Справа № 743/698/20 Суддя (судді) першої інстанції: Сташків В.Б.
08 липня 2020 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Ганечко О.М.,
суддів Василенка Я.М.,
Шурка О.І.,
розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління ДМС у місті Києві та Київській області на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 29.05.2020 у справі за адміністративним позовом Центрального міжрегіонального управління ДМС у місті Києві та Київській області до Громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 про продовження строку затримання,
29.05.2020 ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області звернулось до Ріпкинського районного суду Чернігівської області з адміністративним позовом до громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому ставилось питання про продовження строку затримання останнього на 6 місяців.
Позовні вимоги мотивовані тим, що:
- рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 6 грудня 2019 р. було примусово видворено громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі території України та затримано громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі України, з поміщенням останнього до Чернігівського ПТПІ до 5 червня 2020 року включно;
- згідно листа ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 20.01.2020 р. № 8010.8.5-2967/8010.8-20, останні зверталися до Консульського відділу Посольства Україні в Україні з клопотанням ідентифікувати та документувати свідоцтвом про повернення на Батьківщину громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- уповноваженими органами Республіки Узбекистан на ім'я громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 було видано проїзний документ (свідоцтво) на повернення в Республіку Узбекистан № 357381, який був чинний до 29.02.2020 р.;
- 3, 10, 24 лютого 2020 р. громадянин Республіки Узбекистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 надавав заяви, в яких, спочатку, відмовився придбавати авіаквиток за власний кошт, потім, вказав, що може придбати квиток на 27.02.2020 р., але, остаточно, відмовився придбавати авіаквитки за власний кошт;
- листами ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області повідомляло Чернігівське ПТПІ про планування вильоту громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 20 та 27 лютого 2020 р. за маршрутом "БОРИСПІЛЬ-ТАШКЕНТ";
- згідно листа ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 06.05.2020 р. (номер не видно), останні зверталися до Консульського відділу Посольства Україні в Україні з клопотанням повторно документувати свідоцтвом про повернення на Батьківщину громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 закрито пункти пропуску через державний кордон;
- строк затримання відповідача закінчується 5 червня 2020 р., а на даний час неможливо забезпечити його примусове видворення, так як відсутня співпраця з боку відповідача, бо відповідач відмовився від повернення на Батьківщину, з особистих міркувань.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 29.05.2020 в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, при цьому, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, що призвело до неправильного вирішення спору.
У судове засідання учасники справи не з'явились, будучи належним чином повідомленими про дату та час розгляду справи.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Так, у відповідності до положень ч. 1 ст. 308 КАС України, справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції:
- 25 вересня 2012 р. громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 було засуджено Дарницьким районним судом м. Києва за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України до 12 років позбавлення волі, а ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22.11.2017 р. останнього було звільнено умовно-достроково, невідбута частина - 1 рік 7 місяців 17 днів позбавлення волі;
- 7 жовтня 2019 р., в м. Києві, було виявлено громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , притягнуто до адміністративної відповідальності громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч. 1 ст. 203 КУпАП, за порушення встановленого порядку перебування іноземців в Україні, прийнято рішення про примусове повернення з України громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у термін до 17.10.2019 року;
- 5 грудня 2019 р. уповноваженими особами ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 було піддано адміністративному затриманню, на підставі ч. 2 ст. 263 КУпАП, прийнято рішення про поміщення громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до Чернігівського ПТПІ;
- 5 грудня 2019 р. громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 було, за актом приймання-передавання іноземця або особи без громадянства, передано до Чернігівського ПТПІ.
- рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 6 грудня 2019 р. було примусово видворено громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі території України та затримано громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі України, з поміщенням останнього до Чернігівського ПТПІ до 5 червня 2020 року включно;
- згідно листа ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 20.01.2020 р. № 8010.8.5-2967/8010.8-20, останні зверталися до Консульського відділу Посольства Україні в Україні з клопотанням ідентифікувати та документувати свідоцтвом про повернення на Батьківщину громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- уповноваженими органами Республіки Узбекистан на ім'я громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 було видано проїзний документ (свідоцтво) на повернення в Республіку Узбекистан № 357381, який був чинний до 29.02.2020 р.;
- 3, 10, 24 лютого 2020 р. громадянин Республіки Узбекистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 надавав заяви, в яких, спочатку, відмовився придбавати авіаквиток за власний кошт, потім, вказав, що може придбати квиток на 27.02.2020 р., але, остаточно, відмовився придбавати авіаквитки за власний кошт;
- листами ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області повідомляло Чернігівське ПТПІ про планування вильоту громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 20 та 27 лютого 2020 р. за маршрутом "БОРИСПІЛЬ-ТАШКЕНТ";
- згідно листа ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 06.05.2020 р. (номер не видно), останні зверталися до Консульського відділу Посольства Україні в Україні з клопотанням повторно документувати свідоцтвом про повернення на Батьківщину громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- строк затримання відповідача закінчується 5 червня 2020 р., а на даний час, у зв'язку зі спалахом коронавірусу, та введеними обмеженнями, неможливо забезпечити його примусове видворення, так як відсутня співпраця з боку відповідача, бо відповідач відмовився від повернення на Батьківщину, з особистих міркувань.
