вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
"30" червня 2020 р. Справа№ 910/13225/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Разіної Т.І.
суддів: Іоннікової І.А.
Тарасенко К.В.
Секретар судового засідання: Огірко А.О.
За участю представників учасників процесу:
від позивача: адвокат Вознюк Є.В. - за довіреністю № 233 від 29.05.2020;
від відповідача: представник Максименко А.П. - за наказом № 3-ОД від 22.01.2020.
Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" на рішення Господарського суду міста Києва 17.01.2020 у справі № 910/13225/19 (суддя Підченко Ю.О., м. Київ, повний текст рішення складено 22.01.2020)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз", м. Харків
до Антимонопольного комітету України, м. Київ
про визнання недійсним та скасування рішення
За результатами розгляду апеляційної скарги, Північний апеляційний господарський суд,-
Короткий зміст позовних вимог
23.09.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" (надалі - ТОВ "Харківрегіонгаз"/позивач/скаржник), звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач/Комітет) про визнання недійсним та скасування Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 51-р/тк у справі № 1/02-99-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - Рішення № 51-р/тк/спірне рішення), а також про зупинення виконання спірного рішення на час розгляду цієї справи.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на те, що спірне рішення є незаконним, необґрунтованим та прийнятим без врахування вагомих зауважень ТОВ "Харківрегіонгаз", а тому підлягає скасуванню, зокрема з огляду на те, що при формуванні ціни на скраплений газ, що реалізується з боку ТОВ "Харківрегіонгаз" населенню у балонах, не було допущено порушень законодавства про ціноутворення, при цьому ціна визначалась з урахуванням власних економічних інтересів та з метою отримання прибутку, що відповідає меті господарської діяльності ТОВ "Харківрегіонгаз".
Також позивач вказує, що згідно спірного рішення підставою для порушення провадження по справі № 1/02-99-16 стали висновки позапланової перевірки, проведеної за наказом голови територіального відділення Комітету від 15.09.2015, на підставі відповідного подання від 13.10.2016 року, а не на підставі заяви споживача.
Окрім того, на переконання позивача, спірне рішення не містить фактичних даних про обсяги та вартість понесених ним експлуатаційних витрат (за всіма статтями витрат) під час реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення протягом вересня - грудня 2015 року та 2016 - 2018 років, а також принципів порядку та підходу до формування витрат, якими воно повинно керуватися під час віднесення витрат до виду діяльності з реалізації скрапленого газу, за відсутності яких, на думку позивача, висновок про завищення вартості реалізації скрапленого газу є необґрунтованим та безпідставним. Поряд із тим позивач вказує на неправомірне визначення Комітетом суми штрафу.
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття
Рішенням Господарського суду міста Києва 17.01.2020 у справі № 910/13225/19 (суддя Підченко Ю.О., м. Київ, повний текст рішення складено 22.01.2020) у задоволенні позову відмовлено повністю.
Судове рішення прийнято з посиланням на ст.ст. 1, 3-4, 7 Закону України «Про антимонопольний комітет України», ст.ст. 3, 12, 30, 35-36, 40-41, 48, 50, 52, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та мотивоване тим, що доводи позивача про не дослідження Комітетом всіх експлуатаційних витрат, які могли бути включеними до вартості скрапленого газу, що свідчить про однобічний розгляд справи № 1/02-99-16 є необґрунтованими, оскільки у розумінні приписів ст.ст. 35, 40, 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», доказами, що мали значення для справи було встановлення факту неправомірного завищення експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" та включення експлуатаційних втрат, не пов'язаних з реалізацією скрапленого газу для побутових потреб населення, що призвело до порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем.
Таким чином, спірне рішення Комітету прийняте відповідно до вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України № 5 від 19.04.1994, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України за № 90299 від 06.05.1994 у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи, як наслідок відсутні підстави для визнання недійсним або скасування Рішення передбачені ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Крім того, оскарження рішення Комітету в судовому порядку передбачає автоматичне зупинення його виконання час розгляду справи в суді, а тому у вимоги позивача про зупинення виконання Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 51-р/тк у справі № 1/02-99-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" є безпідставними.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погодившись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позов.
Апеляційна скарга обґрунтована порушенням норм матеріального та процесуального права.
У апеляційній скарзі скаржник зазначає, зокрема, що протиправна поведінка ТОВ "Харківрегіонгаз" щодо порушення вимог закону при встановленні державної регульованої ціни на газ скраплений для побутових потреб населення за період з 2015 року по 2018 рік Антимонопольним комітетом не доведена.
Встановлення вартості газу скрапленого за методом розподілу витрат, яким користується позивач не визначено на законодавчому рівні як порушення конкурентного законодавства та зловживання монопольним становищем.
При цьому, недоведеним є факт зловживанням ТОВ "Харківрегіонгаз" монопольним становищем на ринку внаслідок установленого порядку формування вартості газу в балонах для населення при обраному методі розподілу витрат, оскільки відповідач будь-якими доказами не підтвердив, що за умови існування значної конкуренції на ринку надавачі послуг з реалізації балонного газу для побутових потреб населення обов'язково оберуть інший спосіб встановлення вартості газу при пар алейному веденні іншої попутної господарської діяльності.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що 10.02.2020 скаржником направлено ідентичну за змістом апеляційну скаргу на рішення Господарського суду міста Києва 17.01.2020 у справі № 910/13225/19 через Господарський суд міста Києва, яка має один і той же вихідний номер.
