№2а-14/10
05 березня 2010 року Залізничний районний суд м. Сімферополя Автономної Республіки Крим у складі:
головуючого, судді Уржумової Н.В.
суддів Корогодіної О.Е.
ОСОБА_1
при секретарях Чертолясові А.С., Щировій А.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у м. Сімферополі адміністративну справу за позовними вимогами ОСОБА_2 до Державної податкової адміністрації в Автономній Республіці Крим про поновлення строку звернення до адміністративного суду, скасування рішення атестаційної комісії Державної податкової адміністрації в Автономній Республіці Крим, скасування наказу голови Державної податкової адміністрації в Автономній Республіці Крим про звільнення з посади, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням індексу інфляції та відшкодування моральної шкоди, треті особи по справі Атестаційна комісія Державної податкової адміністрації в АРК, голова Державної податкової Адміністрації в АРК ОСОБА_3, -
15.02.2009 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовними вимогами до Державної податкової адміністрації в АР Крим (далі ДПА в АРК) та, уточнивши та доповнивши первісні позовні вимоги у порядку ст. 51 КАС України, остаточно просив суд: поновити строк звернення до суду; поновити його на посаді начальника управління масово-роз'яснювальної роботи та звернень громадян Державної податкової адміністрації в АР Крим; скасувати рішення атестаційної комісії Державної податкової адміністрації в АР Крим від 28.11.2007 року щодо визнання позивача таким, що не відповідає посаді начальника управління масово-роз'яснювальної роботи та звернень громадян; скасувати наказ голови Державної податкової адміністрації в АР Крим від 05.12.2007 року №827-о про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника управління масово-роз'яснювальної роботи та звернень громадян Державної податкової адміністрації в АР Крим; стягнути з Державної податкової адміністрації в АР Крим середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.12.2007 року по день поновлення на роботі з урахуванням індексу інфляції за зазначений період; стягнути моральну шкоду в розмірі 30000 грн.; допустити негайне виконання постанови суду в частині виплати заробітної плати за один місяць. Первісні та доповнені позовні вимоги мотивовані тим, що ОСОБА_2 працював на посаді начальника управління масово-роз'яснювальної роботи та звернень громадян ДПА в АРК з листопада 2005 року по 05 грудня 2007 року. Наказом №827-о від 05.12.2007 року він був звільнений за ст. 40 п. 2 КЗпП України «у зв'язку з виявленою невідповідністю займаній посаді, виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації». Таке звільнення ОСОБА_2 вважає незаконним, оскільки у 2003 році він закінчив Одеський регіональний інститут ОСОБА_4 академії державного управління при Президентові України та отримав кваліфікацію «магістр» за спеціальністю «Державне управління». Відповідно до Указу Президента України від 21.09.2001 року №850/2001 «ОСОБА_4 державного управління при Президентові України є головним державним вищим навчальним закладом у загальнонаціональній системі підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації державних службовців». Посада начальника управління ДПА в АРК відноситься до посад, на які розповсюджується дія Закону України «Про державну службу». Копія диплому серія СК № 21401143 та додатку до нього знаходяться в особовій справі ОСОБА_2 з моменту подачі документів на участь у конкурсі до ДПА в АРК. Положення про управління, затверджене наказом ДПА в АРК, передбачало, що на посаді начальника управління може бути особа, яка має освіту за спеціальністю «державне управління». До грудня 2007 року (часу звільнення ОСОБА_2О.) ДПА в АРК неодноразово перевіряла відповідність його освіти займаній посаді і жодного разу не було до нього ніяких зауважень. Крім того, ДПА в АРК керувалася нормативно-правовим актом, який не набрав чинності і не може бути застосований (порушення п. 15 Постанови Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 року № 731 «Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади») - наказом ДПА України від 23.08.2005 року № 363 «Про затвердження номенклатури посад, на які призначаються і з яких звільняються працівники органів ДПС, переліку посад в органах ДПС та кваліфікаційні вимоги до спеціалістів, які претендують на ці посади». Атестаційна комісія ДПА в АРК під час атестації не повинна була перевіряти відповідність його освіти кваліфікаційним вимогам, тому що це прямо не передбачено «Положенням про проведення атестації державних службовців», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.2000 року № 1922; не мала права проводити атестацію без його присутності на ній; рішення приймалося на засіданні 28.11.2007 року, на якому він був відсутній з причини хвороби, про що ним був наданий листок непрацездатності, який знаходиться в ДПА в АРК. Також, як зазначено у позовній заяві, його звільнення було проведено з порушенням вимог трудового законодавства, оскільки звільняючи його через невідповідність займаній посаді, ДПА в АРК не запропонувала йому іншу посаду. Наказ про його звільнення був підписаний та відповідним чином зареєстрований 05.12.2007 року, а пропозиція щодо іншої посади (без назви конкретного підрозділу) була надана йому листом від 06.12.2007 року, який ОСОБА_2 одержав 10.12.2007 року. Незаконність звільнення нанесла ОСОБА_2 моральну шкоду, яка виразилась у стійких душевних стражданнях, пов'язаних з несправедливістю та протизаконними діями відносно нього. З'явилися головні болі та безсоння, дратівливість. Додаткове нервове напруження призвело до загострення хронічних захворювань та підвищення витрат, пов'язаних з їх лікуванням. Все це також негативно вплинуло на членів сім'ї позивача. Фактом незаконного звільнення приниженні честь, гідність та ділова репутація в очах працівників ДПА в АРК та підлеглих, з якими ОСОБА_2 працював. За час, який минув з часу звільнення, позивачем втрачені нормальні життєві зв'язки, а вимушене тривале безробіття та відсутність можливості заробляти на життя відповідно до набутої освіти та професійного досвіду вимагають від ОСОБА_2 та членів його сім'ї суттєвих обмежень та додаткових зусиль в організації повсякденного життя. Моральну шкоду спричинену незаконним звільненням ОСОБА_2 оцінив в 30000 грн. З вищевикладених підстав позивач просив суд його позовні вимоги задовольнити (т. 1 а.с.1-3; 32-35; 77; 131; 236; т. 2 а.с. 38).
