовського управління водного господарства за полив земельної ділянки приблизною площею 8 га, яку орендував ОСОБА_9 . В разі, якщо ОСОБА_9 не оформить у встановленому порядку водокористування свердловиною, то необхідно закрити свердловину, про що він повідомив останнього. Під час їх зустрічей мова йшла про оплату спожитої води підприємству, а не за невідключення свердловини.
Потерпілий ОСОБА_9 вказував, що ОСОБА_7 вимагав в нього неправомірну вигоду.
Суд першої інстанції обґрунтовано дав критичну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_9 , оскільки потерплий під час допиту в суді першої інстанції плутався в показаннях, тривалий час не міг визначитися, за вчинення яких дій він дав неправомірну вигоду, вказував, що неправомірну вимогу в нього вимагали працівники водного господарства ОСОБА_26 і Сендецький, а не ОСОБА_7 , потім стверджував, що ОСОБА_7 вів з ним розмови з приводу здійснення оплати ФГ «Перлина Степу» через бухгалтерію, можливо неправильно зрозумів зміст розмови з ОСОБА_7 .
У суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 поводився аналогічно. Вказував, що у 2017 році він орендував земельну ділянку, на якій здійснював вирощування сільськогосподарських культур. В другій половині липня 2017 року працівники Скадовського управління водного господарства виявили факт використання ним свердловини для поливу рослин без передбаченого законом дозволу та повідомили про необхідність з'явитися до Скадовського управління водного господарства. Він зустрівся з працівником господарства ОСОБА_14 , який повідомив про необхідність оформлення документів для законного використання свердловини для чого йому необхідно надати документи підтверджуючі користування земельною ділянкою та натякнув, що потрібно дати кошти начальнику. Він звернувся до Скадовського управління водного господарства з метою вирішення питання щодо неприпинення поливу земельної ділянки. Начальник господарства ОСОБА_7 повідомив, що необхідно заплатити за водокористування, оскільки в іншому випадку буде припинено водопостачання. Тоді він звернувся до поліції, розцінивши це як вимагання неправомірної вигоди. Потім під час спілкування з ОСОБА_7 , останній направив його до економіста ОСОБА_10 яка розрахувала йому суму оплати за водокористування в розмірі близько 11000-12000 грн. Він просив зменшити суму оплати, та ОСОБА_7 погодився на оплату в 10000 грн. В подальшому ОСОБА_7 скерував його до ОСОБА_10 і вказав, що всі питання щодо оплати за водопостачання необхідно вирішувати з нею, тому він 07.08.2017 передав останній грошові кошти в розмірі 10000 грн. за підключення до водопостачання, які поклав на робочий стіл ОСОБА_10 , ОСОБА_7 при цьому був відсутній.
З показань потерпілого неможливо зробити висновок поза розумним сумнівом, що ОСОБА_7 вимагав від нього для себе неправомірну вигоду. Тим більше, з показань потерпілого неможливо зробити висновок про отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди за таких обставин, коли гроші були передані бухгалтеру ОСОБА_27 .
Допитана судом першої та апеляційної інстанції свідок ОСОБА_10 показала, що працює на посаді начальника відділу економіки Скадовського управління водного господарств. На початку серпня 2017 року її викликав ОСОБА_7 , в кабінеті якого знаходився ОСОБА_9 , якому необхідно було допомогти оформити користування водою за відсутності дозволу на водокористування. На прохання ОСОБА_7 вона порахувала вартість води, яка буде використана для поливу земельної ділянки в період з травня по жовтень, сума, яку необхідно сплатити - близько 11000 грн. Оскільки ОСОБА_28 не мав необхідних документів, то ця сума мала бути передана фермерському господарству «Перлина Степу», землі якого розташовані поруч з земельною ділянкою, на якій працював потерпілий та з яким мала бути укладена угода на полив земельної ділянки ОСОБА_9 07.08.2017 до її робочого кабінету зайшов ОСОБА_29 , поклав гроші на робочий стіл та мовчки вийшов. Вона в цей час розмовляла по телефону та не змогла з'ясувати в ОСОБА_9 що це за гроші та для чого він їх поклав. Майже відразу до кабінету зайшли працівники поліції, які провели обшук та вилучили вказані грошові кошти та блокнот, в якому вона проводила розрахунки. Будь-яких розмов між нею та ОСОБА_7 з приводу необхідності передати ці кошти особисто ОСОБА_7 або на інші цілі, не було.
Свідок ОСОБА_21 суду повідомила, що вона працює в одному кабінеті з ОСОБА_10 , 07.08.2019 ОСОБА_9 прийшов до кабінету поклав ОСОБА_10 на стіл гроші та практично одразу вийшов. ОСОБА_10 в цей час розмовляла по телефону, з ОСОБА_9 , не спілкувалась та гроші не брала.
Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , які є працівниками Скадовського управління водного господарства показали, що у липні 2017 року було виявлено факт незаконного розтампування свердловини № 9 на території Олександрівської сільської ради ОСОБА_9 . ОСОБА_9 був направлений до відділу водокористування, де йому надали перелік необхідних документів для оформлення водокористування, однак ОСОБА_9 для оформлення водокористування необхідних документів не надав. ОСОБА_7 повідомив, що ОСОБА_9 можна допомогти шляхом оформлення документів через ФГ «Перлина степу», де працювала ОСОБА_10 .
Свідок ОСОБА_12 показав, що він є директором ФГ «Перлина степу», землі якого розташовані на території Радгоспненської сільської ради, с. Зелене Скадовського району. ОСОБА_10 періодично допомагає ФГ скласти звіт та надає консультативні послуги. З приводу оформлення поливу земельної ділянки ОСОБА_9 через його фермерське господарство йому нічого не відомо.
Свідок ОСОБА_22 суду показав, що ОСОБА_9 в травні 2017 року запропонував йому роботу охоронником на земельній ділянці, яку він орендував на території Олександрівської сільської ради, де останній вирощував сільськогосподарську продукцію. Він знайшов свердловину, яку розчистив та здійснював полив. Наприкінці серпня 2017 року працівники водного господарства заборонили водокористування, а у вересні працівники екологічної інспекції вилучили помпу, за допомогою якої здійснювався полив земельної ділянки.
Отже, показання вказаних свідків всупереч твердженням прокурора не підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину. Жоден з них не вказав на ОСОБА_7 як особу, яка вимагала від ОСОБА_9 неправомірну вимогу або отримала її.
Навпаки, з показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 вбачається, що ОСОБА_9 без відповідних документів використовував земельну ділянку для вирощування сільськогосподарських культур, незаконно розтампонував свердловину та незаконно, без сплати необхідних платежів використовував воду для поливу урожаю. А коли це порушення було виявлено, прагнув домогтись відновлення водокористування без укладення договору та за відсутності в нього необхідних документів.
З показань потерпілого, обвинуваченого та свідка ОСОБА_10 вбачається, що з метою недопущення загибелі врожаю, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_9 тимчасово вирішити проблему з водопостачанням шляхом підключення до свердловини ФГ «Перлина Степу», для чого направив до бухгалтера ОСОБА_10 для оформлення документів, здійснення розрахунків плати за водокористування та внесення необхідних платежів. Розраховану ОСОБА_10 суму коштів, ОСОБА_9 приніс ОСОБА_10 , поклавши на стіл, де вони й були вилучені працівниками поліції. При цьому, у ОСОБА_10 було вилучено блокнот з підрахунками оплати за водопостачання, що узгоджується з показаннями обвинуваченого та вказаного свідка, що передана сума коштів обговорювалась ОСОБА_9 з ОСОБА_10 як плата за водокористування.
Виходячи з наведеного, суд першої інстанції обґрунтовано дав критичну оцінку показанням потерпілого та належним чином оцінив показання вказаних вище свідків, якими не підтверджено факт вимагання та отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_9 неправомірної вигоди.
Є правильним і висновок суду першої інстанції про те, що не можуть бути належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, і письмові докази, зібрані у провадженні, зокрема результати НСРД, оскільки їх отримано з порушенням вимог кримінального процесуального закону та зафіксована ними інформація не доводить винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відомості до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за № 1217230000000329 внесено 21.07.2017 року на підставі заяви ОСОБА_9 від 20.07.2017 року про те, що посадові особи Скадовського управління водного господарства ОСОБА_14 та ОСОБА_13 за попередньою змовою між собою вимагають від нього хабара на вирішення питання про підписання договору з водокористування (том 3 а.п. 9, 1,2,8, 14).
Рапортом ст. о/у УЗЕ в Херсонській області доведено до відома старшого слідчого СУ ГУНП в Херсонській області ОСОБА_30 про те, що в ході супроводження кримінального провадження № 1217230000000329 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України встановлено, що посадові особи Скадовського управління водного господарства вимагають неправомірну вигоду від ОСОБА_9 за вирішення питання про укладення договору оренди свердловини. В ході перевірки встановлено, що головний інженер ОСОБА_14 за попередньою змовою з начальником відділу ОСОБА_13 готуються отримати неправомірну вигоду через посередників з числа невстановлених осіб, що потребує проведенню НСРД (том 3 а.п. 14).
