22 червня 2020 року Справа № 160/3608/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді: Букіної Л.Є., розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватне підприємство «Європа-Схід» про визнання протиправним та скасування висновку, -
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Департамент, замовник) до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відповідача, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 23 березня 2020 року, про результати моніторингу закупівлі Електричні побутові прилади (машини пральні фронтального завантаження), ідентифікатор закупівлі UА-2020-02-06-002974-b.
В обґрунтування позову Департамент посилався на протиправність оскарженого висновку, який на його думку прийнятий відповідачем не у спосіб, передбачений законодавством України. За позицією позивача, встановлені у такому висновку порушення є надуманими та не відповідають дійсності. Так, Департамент вказує, що питання стосовно надання роз'яснень учаснику тендеру розглядались на тендерному комітеті у терміни, визначені спеціальним законодавством України, проте опублікувати відповідь у встановлені строки не вбачалось можливим через технічні збої на майданчику закупівель. Позивач крім того наголошує на невідповідності обставин, викладеним в оскарженому висновку щодо ненадання учасником тендеру листа-згоди з проектом договору, засвідченого підписом уповноваженої особи, а також проекту договору без зазначення виразу «згодні із умовами договору», враховуючи, що такі документи надані ПП «Європа-Схід» у повному обсязі з зазначенням усіх необхідних реквізитів. Також вказує, що на майданчику закупівель опубліковане протокольне рішення про намір укласти договір з переможцем тендеру, що спростовує висновки відповідача у цій частині. При цьому, Департамент наголошує на відсутності у відповідача повноважень щодо зобов'язань замовника вживати заходів з приводу розірвання договору з переможцем тендеру.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.04.2020 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні). Тією ж ухвалою суду відповідачу запропоновано надати відзив на позовну заяву, а також залучено Приватне підприємство "Європа-Схід" до участі у справі як третьою особою, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.
Відповідач скористався наданим правом і надіслав на адресу суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив про відсутність підстав для задоволення позову. В обґрунтування відзиву вказав, що оприлюднений в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі відповідає вимогам, визначеним у п.7 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та розділу ІІ та ІІІ «Про затвердження Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівель» №86 від 23.04.2018 року, враховуючи, що Департамент мав відхилити тендерну пропозицію як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, зважаючи що учасником тендеру не надано листа-згоди з проектом договору, засвідченого підписом уповноваженої особи, а також проекту договору без зазначення виразу «згодні із умовами договору». Також вказує на недотримання позивачем термінів, визначених спеціальним законодавством України щодо надання відповіді на роз'яснення учасника тендеру протягом 3 робочих днів з дня їх оприлюднення, а також зазначає що Департаментом прийнято та оприлюднено рішення про дату визначення переможця тендеру та строк, протягом якого має бути укладений договір замість рішення про визначення переможця торгів та рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю, як це передбачено вимогами частини шостої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі». З підстав викладеного просить у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
Дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, проаналізувавши відповідні норми чинного законодавства, суд виходить із такого.
Судом встановлено та із матеріалів справи слідує, що Департаментом оголошено тендер, а саме: відкриті торги щодо закупівлі Електричних побутових приладів (машини пральні фронтального завантаження), ідентифікатор закупівлі UА-2020-02-06-002974-b.
Відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. №2939 (далі - Закон № 2939) Східний офіс Держаудитслужби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VІІІ (далі - Закон № 922). Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст.7-1 Закону №922.
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в ч.2 ст.7-1 Закону №922:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч.2 ст.7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 зазначеної статті Закону №922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Згідно з п.2 ч.1 ст.71 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Відповідно до ч.5 ст.71 Закону №922 протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.
Не є спірним, що у результаті спрацювання автоматичних індикаторів ризиків, на підставі наказу №57 від 16.03.2020 року посадовими особами відповідача здійснено моніторинг закупівель Департаментом Електричних побутових приладів (машини пральні фронтального завантаження), ідентифікатор закупівлі UА-2020-02-06-002974-b.
Предметом аналізу були питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, відповідність тендерної документації законодавству, розгляд та оцінка тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок від 23 березня 2020 року року № 163, згідно з яким за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «МІСЬКСВІТЛО ПЛЮС» встановлено порушення позивачем п. 4 частини 1 статті 30 Закону №922.
За результатами аналізу питання щодо оприлюднення інформації про закупівлю, встановлено порушення частини першої статті 23 Закону №922 у частині несвоєчасного надання роз'яснень щодо процедури закупівлі. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ПП «Європа-Схід» установлено порушення вимог частини шостої статті 28, пункту четвертого частини першої статті 30, частини першої 1 статті 32 Закону.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов'язав Департамент здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Вважаючи вказаний висновок протиправним позивач звернувся до суду із цим позовом.
При вирішені спору суд виходить із того, що пунктом 3 та пунктом 6 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель інформаційно - телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166 Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.
З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку наказом від 18.03.2016 №473 Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство ПРОЗОРРО, яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону №922 цей закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень, до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється шляхом застосування однієї з процедур, встановлених частиною першою статті 12 Закону №922 з дотриманням вимог цього закону та виходячи з вартісних меж, передбачених частиною першою статті 2 Закону №922-VIII.
Щодо визначених у висновку порушень частини 1 статті 23 Закону №922 суд зазначає про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону № 922 фізична/юридична особа має право р пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз'ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз'яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 Закону № 922.