Ухвалою суду від 03 жовтня 2008 року до участі у справі була залучена третя особа - атестаційна комісія ДПА в АРК (т. 1 а.с. 108).
Ухвалою суду від 13 листопада 2009 року до участі у справі був залучений голова ДПА в АРК ОСОБА_3 у якості третьої особи (т. 1 а.с. 238).
У судовому засіданні позивач ОСОБА_2 підтримав свої позовні вимоги з вищевикладених підстав та остаточно просив суд: поновити строк звернення до суду як пропущений з поважних причини; поновити його на посаді начальника управління масово-роз'яснювальної роботи та звернень громадян Державної податкової адміністрації в АР Крим; скасувати рішення атестаційної комісії Державної податкової адміністрації в АР Крим від 28.11.2007 року щодо визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає посаді начальника управління масово-роз'яснювальної роботи та звернень громадян; скасувати наказ голови Державної податкової адміністрації в АР Крим від 05.12.2007 року №827-о про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника управління масово-роз'яснювальної роботи та звернень громадян Державної податкової адміністрації в АР Крим; стягнути з Державної податкової адміністрації в АР Крим на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.12.2007 року по день поновлення на роботі з урахуванням інфляції за зазначений період; стягнути моральну шкоду в розмірі 30000,00 грн.; допустити негайне виконання постанови суду у частині виплати заробітної плати за один місяць.
Представники відповідача ДПА в АРК - ОСОБА_5, ОСОБА_6, діючи у судовому засідання на підставі довіреностей (т. 1 а.с.220, 221), заперечували проти позовних вимог ОСОБА_2 з підстав, викладених у письмових запереченнях у т. 1 на а.с. 84-86, пояснюючи, що відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» посадовою особою органу державної податкової служби може бути особа, яка має освіту за фахом та відповідає кваліфікаційним вимогам, установленим Державною податковою адміністрацією України. Також зазначена норма передбачає, що порядок проведення атестації визначається Державною податковою адміністрацію України. Як зазначається у наведених нормах Закону України «Про державну податкову службу в Україні» обов'язковою вимогою виконання роботи в органах податкової служби України є фахова освіта та відповідність кваліфікаційним вимогам, встановленим ДПА України. Атестація ДПА в АРК проводилася відповідно до наказу ДПА України від 19.09.2007 року № 545 «Про проведення атестації державних службовців» та наказу ДПА в АРК від 02.10.2007 року № 668 «Про проведення атестації працівників державної податкової служби АР Крим». Порушення при проведенні атестації позивача на які, він посилається в позові, не відповідають дійсним обставинам проведення атестації в ДПА в АРК. Висновки атестаційної комісії були зроблені у зв'язку з невідповідністю освіти ОСОБА_2 встановленим кваліфікаційним вимогам ДПА України. Доводи ОСОБА_2 щодо хвороби на час звільнення не відповідають дійсності. ДПА в АРК має докази того, що 05.12.2007 року ОСОБА_2 знаходився на роботі. Представник відповідача ОСОБА_5 просив звернути увагу суду на те, що 11.09.2007 року наказом ДПА в АРК № 622 ОСОБА_2 за порушення в роботі та не виконання належним чином покладених на нього вимог, була оголошена догана. Крім того, в ДПА в АРК управління масово-роз'яснювальної роботи та звернень громадян ліквідовано. Також, відповідно до постанови КМУ № 1922 від 28.12.2000 року «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» передбачено, що комісія, приймаючи рішення надає керівникові рекомендації. У зв'язку з цим рішення атестаційної комісії є документом, підтверджуючим проведення атестації, та є носієм інформації про виявлені недоліки, тобто спір, на думку представників відповідача, про скасування рішення атестаційної комісії не має ознак публічно-правового спору. Моральна шкода заявлена позивачем не підтверджується матеріалами справи. Крім того, представники відповідача - ДПА в АРК наполягали на застосуванні судом наслідків пропуску позивачем строку на звернення до адміністративного суду, вважали наведені причини пропуску, неповажними.