Клопотання про дозвіл на проведення НСРД-аудіо та відео контролю особи ОСОБА_9 та спеціального слідчого експерименту подавалось слідчим в рамках порушеного кримінального провадження за фактом вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_14 та ОСОБА_13 від ОСОБА_9 за підписання договору водокористування (том 4 а.п. 3-5, 28), тому використання результатів такого контролю (том 4 а.п. 9-10, 13-16, 17-21, 22-25) у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 є незаконним.
Крім того, з протоколів за результатами НСРД (том 4 а.п. 9-10, 13-16, 17-21, 22-25) вбачається, що жодних розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з приводу вимагання ОСОБА_7 або отримання неправомірної вигоди зафіксовано не було, тому ці докази не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину. Цими протоколами зафіксовано, що з потерпілим обговорюються варіанти саме оплати підприємству за воду, яку він споживає для поливу (укладання напряму договору на водопостачання, якщо останній надасть документи на використання землі, або якщо документів немає, то користування водою через іншого водокористувача), а не вимагання неправомірної вигоди за невідключення останнього від свердловини.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, від самого початку досудового розслідування матеріали кримінального провадження не містили доказів того, що ОСОБА_7 вимагав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду. Потерпілий звернувся до правоохоронного органу з заяву про вимагання в цього неправомірної вигоди іншим особами . З зафіксованих в результаті НСРД розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вбачається, що ОСОБА_7 пропонував ОСОБА_9 укласти офіційний договір на водокористування, потерпілому необхідно лише привезти документи на користування земельною ділянкою, але потерпілий цього не робить, при цьому пропонує заплатити вдвічі більше. Обвинувачений не погоджується на пропозицію неправомірної вигоди, а наполягає на офіційній сплаті за використану воду, для чого пропонує офіційну оплату через іншого водокористувача. Потерпілий не має зацікавленості в офіційному водокористуванні. На наступних зустрічах, будучи проконсультованим працівниками поліції, він намагається будь-яким чином змінити розраховану суму, таким чином продовжує дії по провокуванню злочину. Під час передачі коштів ОСОБА_10 , потерпілий не виявляє зацікавленості дізнатись скільки буде сплачено податків та яка буде остаточна сума, він перераховує кошти, кладе їх на стіл ОСОБА_10 (яка в цей час розмовляє по телефону та не може йому відповісти) і відразу виходить.
В даному випадку дії потерпілого ОСОБА_9 мали провокативний характер, оскільки він прямо підбурював ОСОБА_7 до вчинення злочину.
Обґрунтовуючи свої висновки у цій частині, суд першої інстанції послався, крім іншого, на прецедентну практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи; підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений; у випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими.
З цими висновками, погоджується й колегія суддів.
З протоколу обшуку від 07.08.2017 року (том 3 а.п. 16-22) вбачається, що в приміщенні Скадовського управління водного господарства в кабінеті на столі ОСОБА_10 виявлено гроші в сумі 10 000 грн. на запитання про походження цих коштів, ОСОБА_10 пояснила, що вказані кошти є платою за користування водою. Свідок ОСОБА_15 , пояснила, що є поширеною практика сприяння начальниками районних відділів водного господарства отримання фізичними та юридичними особами можливості здійснювати полив земельної ділянки через ліміти інших водокористувачів.
Отже, результати обшуку жодним чином не викривають ОСОБА_7 у вчиненні злочину, тому й показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , залучених в якості понятих при проведенні вказаної процесуальної дії не є належними доказами його винуватості.
Решта поданих прокурором та досліджених судом доказів, зокрема документи, що стосуються посади ОСОБА_7 , протокол огляду земельної ділянки, на якій ОСОБА_9 здійснювався незаконний забір води (том 3 а.п. 50-54), протокол огляду грошових коштів від 07.08.2017 року, вручених ОСОБА_9 для передачі в якості неправомірної вигоди (том 3 а.п. 37-49), висновок судово-технічної експертизи документів №454-ПТ від 20.09.2017, відповідно до якої надані на експертизу 50 банкнот номіналом 200 грн., вилучені 07.08.2017 під час проведення обшуку в приміщенні управління Скадовського водного господарства, відповідають банкнотам Національного банку України номіналом 200 грн., що знаходяться в офіційному обігу (т.3 а.к.п.98-104) самі по собі, за відсутності інших належних доказів не є достатніми доказами для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину.
За таких обставин, оцінивши кожний доказ у кримінальному провадженні згідно з вимогами ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдав його за цією нормою, зазначивши у резолютивній частині вироку рішення про визнання його невинуватим у пред'явленому обвинуваченні та виправдання за відповідною статтею кримінального закону із вказівкою на підстави виправдання.
Істотних порушень КПК, які б стали підставою для зміни або скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.
Таким чином, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.
Керуючись ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора у провадженні Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 06.12.2019 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, безпосередньо до Верховного Суду.
Судді: три підписи