Зазначене зумовило звернення позивача до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що особа відповідача належним чином ідентифікована, так як уповноваженими органами Республіки Узбекистан на ім'я останнього видано проїзний документ (свідоцтво) на повернення в Республіку Узбекистан № 357381, зважаючи на те, що, як відсутність у відповідача дійсних документів, що дають право виїзду з України, так і відмова відповідача покинути територію України, після документування його особи свідоцтвом на повернення до країни походження, відсутність коштів на придбання авіаквитка, не відносяться до вичерпних умов, за яких неможливо в т.ч. забезпечити примусове видворення іноземця, передбачених ч. 13 ст. 289 КАС України, що, в свою чергу, свідчить про відсутність правових підстав для продовження строку затримання відповідача.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для продовження строку затримання відповідача та вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У п. п. 7, 14, 15 ч. 1 ст. 1 Закону № 3773-VI, визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 29 Конституції України, кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Статтею 5 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув'язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов'язку, встановленого законом; c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У ч. 4 ст. 30 Закону № 3773-VI, визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як на 18 місяців.
Відповідно до приписів ч. ч. 11, 13 ст. 289 КАС України, строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців.
За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Пунктом 1 Розділу VІ «Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців» Інструкції № 353/271/150, передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України, орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомо мості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Системний аналіз викладених законодавчих положень надає підстави стверджувати, що видворення іноземного громадянина, який не має жодних документів, за межі України обумовлює необхідність встановлення його особи, тобто, чіткої ідентифікації компетентними органами країни походження та наявність офіційної відповіді з дипломатичних/консульських органів відповідної країни для належного виконання рішення суду про видворення іноземця.
При цьому, ч. 13 ст. 289 КАС України, регламентовано дві умови, наявність хоча б однієї з яких надає підстави для прийняття адміністративним судом рішення про продовження затримання такої особи в межах максимально можливого строку (18 місяців).
Згідно підпункту 1 пункту 1 Рішення Ради національної безпеки і оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 13.03.2020, введеного в дію Указом Президента від 13.03.2020 №87/2020, розпорядження Кабінету Міністрів України «Про тимчасове закриття деяких пунктів пропуску через державний кордон та пунктів контролю і припинення в них пішохідного сполучення» від 13.03.2020 № 288-р, розпорядження Кабінету Міністрів України «Про тимчасове обмеження перетинання державного кордону, спрямоване на запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 14.03.2020 № 287-р тимчасово закрито пункти пропуску через державний кордон та пункти контролю, а також тимчасово припинено пішохідне сполучення у пунктах пропуску через державний кордон.
Колегія суддів звертає увагу на те, що, у даному випадку, особу відповідача вже було належним чином ідентифіковано, адже на його ім'я видано свідоцтво на повернення до країни походження, яке, з певних причин не було реалізоване (карантинні обмеження), з огляду на що, спірні правовідносини не входять до можливих до застосування за ст. 289 КАС України.
З урахування наведеного, оскільки особа громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 ідентифікована, адже уповноваженими органами Республіки Узбекистан на ім'я останнього було видано проїзний документ (свідоцтво) на повернення в Республіку Узбекистан № 357381, зважаючи на те, що, як відсутність у відповідача дійсних документів, що дають право виїзду з України, так і відмова відповідача покинути територію України, після документування його особи свідоцтвом на повернення до країни походження, відсутність коштів на придбання авіаквитка, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про те, що зазначені вище обставини, що склались, не відносяться до вичерпних умов, за яких неможливо в т.ч. забезпечити примусове видворення іноземця, передбачених ч. 13 ст. 289 КАС України, що, та, свідчить про відсутність правових підстав для продовження строку затримання відповідача.
Посилання міграційного органу на карантинні обмеження та закриття державного кордону на час пандемії коронавірусу, та необхідність виготовлення нового свідоцтва про повернення до країни походження із дійсним строком його дії, не є підставою для продовження строку затримання іноземця, адже не відносяться до обставин, передбачених приписами ст. 289 КАС України, які є вичерпними. Крім того, продовження строку затримання відповідача, без належних та вичерпних на те підстав, не відповідає ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже, покладає на відповідача додаткові обов'язки, що мають наслідком обмеження свободи пересування, які відповідно до законодавства, мать забезпечуватись саме з боку держави - відповідним міграційним органом.
Так, п. 1 ст. 5 Конвенції, має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Отже, апелянт не надав до суду апеляційної інстанції належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи та обгрунтування апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст. ст. 243, 289, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,
Апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління ДМС у місті Києві та Київській області - залишити без задоволення.
Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 29.05.2020 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя О.М. Ганечко
Судді Я.М. Василенко
О.І. Шурко