Треті особи по адміністративній справі (їх представники) у судове засідання не з'явилися, повідомлені належним чином, причин неявки суду не повідомили.
З урахуванням положень закону та думки позивача та представників відповідача щодо можливості розгляду справи у відсутність представника атестаційної комісії ДПА в АРК та голови ДПА в АРК, які вважали можливим розглянути справу за відсутністю зазначених осіб, суд дійшов до висновку про розгляд справи за відсутністю належно повідомлених третіх осіб на підставі наявних у матеріалах адміністративної справи доказів.
Заслухавши у судовому засіданні пояснення позивача, заперечення представників відповідача, дослідивши та оцінивши усі наявні по справі докази та матеріали адміністративної справи у їх сукупності, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_2, виходячи з наступного.
Питання проходження публічної служби в органах Державної Податкової Адміністрації врегульовані Законом України «Про державну службу» та актами спеціального законодавства, як то Законом України «Про державну податкову службу в Україні» та Кодексом Законів про працю України, постановою КМУ № 1922 від 28.12.2000 року «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державну службу» державна служба в Україні - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів. Ці особи є державними службовцями і мають відповідні службові повноваження.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про державну службу» посадовими особами вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.
Згідно преамбули Закону України «Про державну службу», цей ОСОБА_5 регулює суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу та визначає загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті.
Відповідно до пункту 15 ч.1 ст. 3 КАС України до публічної служби відноситься і служба в органах Державної Податкової Адміністрації України.
Відповідно до п.2 ч.2 ст.17 Кодексу адміністративного судочинства України на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби поширюється компетенція адміністративних судів.
Судом встановлено, що 28 лютого 2003 року ОСОБА_2 закінчив Одеський регіональний інститут державного управління ОСОБА_4 державного управління при Президентові України і отримав повну вищу освіту за спеціальністю «Державне управління» та здобув кваліфікацію магістр державного управління, що відповідає відомостям диплому позивача (серія СК №21401143 та додаток до нього). Копії вказаних документів додані до матеріалів справи (т. 1 а.с. 9-10).
Наказом Державної податкової адміністрації України №363 від 23 серпня 2005 року «Про затвердження номенклатури посад, на які призначаються і з яких звільняються працівники органів ДПС, переліку посад в органах ДПС та кваліфікаційні вимоги до спеціалістів, які претендують на ці посади» відповідно до вимог Закону України від 03.04.1997 року №171/97-ВР «Про державну службу в Україні» було наказано головам державних податкових адміністрацій в АР Крим, областях, мм. Києві та Севастополі розробити та затвердити відповідну номенклатуру посад у підпорядкованих органах державної податкової служби, саме начальник управління, заступник начальника управління повинен мати повну вищу економічну освіту, юридичну, технічну (зі стажем роботи за фахом не менше 3 років).
28 листопада 2005 року ОСОБА_2 наказом №911-л від 28.11.2005 року був прийнятий на посаду начальника управління зв'язків з громадськістю, засобами масової інформації та масово-роз'яснювальної роботи з посадовим окладом 524 грн. в місяць відповідно до штатного розпису, за результатами стажування на конкурсній основі. Цим же наказом ОСОБА_2 було присвоєно спеціальне звання «Радник податкової служби 1 рангу».
Підставою для прийняття наказу №911-л від 28.11.2005 року були: заява ОСОБА_2, постанова КМУ від 22.09.2004 року №1234, протокол засідання конкурсної комісії від 21.11.2005 року №11.
Цього ж дня відповідно до вимог статті 17 Закону України «Про державну службу» ОСОБА_2 прийняв присягу державного службовця.
26 січня 2007 року ОСОБА_2 наказом ДПА в АРК був переведений на посаду начальника управління масово-роз'яснювальної роботи та звернень громадян ДПА в АРК, відповідно до ст. 32 КЗпП України, з посадовим окладом 1300 грн. згідно зі штатним розписом.
Підставою для переведення стали заява ОСОБА_2, подання заступника голови ДПА в АРК ОСОБА_7
Вказане не спростовувалося сторонами по справі ( представниками відповідача) та відповідає відомостям трудової книжки ОСОБА_2, копія якої була додана до матеріалів справи (т. 1 а.с. 97-101) та оригінал досліджений у судовому засіданні при розгляді справи по суті.