Так, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду зазначає, що чинним Господарським процесуальним кодексом України не передбачено розгляд двох ідентичних апеляційних скарг, які були подані одним і тим же учасником судового процесу на один і той же процесуальний документ, в даному випадку на рішення Господарського суду міста Києва 17.01.2020 у справі № 910/13225/19.
22.06.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" надійшла заява № 245 від 17.06.2020, відповідно до якої скаржник просить вважати та розглядати апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз", направлені до Північного апеляційного господарського суду та через Господарський суд міста Києва як одну апеляційну скаргу.
З урахуванням вищевикладених обставин та заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" № 245 від 17.06.2020, суд апеляційної інстанції не приймає до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" на рішення Господарського суду міста Києва 17.01.2020 у справі № 910/13225/19, яка була надіслана через місцевий господарський суд, оскільки вказана апеляційна скарга є ідентична за своїм змістом та суттю апеляційній скарзі, що вже була прийнята до розгляду Північним апеляційним господарським судом.
Узагальнені доводи та заперечення учасників справи
25.02.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Антимонопольного комітету України надійшов відзив № 300-20.3/02-2759 від 21.02.2020 на апеляційну скаргу, згідно з яким відповідач просить залишити апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва 17.01.2020 у справі № 910/13225/19 - без змін.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, зокрема, що дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" при формуванні ціни на скраплений газ, що реалізується населенню законодавства про ціноутворення, не свідчить на не означає дотримання законодавства про захист економічної конкуренції.
Також, завищення ціни реалізації ТОВ "Харківрегіонгаз" скрапленого газу для потреб населення Харківської області мало місце не внаслідок вартості придбання скрапленого газу, а внаслідок завищення експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" та включення експлуатаційних витрат не пов'язаних з реалізацією скрапленого газу для побутових потреб населення.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями 12.02.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Разіної Т.І., суддів: Іоннікової І.А., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2020 у справі № 910/13225/19 відкрито апеляційне провадження у даній справі; розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" на рішення Господарського суду міста Києва 17.01.2020 у справі № 910/13225/19 призначено на 03.03.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2020 оголошено перерву у справі № 910/13225/19 до 31.03.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.03.2020 у справі № 910/13225/19 повідомлено учасників справи, що судове засідання з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" на рішення Господарського суду міста Києва 17.01.2020 у справі № 910/13225/19 не відбудеться 31.03.2020; про дату та час судового засідання за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" на рішення Господарського суду міста Києва 17.01.2020 у справі № 910/13225/19 учасники справи будуть повідомлені додатково ухвалою суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.05.2020 у справі № 910/13225/19 призначено до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" на рішення Господарського суду міста Києва 17.01.2020 у справі № 910/13225/19 на 02.06.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.06.2020 у справі № 910/13225/19 відмовлено у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" про виклик в судове засідання судового експерта.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.06.2020 у справі № 910/13225/19 оголошено перерву у даній справі до 30.06.2020.
Явка представників сторін
У судове засідання, призначене на 30.06.2020 з'явилися представники Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" та Антимонопольного комітету України.
30.06.2020 представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" підтримав вимоги апеляційної скарги з підстав викладених у ній та просив її задовольнити, а рішення Господарського суду міста Києва 17.01.2020 у справі № 910/13225/19 - скасувати.
Представник Антимонопольного комітету України в судовому засіданні 30.06.2020 заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу та просив апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
Як вбачається з матеріалів справи, в ході здійснення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "Харківрегіонгаз" в частині надання послуг із реалізації скрапленого газу, проведеної відповідно до наказу голови Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі також - Відділення, ХОТВ УМКУ) від 15.09.2015 № 24 та дослідження ринків скрапленого газу в межах Харківської області, на підставі подання першого відділу досліджень та розслідувань від 13.10.2016 № 352, за ознаками вчинення ТОВ "Харківрегіонгаз" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 1 ст. 13, п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку скрапленого газу, розпорядженням Відділення від 13.10.2016 № 132-рп/к розпочато розгляд справи № 1/02-99-16 (надалі - Справа).
Під час розгляду Справи № 1/02-99-16 головою Відділенням надсилались вимоги та вчинялись інші дії, направлені на збирання та аналіз доказів, з'ясування дійсних обставин справи. За результатами збирання та аналізу доказів у Справі, Відділенням складено подання з попередніми висновками про те, що ТОВ "Харківрегіонгаз" за результатами діяльності в період вересня-грудня 2015 року, 2016-2018 років займаючи монопольне (домінуюче) становище ринку послуг з реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) в межах не газифікованих населених пунктів Харківської області, допустило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що полягає у включенні завищених експлуатаційних витрат до ціни реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) протягом вищевказаного періоду, тому має сплатити штраф, максимальний розмір якого враховуючи чистий дохід від реалізації продукції ТОВ "Харківрегіонгаз" за 2018 рік складає 24 371 тис. грн.