Судом встановлено, що відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель «Прозорро», на запитання учасника тендеру від 07 лютого 2020 щодо процедури закупівлі замовником надано відповідь - 14 лютого 2020, що на 2 робочих днів пізніше, ніж вимагається частиною першою статті 23 Закону № 922, при цьому на порушення вимог цієї норми Закону Замовник не оприлюднив рішення про надання роз'яснень.
При цьому, Департаментом під час пояснення надано «Протокол (рішення) уповноваженої особи щодо технічну помилку 14.02.2020 р», проте аналогічного Протоколу (рішення) стосовно надання роз'яснень, до пояснення не надано, чим не підтверджено документально дату прийняття рішення про надання роз'яснення. Відповідно до частини 4 статті 11 Закону, Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами.
Представник позивача вказані обставини не заперечує, проте зазначає, що несвоєчасне оприлюднення відповіді на роз'яснення відбулось через технічні збою на майданчику закупівель.
З цього приводу суд зазначає, що згідно із Порядком функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166, функціонування системи адміністратор системи - юридична особа, визначена Мінекономрозвитку (Уповноваженим органом) відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу. Наказом Мінекономрозвитку від 18.03.2016 № 473 (зі змінами) веб-порталом Уповноваженого органу у складі системи визначено інформаційно-телекомунікаційну систему 'Прозорро" за адресою в мережі prozorro.gov.uа, а відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу - Державне підприємство "ПРОЗОРРО".
Пунктом 6 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого Наказом Мінекономрозвитку від 18.03.2016 № 473 визначено, що у випадку технічних збоїв під час унесення та/або заповнення інформації через автоматичні робочі місця на авторизованих електронних майданчиках, які призводять до того, що інформація не розміщується або не оприлюднюється на веб~порталі чи в електронній системі закупівель, замовник/учасник отримує технічну підтримку на авторизованому електронному майданчику, на якому /ж здійснюється внесення та заповнення інформації і документів.
Оскільки згідно з вимогами вищевказаних нормативно-правових актів оператор авторизованого електронного майданчика зобов'язаний надавати необхідну інформаційну та технічну підтримку користувачеві, у випадках технічних збоїв та за потреби отримання інформаційної підтримки, користувачам мав змогу звернутися до відповідного оператора авторизованого електронного майданчика, на якому він зареєстрований.
Таким чином, оскільки відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу є ДП "ПРОЗОРРО", з технічних питань, у тому числі пов'язаних з реалізацією в системі вимог законодавства у сфері публічних закупівель, замовник мав можливість звернутись до зазначеного підприємства, як адміністратора системи.
Позивачем документально не підтверджено факт "технічного збою", в електронній системі "Ргоzогго", що свідчить про обґрунтованість оскарженого висновку у цій частині.
Щодо визначених у висновку порушень п. 4 частини 1 статті 30 Закону №922 суд зазначає про таке.
Відповідно до наведеної норми, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, Замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Так, відповідно до пункту 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» замовник вимагає від учасника листа-згоди з проектом договору, засвідченого підписом уповноваженої особи, а також підписаний проект договору із обов'язковим зазначенням виразу «згодні із умовами договору».
Крім того, відповідно до частини 6 статті 28 Закону №922, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Досліджуючи перелічені документи, а також надаючи оцінку наведеним доводам відповідача у контексті спірних правовідносин суд зазначає, що дійсно, деякі із документів, що долучені Департаментом до матеріалів справи, фактично містять помилки або несуттєві невідповідності визначеним стандартам, проте, вчинення позивачем даного порушення не зачіпає будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища, в даному випадку, був дотриманий.
На переконання суду, такі несуттєві помилки як відсутність виразу «згодні із умовами договору» на кожній сторінці договору та його зазначення на останній сторінці не є обставинами, наслідками якого має бути вимога про зобов'язання позивача вжити заходів щодо розірвання договору.
Суд зазначає, що відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
У цьому випадку, з огляду на встановлені судом обставини щодо виявлених відповідачем порушень суд дійшов висновку, що зобов'язання позивача в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору є непропорційним цілі, на досягнення яких спрямована ця дія, тобто не є доцільним та співмірним способом усунення таких порушень.
Додатково слід також зазначити, що положеннями ч.1-2 ст.651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Аналогічні положення зазначені і в ч.1 ст.188 ГК України, згідно якої зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
З аналізу наведених норм слідує, що за загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, а розірвання договору за рішенням суду на вимогу однієї із сторін можливо лише у випадку істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Оскаржуваний висновок, як і інші заяви по суті справи не містять посилань Східного офісу Держаудитслужби на відповідні положення закону або договору, якими визначені як підстави для розірвання договору, порушення положень ч.1 ст.10 та п.13 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні відкритих торгів, у зв'язку з чим відповідачем порушений вищезазначений принцип прийняття рішення обґрунтовано.
Враховуючи викладене, суд доходить висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування оскарженого висновку Східного офісу Держаудитслужби, у зв'язку з чим позов підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до положень ч.1 ст.139 КАС України, на користь позивача підлягає стягненню понесені судові витрати зі сплати судового збору за рахунок бюджетних асигнувань відповідача пропорційно до задоволених позовних вимог.
Керуючись ст. 241-246, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, -
Позовні вимоги Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради ради - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати пункт третій Висновку Східного офісу Держаудитслужби, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 23 березня 2020 року про результати моніторингу закупівлі Електричні побутові прилади (машини пральні фронтального завантаження), ідентифікатор закупівлі UА-2020-02-06-002974-b.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Присудити на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради судові витрати у розмірі 1051,00 грн. (одна тисяча п'ятдесят одна гривня) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, у разі якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного перегляду справи.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня його складення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Суддя Л.Є. Букіна