Наказом ДПА в АРК №668 від 02.10.2007 року «Про проведення атестації працівників державної податкової служби АР Крим» на виконання постанови КМУ від 28.12.2000 року №1922 «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців», наказу ДПА України від 19.09.2007 року №545 «Про проведення атестації працівників державної податкової служби України» було вирішено провести до 30.11.2007 року атестацію працівників ДПС АРК відповідно до Методичних рекомендацій щодо застосування Положення про проведення атестації державних службовців, затверджених наказом Головдержслужби України від 17.11.2004 року №201.
Наказом ДПА в АРК №746 від 29.10.2007 року були внесені зміни до додатку №1 наказу ДПА в АРК від 02.10.2007 року №668 та затверджений певний графік проведення атестації.
Відповідно до протоколу засіданні атестаційної комісії ДПА в АРК №1 від 01.11.2007 року було прийнято наступне рішення: «управлінню персоналу разом з юридичним управлінням надати до 30.11.07 до атестаційної комісії висновок про відповідність освіти займаній посаді, враховуючи вимоги наказу ДПА України від 23.08.05 р. №363 «Про затвердження номенклатури посад, на які призначаються і з яких звільняються працівники органів ДПС та кваліфікаційні вимоги до спеціалістів, які претендують на ці посади».
Наказом №802 від 23.11.2007 року були внесені доповнення до наказу ДПА в АРК від 29.10.2007 року №746 у частині працівників, які не з'явилися на засідання атестаційної комісії з поважних причин, які не надали повні відповіді на поставлені питання членів атестаційної комісії. У додатку до наказу №802 від 23.11.2007 року був визначений список працівників апарату ДПА в АРК, які будуть проходити атестацію 28.11.2007 року, серед цих осіб був зазначений й ОСОБА_2 як начальник управління масово-роз'яснювальної роботи та звернень громадян ДПА в АРК.
28.11.2007 року було проведено засіданні атестаційної комісії та складений відповідний протокол №15, у якому зазначене: «До атестаційної комісії надійшла службова записка ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_2 знаходиться на лікарняному. Атестаційна комісія вирішила про проходження ОСОБА_2 атестації заочно. Слухали: ОСОБА_9 - секретар атестаційної комісії зачитала службову характеристику на ОСОБА_2 - начальника управління масово-роз'яснювальної роботи та звернень громадян ДПА в АРК. Прийнято рішення: ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді, рекомендувати Голові ДПА в АРК розглянути питання щодо звільнення ОСОБА_2 відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП України (виявленої невідповідності працівника займаній посаді, виконуваній роботи внаслідок недостатньої кваліфікації), не пізніше двомісячного терміну з дня проведення атестації та враховуючи дисциплінарне стягнення догану (наказ ДПА в АРК від 11.09.2007 року №622).»
05.12.2007 року наказом за №843 Голови ДПА в АРК було затверджено рішення атестаційних комісій за результатами атестації державних службовців та список працівників, визнаних такими, що не відповідають займаній посаді, серед таких осіб був зазначений й позивач по справі - ОСОБА_2 (т.1, а.с. 51-52).
У цей же день, 05.12.2007 року, наказом №827-о від 05.12.2007 року ОСОБА_2 був звільнений з посади начальника управління масово-роз'яснювальної роботи та звернень громадян ДПА в АРК у зв'язку з виявленою невідповідністю займаній посаді, виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП України.
Підставами для прийняття наказу №827-о від 05.12.2007 року «Про звільнення ОСОБА_2О.» стали наказ ДПА в АРК від 05.12.2007 року №843 «Про результати проведення атестації працівників державної податкової служби АР Крим», п. 2 ст. 40, ст. 44 КЗпП України, ст. 24 Закону України «Про відпустки», витяг із протоколу №41 засідання профспілкового комітету ДПА в АРК від 05.12.2007 року.
З наказом №843 від 05.12.2007 року та додатками до нього ОСОБА_2 був ознайомлений лише 28.12.2007 року, оскільки у час з 05.12.2007 року по 07.12.2007 року та з 10.12.2007 року по 24.12.2007 року знаходився на лікарняному, що відповідає відомостям листків непрацездатності серія ААІ №365467 та серія ААІ №365655, копії яких знаходяться у матеріалах справи відповідно у т. 1 на а.с.6 та 124.
Постановою Залізничного районного суду м. Сімферополя від 21 жовтня 2008 року ОСОБА_2 у задоволенні позову до ДПА в АРК про скасування наказу про накладення дисциплінарного стягнення було відмовлено. Ухвалою колегії суддів Севастопольського апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2009 року постанова Залізничного районного суду м. Сімферополя від 21 жовтня 2008 року була залишена без змін.
На підставі статті 40 частини 1 пункту 2 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.
Виходячи із зазначеної норми, суд може визнати звільнення працівника правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що, зокрема, через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладені на нього трудові обов'язки, а від переведення на іншу роботу відмовився.