Так, 17 липня 2019 року Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України провела засідання по справі та розглянула її по суті, прийнявши рішення № 51-р/тк, у відповідності до якого Комітет прийшов до висновку, що доказами, зібраними у справі доведено, а зауваженнями й запереченнями ТОВ "Харківрегіонгаз" не спростувало висновок про те, що останнє, займаючи протягом вересня - грудня 2015 року, 2016 - 2018 років монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг із реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) у межах не газифікованих пунктів Харківської області із часткою 100%, своїми діями, які полягають у включенні завищених експлуатаційних витрат до ціни реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах), що реалізувався населенню Харківської області протягом грудня 2015 року, 2016 - 2018 років, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ч. 2 ст. 13 та п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції". За вказане порушення накладено на ТОВ "Харківрегіонгаз" штраф у розмірі 3 000 000 грн.
Як зазначалося вище, позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим, прийнятим без врахування вагомих зауважень ТОВ "Харківрегіонгаз", а тому підлягає скасуванню, зокрема з огляду на те, що при формуванні ціни на скраплений газ, що реалізується населенню у балонах, позивачем не було допущено порушень законодавства про ціноутворення, ціна визначалась з урахуванням власних економічних інтересів та з метою отримання прибутку, що відповідає меті господарської діяльності ТОВ "Харківрегіонгаз".
Крім того, позивач стверджує, що згідно оскаржуваного рішення підставою для порушення провадження по справі № 1/02-99-16 стали висновки позапланової перевірки, проведеної за наказом голови територіального Відділення від 15.09.2015 та подання відділу досліджень та розслідувань від 13.10.2016 року, а не заява споживача.
Також, позивач вказує на те, що спірне рішення не містить фактичних даних про обсяги та вартість понесених ним експлуатаційних витрат (за всіма статтями витрат) під час реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення протягом вересня - грудня 2015 року та 2016 - 2018 років, а також принципів порядку та підходу до формування витрат, якими воно повинно керуватися під час віднесення витрат до виду діяльності з реалізації скрапленого газу, за відсутності яких, на думку позивача, висновок про завищення вартості реалізації скрапленого газу є необґрунтованим та безпідставним.
Разом з тим, позивач вказує на неправомірне визначення Комітетом суми штрафу.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи
Згідно із ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду, розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини даної господарської справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню чи зміні, виходячи з наступних підстав.
Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (надалі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.
Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.
Частиною 1 статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
У відповідності до приписів статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Положеннями статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Статтею 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", " Про державну допомогу суб'єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів (ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
За змістом статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.
Відповідно до положень ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу.
Приписами статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість, встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: пояснення сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
У відповідності до ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатом розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають відповідне рішення.
Пунктом 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, передбачено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.
Таким чином, органи Комітету приймають рішення у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на підставі чинного законодавства, за результатом дослідження обставин та оцінки доказів, що мають значення для справи.
Згідно з ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
У відповідності до ч.ч. 1-3 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.
Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.
Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.
Як зазначалося вище, 17.07.2019 Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України провела засідання по справі та розглянула її по суті, прийнявши рішення № 51-р/тк, у відповідності до якого Комітет прийшов до висновку, що доказами, зібраними у справі доведено, а зауваженнями й запереченнями ТОВ "Харківрегіонгаз" не спростувало висновок про те, що останнє, займаючи протягом вересня - грудня 2015 року, 2016 - 2018 років монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг із реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) у межах не газифікованих пунктів Харківської області із часткою 100%, своїми діями, які полягають у включенні завищених експлуатаційних витрат до ціни реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах), що реалізувався населенню Харківської області протягом грудня 2015 року, 2016 - 2018 років, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ч. 2 ст. 13 та п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції". За вказане порушення накладено на ТОВ "Харківрегіонгаз" штраф у розмірі 3 000 000 грн.
Щодо доводів позивача про те, що при формуванні ціни на скраплений газ, що реалізується населенню у балонах, не було допущено порушень законодавства про ціноутворення, ціна визначалась з урахуванням власних економічних інтересів та з метою отримання прибутку, що відповідає меті господарської діяльності ТОВ "Харківрегіонгаз", слід зазначити наступне.
Закон України "Про захист економічної конкуренції" не покладає на Антимонопольний комітет України та його органи здійснення контролю за ціноутворенням у сфері застосування вільних цін і тарифів.
У відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлення, зокрема, таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, кваліфікується як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку.
Отже, господарським судом у вирішенні спорів слід мати на увазі, що зазначені органи можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції і у встановленні та застосуванні вільних цін і тарифів.
При цьому, саме по собі дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства у сфері ціноутворення не означає відсутності в діях такого суб'єкта господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, або застосування різних цін до рівнозначних угод без об'єктивно виправданих на те причин.
Отже, дотримання позивачем при формуванні ціни на скраплений газ, що реалізовувався населенню законодавства про ціноутворення, не свідчить та не означає дотримання законодавства про захист економічної конкуренції.
Щодо доводів позивача з приводу того, що від споживачів, які придбавали в балонах жодного разу не надходило скарг або нарікань щодо необґрунтованого завищення ціни на вказаний товар, Комітетом протилежне не доведено та при цьому підставою для порушення провадження у справі № 1/02-99-16 стали висновки позапланової перевірки, а не відповідна заява споживача, слід зазначити наступне.