Відповідно до п. 11 Положення про проведення атестації державних службовців (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2000 р. N 1922) комісія на підставі всебічного аналізу виконання державним службовцем основних обов'язків, складності виконуваної ним роботи та її результативності приймає одне з таких рішень: відповідає займаній посаді; відповідає займаній посаді за умови виконання рекомендацій щодо підвищення кваліфікації з певного фахового напряму, набуття навичок роботи на комп'ютері тощо; не відповідає займаній посаді.
З матеріалів адміністративної справи вбачається, що підставою для звільнення ОСОБА_2 став наказ ДПА в АРК від 05.12.2007 року №843 «Про результати проведення атестації працівників державної податкової служби АР Крим» про його невідповідність займаній посаді, виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, з рекомендацією про звільнення з роботи.
При цьому п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 р. N 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», зазначено, що не можна визнати законним звільнення з цих підстав лише з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обов'язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. Проте у випадках, коли згідно з законодавством виконання певної роботи допускається після надання в установленому порядку спеціального права (водії автомобільного та електротранспорту тощо), позбавлення цього права може бути підставою для звільнення працівника з мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі з додержанням правил ч. 2 ст. 40 КЗпП. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.
Оскільки вимоги про скасування рішення атестаційної комісії, заявлені ОСОБА_2 поряд з іншими позовними вимогами, як то про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, тощо, суд дійшов до висновку про можливість їх розгляду у судовому порядку.
Аналізуючи висновок атестаційної комісії від 05.12.2007 року щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній ним на той час посаді - начальника управління масово - роз'яснювальної роботи та звернень громадян ДПА в АРК, суд дійшов до висновку про його необґрунтованість, оскільки певний фах ОСОБА_2, як то наявність повної вищої освіти за спеціальністю «Державне управління» та кваліфікація позивача як магістра державного управління, була відома керівництву ДПА в АРК як на час прийняття позивача на службу в органи ДПА в АРК, так й на час його переведення 26 січня 2007 року на посаду начальника управління масово-роз'яснювальної роботи та звернень громадян ДПА в АРК. Тому, атестаційна комісія необґрунтовано дійшла до висновку про виявлену невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді.
На думку суду, взагалі рішення комісії та подальше звільнення у зв'язку з виявленою невідповідністю можливо, якщо про цю невідповідність працівника займаній посаді стало відомо працедавцеві вже після прийняття (переведенні) службовця на певну посаду.
До того ж, за Положенням про проведення атестації державних службовців, затвердженим постановою КМУ 298.12.2000 року № 1922 під час проведення атестації оцінюються результати роботи, ділові та професійні якості, виявлені працівниками під час виконання службових обов'язків, а не відповідність працівника кваліфікаційним вимогам.
Дійшовши до вищевказаних висновків, суд врахував й те, що під час проходження публічної служби в органах ДПА, рівень освіти позивача неодноразово перевірявся: у листопаді 2005 року при прийомі на роботу за результатами конкурсного відбору; у листопаді 2006 року під час комплексної перевірки діяльності ДПА в АРК комісією з ДПА України; у грудні 2006 року під час щорічної оцінки державних службовців; у січні 2007 року під час реорганізації управління та переводу ОСОБА_2 на нову посаду.
Також судом враховано й те, що атестація ОСОБА_2, який на той час перебував на лікарняному, про що було достовірно відомо атестаційній комісії, була проведена за його відсутністю, що, на думку суду є порушенням його прав.
З урахуванням наведеного, суд не може погодитися з висновком атестаційної комісії від 27.11.2007 року щодо невідповідності ОСОБА_2 посаді начальника управління масово-роз'яснювальної роботи та звернень громадян ДПА в АРК, як таким, що суперечить іншим встановленим судом фактичним даним по справі та відхиляє цей висновок.
Тому рішення атестаційної комісії Державної податкової адміністрації в Автономній Республіці Крим від 28.11.2007 року щодо визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає посаді начальника управління масово - роз'яснювальної роботи та звернень громадян Державної податкової адміністрації в Автономній Республіці Крим підлягає скасуванню як необґрунтоване.
Суд не може погодитися з запереченнями представників відповідача про оцінку кваліфікації позивача ОСОБА_2 на підставі особистого вкладу у діяльність ДПА в АРК, у виконання заходів щодо удосконалення організації праці, дисципліни праці та якості виконання трудових обов'язків, оскільки з службової характеристики складеної заступником голови ДПА в АРК ОСОБА_7, з якою ОСОБА_2 був ознайомлений 07.10.2007 року убачається, що за останні два роки підвищилась результативність та якість роботи підрозділів у складі управління. За 9 місяців 2007 року у порівнянні з аналогічним періодом 2006 року по основним показникам масово-роз'яснювальної роботи та зв'язкам з громадськістю ріст складає від 112% до 170%. Значно поліпшилась робота із зверненням громадян.
Не наведено представниками відповідача фактів невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді через низьку кваліфікацію й у наказі про його звільнення.