Як зазначалося вище, приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" одним із основних завдань Комітету є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
З цією метою Комітет наділений повноваженнями перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративного-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною 1 статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції", органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за, зокрема:
- заявами суб'єктів господарювання, громадян, об'єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції;
- власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.
Таким чином, Комітет в своїй діяльності при здійсненні державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції керується, зокрема, пріоритетом прав споживачів та має право розпочинати розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не тільки виключно за заявами про порушення, а і за власною ініціативою.
Стосовно твердження позивача про те, що спірне рішення не містить фактичних даних про обсяги та вартість понесених ним експлуатаційних витрат (за всіма статтями витрат) під час реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення протягом вересня - грудня 2015 року та 2016 -2018 років, а також принципів порядку та підходу до формування витрат, якими воно повинно керуватися під час віднесення витрат до виду діяльності з реалізації скрапленого газу, за відсутності яких, висновок про завищення вартості реалізації скрапленого газу є необґрунтованим та безпідставним з огляду на наступне.
Як зазначає позивач, фактично Комітетом при дослідженні та розгляді справи не встановлені всі витрати, понесені позивачем під час реалізації скрапленого газу у балонах, зокрема пов'язані з підвищенням мінімальної заробітної плати, рівня інфляції, що впливає на вартість витратних матеріалів, запчастин тощо. Так, за розрахунками позивача, якщо б ТОВ "Харківрегіонгаз" включило б до планової ціни скрапленого газу в балонах, всі експлуатаційні витрати від цього виду діяльності, ціни на скраплений газ у балонах для побутових потреб були б значно більшими, ніж затверджені відповідними наказами, а саме:
- наказом ТОВ "Харківрегіонгаз" від 02.11.2015 № 167 встановлена ціна - 276 грн за балон дорівнювала б ціні 317,96 грн;
- наказом ТОВ "Харківрегіонгаз" від 04.06.2018 № 68 встановлена ціна - 348 грн за балон дорівнювала б ціні 582,05 грн.
Разом з тим, Комітет при здійсненні дослідження не мав на меті встановлення всіх експлуатаційних витрат, які могли б бути включеними до вартості скрапленого газу.
Комітетом встановлено, що ТОВ "Харківрегіонгаз" до експлуатаційних витрат віднесені завищені витрати та витрати не пов'язані з фактичною собівартістю скрапленого газу для побутових потреб, а саме у ціну розраховану відповідно до наказу від 02.11.2015 № 167 включені:
- витрати за договором оренди основних засобів від 01.12.2014 № 561, з ТОВ "Альянс". Згідно з предметом цього договору ТОВ "Альянс" передає, а ТОВ "Харківрегіонгаз"" приймає в строкове платне користування такі об'єкти: АГЗП за адресою: м. Харків, вул. 12 Квітня, 1-А, загальною площею 46 м2 (площа приміщення операторської 6,7 м2, модульний блок АГЗС 39 м2); EKKA MINI-500.01 АЗС 1; модем ИКС- М2. Витрати за цим договором стосуються оренди основних засобів для АГЗП та не можуть бути враховані при розрахунку планових витрат на скраплений газ для побутових потреб (у балонах), що реалізується ТОВ "Харківрегіонгаз" населенню Харківської області;
- витрати скрапленого газу на технологічні потреби. За інформацією ТОВ "Харківрегіонгаз", зазначені витрати включають в себе втрати скрапленого газу, які виникають під час проведення технологічних операцій зливу, наливу скрапленого газу, роботи технологічного обладнання, проведення технологічних ремонтів обладнання. Відповідно до інформації щодо руху скрапленого газу для побутових потреб населення, який знаходився на балансі та поза балансом ТОВ "Харківрегіонгаз", втрати газу відсутні;
- витрати скрапленого газу для власних потреб (заправка авто "кліть") по Харківському управлінню ТОВ "Харківрегіонгаз" протягом січня - листопада 2015 року становлять 681 364,88 грн (без ПДВ). ТОВ "Харківрегіонгаз" було надано розрахунки витрат скрапленого газу для власних потреб (заправка авто "кліть"), а саме: роздруківки за субрахунком 203 "Паливо" (нафтопродукти, тверде паливо, мастильні матеріали) (без ПДВ) за період січня - листопада 2015 року. На субрахунку 203 "Паливо" (нафтопродукти, тверде паливо, мастильні матеріали) обліковуються наявність та рух палива, що придбається чи виготовляється для технологічних потреб виробництва, експлуатації транспортних засобів, а також для вироблення енергії та опалення будівель. Тут також обліковуються оплачені талони на нафтопродукти й газ. Відповідно до субрахунків 203 "Паливо" (нафтопродукти, тверде паливо, мастильні матеріали) витрати скрапленого газу для власних потреб (заправка авто "кліть") за період січня - листопада 2015 року становлять 493 894,18 грн (без ПДВ), а не 681 364,88 грн (без ПДВ), як визначено експлуатаційними витратами, що призвело до необґрунтованого включення різниці (187 470,7 грн (без ПДВ) до вартості одного балона скрапленого газу для побутових потреб споживачів негазифікованих населених пунктів Харківської області;
- витрати на банківські послуги по Харківському управлінню ТОВ "Харківрегіонгаз". До зазначених витрат відповідачем необґрунтовано включено послуги з інкасації та розрахунково-касового обслуговування, які надає ПАТ "Державний ощадний банк України" в межах Чернігівської та Сумської областей. Відповідно до додатка № 1 до Договору на інкасацію готівкових коштів від 29.09.2014 № 59, укладеного між ТОВ "Харківрегіонгаз" та ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії Сумського обласного управління, яким визначені такі адреси місць інкасації: ГНС Суми (адреса: Сумська обл., м. Суми, вул. Тополянська, 20), ГНП Путивіль (адреса: Сумська обл., м. Путивіль, вул. Радянська, 3),ГНП Шостка (адреса: Сумська обл., Шосткинський р-н, смт Вороніж, вул. Адаменко, 8), ПСБ Ромни (адреса: Сумська обл., м. Ромни, вул. Тельмана, 16а), ПОБ Конотоп (адреса: Сумська обл., м. Конотоп, вул. Батуринська, 64);
- інші витрати (% овердрафт, штрафи, ПДВ, не віднесений до податкового кредиту, податки, збори та інші платежі (крім ПДВ та податку на прибуток) по ТОВ "Харківрегіонгаз". ТОВ "Харківрегіонгаз" надано копію витягу з акта Основ'янської об'єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління Міндоходів у Харківській області від 19.06.2015 № 2085/20-38-22-01-04/36224035 про результати планової виїзної перевірки ТОВ "Харківрегіонгаз" з питань дотримання вимог податкового законодавства та іншого законодавства за період з 01.01.2012 по 31.12.2014, валютного законодавства за період з 01.01.2012 по 31.12.2014, згідно з яким штрафні санкції враховано до п. 5.16 фактичних експлуатаційних витрат ("інші операційні витрати"), пов'язаних із реалізацією спеціалізованого скрапленого газу для побутових потреб населення Харківської області ТОВ "Харківрегіонгаз" за січень - листопад 2015 року. Також ТОВ "Харківрегіонгаз" надало бухгалтерську довідку від 30.06.2015 № 00000030 щодо внесення ПДВ та податку на прибуток до складу інших витрат операційної діяльності та копію рішення щодо погодження застосування процедури податкового компромісу Основ'янської ОДПІ м. Харкова ГУ Міндоходів у Харківській області від 23.06.2015 № 13052/10/20/20-38-22-05-06, згідно із заяв" від 15.04.2015, якою передбачено суми податку на додану вартість у розмірі 893447,60 грн та податку на прибуток у розмірі 877438,35 грн, які підлягають сплаті до Державного бюджету в строки та порядку, визначені чинним законодавствам. При відображенні результатів перевірки в бухгалтерському обліку та фінансовій звітності застосовується П(С)БО 16 "Витрати", П(С)БО 11 "Зобов'язання" та П(С)БО 6 "Виправлення помилок і зміни у фінансових звітах". Суми донарахувань податків та зборів, що належать до складу витрат підприємства, повинні належати до того періоду, в якому був отриманий дохід, для отримання якого власне вони й були понесені. Штрафи та пеня є іншими операційними витратами та належать до того періоду, в якому вони були визнані (з точки зору податкового законодавства - узгоджені). При донарахуванні за результатами перевірки сум податку минулого періоду дебетується рахунок 44 "Нерозподілені прибутки (непокриті збитки) ", тобто визначені витрати не належать до фінансового результату, не відображаються у його Звіті про фінансові результати, тому що вони не є витратами звітного періоду;
- витрати з відшкодування ПАТ "ХАРКІВГАЗ" податку на землю по ТОВ "Харківрегіонгаз" протягом січня - листопада 2015 року, включені до експлуатаційних витрат становлять 86 938,75 грн (без ПДВ). У той же час, з аналізу інформації, отриманої органами Комітету, витрати з відшкодування ПАТ "ХАРКІВГАЗ" податку на землю, пов'язані з реалізацією спеціалізованого скрапленого газу для побутових потреб населення за січень - листопад 2015 року, з урахуванням питомої ваги реалізації скрапленого газу, що реалізується для побутових потреб населенню в балонах місткістю 50 л (21 кг), до загального обсягу реалізації скрапленого газу становлять 50 407,74 грн. Таким чином, завищення розміру відшкодування ПАТ "ХАРКІВГАЗ" податку на землю становить 36 531,01 грн, що призвело у свою чергу, до завищення вартості одного балона скрапленого газу для побутових потреб споживачів негазифікованих населених пунктів Харківської області.
Крім того, твердження позивача про недослідження Комітетом всіх експлуатаційних витрат, які могли бути включеними до вартості скрапленого газу, що свідчить про однобічний розгляд справи № 1/02-99-16, є необґрунтованими, оскільки у розумінні приписів ст. ст. 35, 40, 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами, що мали значення для Справи було встановлення факту неправомірного завищення експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" та включення експлуатаційних витрат, не пов'язаних з реалізацією скрапленого газу для побутових потреб населення, що призвело до порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем.