Також, приймаючи 05.12.2007 року рішення по затвердження висновків атестаційний комісій та видаючи у той же день - 05.12.2007 року наказ про звільнення ОСОБА_2 з займаної посади з підстав п. 2 ст. 40 КЗпП - за виявленою невідповідністю займаній посаді, голова ДПА в АРК порушив вимоги частин 2, 3 статті 40 КЗпП України - щодо допустимості звільнення з тих підстав у випадку неможливості запропонування позивачеві іншої роботи, а також щодо недопустимості звільнення за цією нормою під час непрацездатності.
Доводи представників відповідача про те, що 05.12.2007 року ОСОБА_2 був присутній на роботі, спростовуються відомостями наявного у матеріалах адміністративної справи листка непрацездатності позивача ( т.1, а.с. 4,6,26,27).
Що стосується доводів представників відповідача щодо запропонування позивачеві іншої роботи та спроб ознайомити позивача з висновками атестаційної комісії, то до зазначених стверджень суд відноситься критично, оскільки вони повністю суперечать іншим дослідженим судом доказам на встановленим обставинами по справі.
Так, за матеріалами адміністративної справи та за поясненнями самого позивача ОСОБА_2 наказ про звільнення, був отриманий позивачем раніше, ніж, фактично, позивачеві було повідомлено про висновки атестації ( вих. лист ДПА в АРК датований 06.12.2007 року та отриманий позивачем 28.12.2007 року т.1. а.с. 4,5,7,8).
Крім того, зміст наявних у матеріалах адміністративної справи актів про відмову ОСОБА_2 від ознайомлення з результатами атестації та запропонування позивачеві інших посад суперечать один одному.
Так, доданий представниками відповідача акт про відмову ОСОБА_2 від запропонованої вакантної посади головного спеціаліста в апараті ДПА в АРК у т.1 на а.с. 180 датований 05.12.2009 року, у той час як розглядувані судом обставини мали місце 05.12.2007 року.
З акту від 05.12.2007 року у т. 1 на а.с.148 про запропонування ОСОБА_2 ознайомитися з атестаційним аркушем та рішенням атестаційної комісії, запропонування вакантної посади убачається, що у цей день о 17 годині 55 хвилин ОСОБА_2 був відсутній на робочому місці, у зв'язку з чим неможливо було ознайомити його з атестаційними висновками та запропонувати іншу посаду, що відповідає ствердженням позивача про його знаходження у цей день на лікарняному.
Незважаючи на відсутність позивача о 17 годині 55 хвилин 05.12.2007 року на робочому місці та, як встановлено судом вище, його знаходженні на лікарняному, про що достовірно було відомо суб'єкту владних повноважень; відсутністю його належної згоди або відмови проти переведення на іншу вакантну посаду, у цей же день 05.12.2007 року, наказом голови ДПА в АРК, ОСОБА_2 був звільнений з займаної ним посади з підстав п.2 ст. 40 КЗпП України.
Усе зазначене дає суду підстави зробити висновок про формальний підхід керівництва ДПА в АРК до вимог закону про з'ясування можливостей переведення на іншу роботу працівника при звільненні останнього за п.2 ст. 40 КЗпП України та, як наслідок про порушення відповідачем положень діючого трудового законодавства - ч.ч. 2,3 ст. 40 КЗпП 05.12.2007 року при звільненні позивача з займаної посади начальника управління масово-роз'яснювальної роботи та звернень громадян ДПА в АРК. Відповідачем не надано належних підтверджуючих доказів про те, що позивачу, дійсно, були запропоновані вільні посади, всі ствердження про це представників відповідача, не мають доказового обґрунтування.
В силу наведених висновків, суд також не приймає до уваги акт від 05.12.2007 року, доданий представником відповідача до матеріалів адміністративної справи (т.1 а.с. 191).
Крім того, суд не приймає заперечення представника відповідача стосовно того, що управління масово-роз'яснювальної роботи та звернень громадян ДПА в АРК ліквідовано, оскільки згідно з наказом №18 від 15.01.2008 року управління масово-роз'яснювальної роботи та звернень громадян (12 штатних одиниць) з відділами громадських зв'язків (5 штатних одиниць) та масово-роз'яснювальної роботи (6 штатних одиниць) було реорганізовано та на його базі створений відділ масово-роз'яснювальної роботи та звернень громадян (11 штатних одиниць) до складу якого входить сектор громадських зв'язків (4 штатні одиниці).
Наказом ДПА в АРК №84 від 11.02.2008 року штатний розпис у зв'язку із реорганізацією управління масово-роз'яснювальної роботи та звернень громадян ДПА в АРК був введений в дію.
На думку суду, сам по собі факт відсутності у відповідача, на час вирішення трудового, спору посади та відповідного структурного підрозділу, який реорганізовано, не передбачений ст. 235 КЗпП України, як підстава для відмови в задоволенні позову про поновлення на роботі.