Також, матеріали справи містять висновок експертного економічного дослідження № 8/6ЕД-19 від 24.10.2019, який було проведено Харківським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України на замовлення позивача.
На вирішення даного експертного дослідження були поставлені наступні запитання:
1. Чи підтверджується документально розрахунок понесених експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" на об'єктах ГНО та ГНП за період з 03.01.2015 року по 01.11.2015 року, під час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни одного балону, що реалізується населенню в Харківській області для їх побутових потреб в розмірі 317,96 гри, проведений ТОВ "Харківрегіонгаз" у листі "Інформація про фактично понесені експлуатаційні витрати ТОВ "Харківрегіонгаз" на об'єктах ГНС та ГНП. під час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни балону у 2015, 2016. 2017, 2018 роках"?
2. Чи підтверджується документально розрахунок понесених експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" на об'єктах ГНС та ГНП за період з 01.01.2018 року по 01.04.2018 року, під час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни одного балону, що реалізується населенню в Харківській області для їх побутових потреб в розмірі 582,05 гри. проведений ТОВ "Харківрегіонгаз" у листі "Інформація про фактично понесені експлуатаційні виграти ТОВ "Харківрегіонгаз" на об'єктах ГНС та ГНП, під час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни балону у 2015, 2016, 2017, 2018 роках"?
3. Чи підтверджується документально розрахунок понесених експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" на об'єктах ГНС та ГНП за період з 01.01,2016 року по 31.12.2016 року та за період з 01.01.2017 по 31.12.2017 року, під час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни одного балону окремо, що реалізується населенню в Харківській області для їх побутових потреб, проведений ТОВ "Харківрегіонгаз" у листі "Інформація про фактично понесені експлуатаційні витрати ТОВ "Харківрегіонгаз" на об'єктах ГНС та ГНП, лід час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни балону у 2015, 2016, 2017, 2018 роках"?
За результатами проведення дослідження, експертом були зроблені наступні висновки:
- розрахунок понесених експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" на об'єктах ГНС та ГНИ за період з 01.01.2015 по 01,11.2015, під час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни одного балону, що реалізується населенню в Харківській області для їх побутових потреб, проведений ТОВ "Харківрегіонгаз" у листі "Інформація про фактично понесені експлуатаційні витрати ТОВ "Харківрегіонгаз" на об'єктах ГНС та ГНП, під час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни балону у 2015, 2016, 2017, 2018 роках" підтверджується в розмірі 328,15 грн;
- розрахунок понесених експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" на об'єктах ГНС та ГНП за період з 01.01.2018 по 01.04.2018, під час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни одного балону, що реалізується населенню в Харківській області для їх побутових потреб. проведений ТОВ "Харківрегіонгаз" у листі "Інформація про фактично понесені експлуатаційні витрати TOB "Харківрегіонгаз" на об'єктах ГНС та ГНП, під час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни балону у 2015, 2016, 2017, 2018 роках" підтверджується в розмірі 578,39 грн (Докладно у Додатку № 4 Висновку експертного-економічного дослідження);
- розрахунок понесених експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" на об'єктах ГНС та ГНП за період з 01.01.2016 року по 31.12.2016 та за період з 01.01.2017 по 31.12.2017, під час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни одного балону окремо, що реалізується населенню в Харківській області для їх побутових потреб, проведений ТОВ "Харківрегіонгаз" у листі "Інформація про фактично понесені експлуатаційні витрати ГОВ "Харківрегіонгаз" на об'єктах ГНС та ГНП, під час реалізації скрапленого газу придбаного на спеціалізованих аукціонах для побутових потреб населення Харківської області та розрахунок ціни балону у 2015, 2016, 2017, 2018 роках" підтверджується в розмірах наведених у Додатку № 3 Висновку експертного-економічного дослідження.
Отже, вищезазначене експертне дослідження стосується документального підтвердження здійсненого розрахунку експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" на об'єктах ГНС та ГНП під час реалізації скрапленого газу для побутових потреб населенню Харківської області.
Експертним дослідженням підтверджується розрахунок ТОВ "Харківрегіонгаз" по кожній із статей витрат із зазначенням відповідних рахунків і субрахунків та підстави, виходячи із бухгалтерського обліку їх включення до експлуатаційних витрат, зокрема "Заробітна плата", "Електроенергія", "Охорона", "Пожежна безпека", "ТО та ремонт та інші послуги", "Комунальні послуги" тощо.
Разом з тим, із вказаного висновку експертного економічного дослідження № 8/6ЕД-19 від 24.10.2019 вбачається, що наведені у дослідженні розрахунки здійснені виключно на підставі інформації ТОВ "Харківрегіонгаз", включають витрати, які можуть відповідно до правил введення бухгалтерського обліку, бути включені до експлуатаційних витрат, не підтверджують, що зазначені експлуатаційні витрати понесені виключно з діяльністю, пов'язаною з реалізацією скрапленого газу для побутових потреб населенню та не спростовують висновки Комітету щодо включення експлуатаційних витрат, не пов'язаних з реалізацією скрапленого газу для побутових потреб населення.
З урахуванням вищевикладеного, експертне економічне дослідження, за результатом якого було складено висновок № 8/6ЕД-19 від 24.10.2019 не стосується предмету доказування у даній справі, оскільки предметом розгляду у зазначеній справі було не встановлення всіх експлуатаційних витрат, які могли б бути включеними позивачем до вартості скрапленого газу, а також не спростовує висновків Комітету про завищення експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз", зокрема шляхом включення експлуатаційних витрат, не пов'язаних з реалізацією скрапленого газу для побутових потреб населення.
Таким чином, Комітет дійшов обґрунтованого висновку про те, що завищення ціни реалізації ТОВ "Харківрегіонгаз" скрапленого газу для потреб населення Харківської області мало місце не внаслідок вартості придбання скрапленого газу, а внаслідок завищення експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" та включення експлуатаційних витрат не пов'язаних з реалізацією скрапленого газу для побутових потреб населення.
Щодо твердження позивача про те, що Комітетом не встановлено наявність негативних наслідків порушення ТОВ "Харківрегіонгаз" законодавства про захист економічної конкуренції, слід зазначити наступне.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання, як зловживання монопольним (домінуючим) становищем відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не обов'язкове настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їхніх прав чи інтересів, а достатньо встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями такого суб'єкта господарювання.
Також, доводи позивача про неправомірне визначення Комітетом суми штрафу є необґрунтованими з огляду на таке.
Як зазначалося вище, згідно з п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, зловживання монопольним (домінуючим) становищем.
Згідно з ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, передбачене пунктом 2 статті 50 цього Закону, на суб'єкта господарювання може бути накладено штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, який передував року, в якому накладається штраф.
Так, при визначенні розміру штрафу Комітетом застосовані положення Рекомендаційних роз'яснень 09.08.2016 № 39-рр "Щодо застосування положень частин другої, п'ятої та шостої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", частин першої та другої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (надалі - Рекомендаційні роз'яснення), які визначають підходи Антимонопольного комітету України, які рекомендується застосовувати його органам при визначенні розміру штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції з метою забезпечення правової визначеності та передбачуваності застосування положень зазначених Законів.
Рекомендаційні роз'яснення не є нормативним актом і не підлягають обов'язковому застосуванню. Оскільки Рекомендаційні роз'яснення узагальнюють практику Комітету з накладення штрафів, Комітет як колегіальний орган за власною ініціативою враховує їх зміст для забезпечення однаковості, недискримінаційності та пропорційності накладення штрафів за аналогічні порушення.
Рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу приймаються виключно органами Комітету відповідно до статті 52 вищезазначеного Закону. При цьому вживаючи формулювання "до десяти відсотків", Закон залишає визначення точного розміру штрафу за органами Комітету залежно від обставин кожної конкретної справи; такі повноваження за своєю природою належать до дискреційних, які реалізуються органами Комітету з певною свободою розсуду.
Встановлення органами Комітету у діях суб'єктів господарювання порушення законодавства про захист від економічної конкуренції та накладення штрафу здійснюються на основі аналізу та оцінки доказів, зібраних під час розгляду кожної конкретної справи та виходячи з її фактичних обставин.
Водночас, Закон України "Про захист економічної конкуренції" не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір (а відтак і суму) стягуваних штрафу та/або пені чи звільняти від їх сплати (у разі їх правомірного нарахування).
Разом з тим, зі змісту спірного рішення вбачається, що усі обставини щодо вчинення ТОВ "Харківрегіонгаз" порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховані Комітетом при визначенні розміру штрафу.
Як встановлено Комітетом, чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) ТОВ "Харківрегіонгаз" за 2018 рік відповідно до Звіту про фінансові результати (Звіту про сукупний дохід) становить 243 710 000,00 грн, відтак максимально можливий і допустимий за Законом штраф становить 24 371 000,00 грн, тоді як фактично накладений Комітетом штраф становить 3 000 000 грн, що складає 1,23 % від розміру доходу (виручки) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладено штраф.
Приписами статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
З урахуванням вищевикладеного, спірне рішення Комітету прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи, як наслідок відсутні підстави для визнання недійсним або скасування Рішення передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Отже, позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак, вимоги позивача про визнання недійсним та скасування Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 51-р/тк у справі № 1/02-99-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Крім того, у відповідності до ч. 4 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення Комітету за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції зупиняє виконання зазначеного рішення Комітету на час розгляду цієї справи, якщо Комітетом чи господарським судом не визначено інше.
Таким чином, оскарження рішення Комітету в судовому порядку передбачає автоматичне зупинення його виконання час розгляду справи в суді, а тому у вимоги позивача про зупинення виконання Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 51-р/тк у справі № 1/02-99-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" є безпідставними.
З урахуванням вищенаведеного, місцевий господарський суд, належним чином оцінивши матеріали справи, прийшов до вірного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.
Щодо доводів наведених у апеляційній скарзі, то слід зазначити наступне.
Стосовно доводів скаржника про те, що державне регулювання цін вже є захистом економічної конкуренції і дотримання Закону України «Про ціни і ціноутворення» свідчить про відсутність порушень законодавства про захист економічної конкуренції слід зазначити наступне.