Сукупність зібраних та перевірених по справі доказів дають суду підстави вважити, що звільнення позивача було проведено з порушенням норм трудового законодавства, а тому порушене право позивача підлягає захисту шляхом задоволення позовних вимог ОСОБА_2 щодо скасування рішення атестаційної комісії ДПА в АРК від 28.11.2007 року щодо визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає посаді начальника управління масово-роз'яснювальної роботи та звернень громадян ДПА в АРК; скасування наказу голови ДПА в АРК від 05.12.2007 року № 827-о про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника управління масово-роз'яснювальної роботи та звернення громадян ДПА в АРК; поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника управління масово-роз'яснювальної робот та звернень громадян ДПА в АРК з 05 грудня 2007 року.
Відповідно до частин 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в абзацу другому пункту 32 своєї постанови за №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» ( зі змінами), « При присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав у цей час».
Так, за розрахунком відповідача, розмір середнього заробітку позивача ОСОБА_2 складав 4126,73 грн.( без урахуванням податків та інших обов'язкових платежів), що не спростовувалося у судовому засіданні позивачем та представниками відповідача та підтверджується наданою відповідачем довідкою у т.1 на а.с. 227.
Виходячи з відомостей зазначеної довідки, розмір середнього заробітку, який підлягає до виплати позивачеві за час вимушеного прогулу за період з 05.12.2007 року - часу звільнення позивача і на час ухвалення судового рішення - 05.03.2010 року (включно) складає 45120,82 грн. (без урахування податків та інших обов'язкових платежів).
У відповідності з положеннями вищенаведеної частини 2 статті 235 КЗпП України та керівних роз'яснень ПВС України, наданих у постанові за №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами), суд при ухваленні рішення про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинен врахувати заробіток працівника за час виконання ним у цей період нижче оплачуваної роботи та стягнути різницю у заробітку.
За відомостями трудової книжки позивача, ОСОБА_2 в період з грудня 2008 року та на час ухвалення судового рішення - 05.03.2010 року займає посаду заступника директора Товариства «Сімеко», тому отримана ним за цей час заробітна плата у розмірі 69300, 89 гривень (без урахування податків та інших платежів - том 2 а.с. 36) підлягає зарахуванню до сум відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Всього, суд вважає за необхідне стягнути з ДПА в АРК на користь ОСОБА_2 різницю між середнім заробітком за час вимушеного прогулу та фактично отриманим ним заробітком: у ТОВ « Сімеко»: з 05.12.2007 року на час ухвалення судового рішення - 05.03.2010 року у розмірі 45120 гривень 82 копійки ( без урахування податків та інших обов'язкових платежів).
Разом з тим, суд дійшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_2 у частині стягнення на його користь середнього заробітку ( різниці у середньому заробітку) за час вимушеного прогулу з урахуванням індексу інфляції, оскільки це не передбачено чинним законодавством.
Стягнутий за рішенням суду середній заробіток за час вимушеного прогулу має разовий характер, коригується відповідно до п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженою постановою КМУ від 8 лютого 1995 р. N 100 та не підлягає індексації з підстав та у порядку Закону України «Про індексацію грошових доходів громадян».
Розглядаючи позовні вимоги про відшкодування відповідачем моральної шкоди у розмірі 30000 гривень, суд дійшов до висновку про їх часткове задоволення.
Так, заявляючи ці вимоги, ОСОБА_2 обґрунтовує їх втратою нормальних життєвих зв'язків, відсутністю коштів для забезпечення як свого гідного існування, так й його родини.
Згідно зі статтею 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику проводиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.
Разом з тим, п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року N4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», передбачено, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності. Умови відшкодування моральної (немайнової) шкоди, передбачені укладеним сторонами контрактом, які погіршують становище працівника порівняно з положеннями ст. 237-1 КЗпП чи іншим законодавством, згідно зі ст. 9 КЗпП є недійсними.
Враховуючи встановлені судом дійсні обставини по справі: встановлення судом факту порушення прав позивача як при наданні атестаційною комісією ДПА в АРК висновків про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді так і при його незаконному звільненні під час непрацездатності, встановлення судовим розглядом порушення вимог трудового законодавства щодо обов'язку працедавця запропонування позивачеві іншої вакантної посади, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 щодо відшкодування відповідачем моральної шкоди в розмірі 30000 грн. підлягають частковому задоволенню, та вважає за необхідне стягнути з ДПА в АРК на користь ОСОБА_2 на відшкодування моральної шкоди 5000 грн., яке буде достатнім відшкодуванням позивачеві спричинених йому моральних страждань, викликаних порушенням його трудових прав.
При визначенні розміру моральної шкоди, суд врахував й те, що за час вимушеного прогулу позивач працевлаштувався та отримував заробітну плату за новим місцем роботи, що спростовує його ствердження у позовній заяві про вимушене тривале безробіття.