Приписами статті 19 Конституції України визначено, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Одним із основних завдань Комітету є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції (ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).
Таким чином, до повноважень Комітету не відноситься питання дотримання суб'єктом господарювання вимог іншого законодавства, зокрема Закону України «Про ціноутворення».
Відтак, саме по собі дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства у сфері ціноутворення не означає відсутності в діях такого суб'єкта господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, або застосування різних цін до рівнозначних угод без об'єктивно виправданих на те причин.
Отже, дотримання ТОВ «Харківрегіонгаз» при формуванні ціни на скраплений газ, що реалізовувався населенню законодавства про ціноутворення, не свідчить та не означає дотримання законодавства про захист економічної конкуренції.
Щодо доводів скаржника, стосовно відсутності скарг від споживачів щодо необґрунтованого завищення ціни на скраплений газ у балонах для побутових потреб необхідно зазначити таке.
Як вже зазначалося вище, згідно з ч. 1 статі 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за, зокрема:
- заявами суб'єктів господарювання, громадян, об'єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції;
- власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.
Комітет в своїй діяльності при здійсненні державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції керується, зокрема, пріоритетом прав споживачів та має право розпочинати розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не тільки виключно за заявами про порушення, а і за власною ініціативою.
Щодо твердження скаржника про неврахування місцевим господарським судом висновків експерта необхідно зазначити наступне.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.
Так, ТОВ «Харківрегіонгаз» було надано до суду першої інстанції висновок експертного економічного дослідження № 8/6ЕД-19 від 24.10.2019, проведеного Харківським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України.
Разом із тим, в силу статті 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами встановленими статтею 86 цього Кодексу.
Експертне дослідження стосується документального підтвердження здійсненого розрахунку експлуатаційних витрат ТОВ «Харківрегіонгаз» на об'єктах ГНС та ГНП під час реалізації скрапленого газу для побутових потреб населенню Харківської області.
Так, зазначеним дослідженням підтверджується розрахунок ТОВ «Харківрегіонгаз» по кожній із статей витрат із зазначенням відповідних рахунків і субрахунків та підстави, виходячи із бухгалтерського обліку їх включення до експлуатаційних витрат, зокрема «Заробітна плата», «Електроенергія», «Охорона», «Пожежна безпека», «ТО та ремонт та інші послуги», «Комунальні послуги» тощо.
Однак, наведені розрахунки здійснені виключно на підставі інформації ТОВ «Харківрегіонгаз», включають витрати, які можуть відповідно до правил введення бухгалтерського обліку бути включені до експлуатаційних витрат та не підтверджують, що зазначені експлуатаційні витрати понесені виключно з діяльністю, пов'язаною з реалізацією скрапленого газу для побутових потреб населенню, а також не спростовують висновки Комітету щодо включення експлуатаційних витрат, не пов'язаних з реалізацією скрапленого газу для побутових потреб населення.
Крім того, доводи ТОВ «Харківрегіонгаз» про неправомірне визначення Комітетом суми штрафу є необґрунтованими з огляду на наступне.
Встановлення органами Комітету у діях суб'єктів господарювання порушення законодавства про захист від економічної конкуренції та накладення штрафу здійснюються на основі аналізу та оцінки доказів, зібраних під час розгляду кожної конкретної справи та виходячи з її фактичних обставин.
Усі обставини, щодо вчинення ТОВ «Харківрегіонгаз» порушення законодавства про захист економічної конкуренції викладені у Рішенні Комітету та враховані при визначенні розміру штрафу.
При цьому, розмір накладеного на ТОВ «Харківрегіонгаз» штрафу є значно меншим за максимальний розмір, визначений Законом.
Як зазначалось вище та встановлено Комітетом, чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) ТОВ «Харківрегіонгаз» за 2018 рік відповідно до Звіту про фінансові результати (Звіту про сукупний дохід) становить 243 710 000 грн.
Отже, максимально можливий і допустимий за Законом штраф становить 24 371 000 грн, тоді як фактично накладений Комітетом штраф становить 3 000 000 грн, що складає 1,23 % від розміру доходу (виручки) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладено штраф.
Інші твердження апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених у рішенні Господарського суду міста Києва 17.01.2020 у справі № 910/13225/19, а відтак у даному випадку скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
Відповідно до частини 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.
Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
З приводу висвітлення всіх доводів апеляційної скарги колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, який у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У рішенні Суду у справі «Трофимчук проти України» №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
За таких обставин решту аргументів скаржника, окрім викладених у мотивувальній частині постанови, суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду, вважає апеляційну скаргу Державної організації "Комбінат "Прогрес" Державного агентства резерву України необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва 17.01.2020 у справі № 910/13225/19 підлягає залишенню без змін.
Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
1. Рішення Господарського суду міста Києва 17.01.2020 у справі № 910/13225/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" - без задоволення.
2. Справу № 910/13225/19 повернути до суду першої інстанції.
3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог статей 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст рішення складено та підписано - 13.07.2020 (у зв'язку з перебуванням судді Тарасенко К.В. у відпустці та судді Іоннікової І.А. на лікарняному).
Головуючий суддя Т.І. Разіна
Судді І.А. Іоннікова
К.В. Тарасенко