Розглядаючи клопотання позивача ОСОБА_2 про визнання поважними причин пропуску ним строку на звернення до суду з адміністративним позовом та вивчивши надане ним у цієї частині обґрунтування суд вважає це клопотання таким, що заслуговує уваги.
Частиною 2 статті 100 КАС України передбачено, що якщо суд визнає причину пропущення строку звернення до суду поважною, адміністративна справа розглядається і вирішується в порядку, встановленому цим Кодексом. Аналогічне положення міститься і у статті 234 КЗпП України.
Так, за матеріалами справи копію наказу про своє звільнення ОСОБА_2 отримав поштою 19 грудня 2007 року. 21 грудня 2007 року він звернувся до Залізничного районного суду м. Сімферополя з позовом до ДПА в АРК про поновлення на роботі і стягнення суми за час вимушеного прогулу. Однак, ухвалою суду від 24 грудня 2007 року ОСОБА_2 було відмовлено у відкритті провадження по справі, оскільки позовна заява не підлягає розгляду в судах у порядку цивільного судочинства. Зазначену ухвалу суду від 24.12.2007 року ОСОБА_2 отримав лише 12.02.2008 року, що відповідає матеріалам цивільної справи №2-4507/07. З урахуванням отриманої ухвали, він вже 13.02.2008 року звернувся до Залізничного районного суду м. Сімферополя з позовом до ДПА в АРК про скасування рішення атестаційної комісії ДПА в АРК, скасування наказу Голови ДПА в АРК про звільнення з посади, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
У зв'язку з вищезазначеними обставинами, суд вирішив: визнати поважною причину пропущення ОСОБА_2 строку звернення та поновити йому строк на звернення до адміністративного суду з позовними вимогами про скасування рішення атестаційної комісії ДПА в АРК, скасування наказу Голови ДПА в АРК про звільнення з посади, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням індексу інфляції.
Відповідно до частини 5 статті 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Згідно з пунктами 2 та 3 статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
У зв'язку з зазначеним, суд вважає за необхідне, допустити негайне виконання постанови суду у частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника управління масово - роз'яснювальної роботи та звернень громадян Державної податкової адміністрації в Автономній Республіці Крим і присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць - 4126,73 грн. (без урахування податків та інших обов'язкових платежів).
На підставі статті 40 частини 1 пункту 2, статей 233-235, 237-1 Кодексу Законів про працю України, керуючись постановою Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року N4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», постановою Пленуму Верховного Суду України, за № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», статтями 2, 6, 7, 9-11, 17-18, 94, 99, 100, 159, 162-163, ч.3 статті 167, статтями 185-186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Позовні вимоги ОСОБА_2 - задовольнити частково.
Поновити ОСОБА_2 строк на звернення до адміністративного суду з позовом.
Скасувати рішення атестаційної комісії Державної податкової адміністрації в Автономній Республіці Крим від 28.11.2007 року щодо визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає посаді начальника управління масово - роз'яснювальної роботи та звернень громадян Державної податкової адміністрації в Автономній Республіці Крим.
Скасувати наказ Голови Державної податкової адміністрації в Автономній Республіці Крим від 05 грудня 2007 року № 827-о про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника управління масово - роз'яснювальної роботи та звернення громадян Державної Податкової адміністрації в Автономній Республіки Крим.
Поновити ОСОБА_2 на посаді начальника управління масово - роз'яснювальної роботи та звернень громадян Державної податкової адміністрації в Автономній Республіці Крим - з 05 грудня 2007 року.
Стягнути з Державної податкової адміністрації в Автономній Республіці Крим на користь ОСОБА_2 різницю між середнім заробітком за час вимушеного прогулу та фактично отриманим ним заробітком: з 05.12.2007 року на час ухвалення судового рішення - 05.03.2010 року у розмірі 45120 гривень 82 копійки, а також моральну шкоду у розмірі 5000 гривень, а всього стягнути 50120 (п'ятдесят тисяч сто двадцять гривень) 82 копійки (без урахування податків та інших обов'язкових платежів).
У задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_2 - відмовити.
Допустити негайне виконання постанови суду у частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника управління масово - роз'яснювальної роботи та звернення громадян Державної податкової адміністрації в Автономній Республіки Крим і присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць - 4126 (чотири тисячі сто двадцять шість ) гривень 73 копійки ( без урахування податків та інших обов'язкових платежів).
Заява про апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 КАС України - з дня складення в повному обсязі. Якщо постанову було проголошено у відсутності особи, яка бере участь у справі, то строк подання заяви про апеляційне оскарження обчислюється з дня отримання нею копії постанови. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження або у термін, встановлений для подачі заяви про апеляційне оскарження.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений КАС України, постанова суду першої інстанції набирає сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Головуючий, суддя Уржумова Н.В.
Судді Корогодіна О.Е.
ОСОБА_1