Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,
тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41
"25" червня 2020 р.м. ХарківСправа № 922/955/20
Господарський суд Харківської області у складі:
судді Аріт К.В.
при секретарі судового засідання Горбачовій О.В.
розглянувши в порядку загального позовного провадження справу
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Уника-Буд", м.Київ, Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Приватне підприємство "Домремсервіс", м.Харків.
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків,
про визнання недійсним рішення
за участю представників:
позивача - не з'явився;
3-ої особи - не з'явився;
відповідача - Литвин А.Д. (довіреність №17 від 16.06.2020 року).
В провадженні господарського суду Харківської області знаходиться справа за позовом ТОВ "Уника-Буд" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому позивач просить суд:
- Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №70/4-р/к від 28.01.2020 року по справі 2/01-71-19 в частині визнання дій ТОВ "УНИКА-БУД" вчиненням порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурах закупівель проведених Регіональною філією "Південна залізниця" ПАТ "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" по закупівлі будівельних робіт "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Код ДК 021:2015 - 45300000-0 - Будівельно-монтажні роботи - технічне переоснащення будинку пультової управління фонтанами за адресою: м. Харків, пл.Привокзальна, 1а" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-03-06-000691-а) та Управлінням капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації по закупівлі "ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 - Капітальний ремонт ділянки каналізаційної мережі від ПК-4 у напрямку ПК-2, в районі вул. Паровозної у м.Херсоні, за кодом CPV за ДК 021:2015 - 45232410-9 - будівництво каналізаційних трубопроводів" - UA-2016-11-22-000447-а).
- Судові витрати покласти на Відповідача.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 14.04.2020 року відкрито провадження у справі №922/955/20 за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 12 травня 2020 року.
Також, відповідною ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "Домремсервіс".
Ухвалою суду від 16.06.2020 року змінено найменування відповідача з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.
Під час підготовчого провадження сторонами надано до суду наступні документи:
- відзив відповідача (а.с.40-46) про відмову в задоволенні позову;
- клопотання позивача про розгляд справи без участі його представника за наявними матеріалами (а.с.179).
Надані документи судом прийняті до розгляду та долучені до матеріалів справи.
У судовому засіданні 25.06.2020 року позивач позов підтримував, інші учасники справи не з'явились, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Розглянувши матеріали справи, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, заслухавши пояснення позивача, всебічно та повно перевіривши надані докази, суд встановив наступне.
Позивач просить суд визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Відділення від 28.01.2020 року №70/4-р/к у справі № 2/01-71-19 (далі - Рішення №70/4-р/к) в частині визнання вчинення ТОВ "УНИКА-БУД" порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, з огляду на наступне.
Рішенням № 70/4-р/к постановлено:
Пунктом 1: визнати, що ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ДОНРЕМСЕРВІС" (ідентифікаційний код юридичної особи - 20380631) (далі - ПП "ДОНРЕМСЕРВІС") та ТОВ "УНИКА-БУД" (ідентифікаційний код юридичної особи - 36559037) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Регіональною філією "Південна залізниця" ПАТ "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" по закупівлі будівельних робіт "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Код ДК 021:2015 - 45300000-0 - Будівельно-монтажні роботи - технічне переоснащення будинку пультової управління фонтанами за адресою: м. Харків, пл. Привокзальна, 1а" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-03-06-000691-а) (далі - Торги № 1).
За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" (ідентифікаційний код юридичної особи - 20380631) штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.
За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на ТОВ "УНИКА-БУД" (ідентифікаційний код юридичної особи - 36559037) штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.
Пунктом 4: визнати, що ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" (ідентифікаційний код юридичної особи - 20380631) та ТОВ "УНИКА-БУД" (ідентифікаційний код юридичної особи - 36559037) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Управлінням капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації по закупівлі "ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 - Капітальний ремонт ділянки каналізаційної мережі від ПК-4 у напрямку ГТК-2, в районі вул. Паровозної у м. Херсоні, за кодом CPV за ДК 021:2015 - 45232410-9 - будівництво каналізаційних трубопроводів" - UA-2016-11-22-000447-а) (далі - Торги №2).
За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення, накласти на ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" (ідентифікаційний код юридичної особи - 20380631) штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.
За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення, накласти на ТОВ "УНИКА-БУД" (ідентифікаційний код юридичної особи - 36559037) штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.
На думку ТОВ "УНИКА-БУД", вказаним рішенням не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка Позивача, не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків. Як зазначає Позивач, сам по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі конкурсних пропозицій та інші співпадіння та схожості не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить з наступного.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (пункт 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду від 26.12.2011 року №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").
Правове значення для кваліфікації дій суб'єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.
Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб'єктами господарювання - учасниками торгів.
Обмін інформацією між суб'єктами господарювання - учасниками торгів є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.
Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням викладено в Рішенні № 70/4-р/к, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.
Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Відтак для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Зазначена правова позиція викладена в Постанові Верховного суду від 26.06.2018 року у справі №910/14625/17.
Відділенням в ході розгляду справи №2/01-71-19 встановлено факти, які підтверджуються належними, достатніми та допустимими доказами і в сукупності свідчать про факт вчинення ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" та ТОВ "УНІКА-БУД" (далі разом - Учасники торгів) порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" під час участі у Торгах №1 та Торгах №2, а саме.
Використання в діяльності спільних засобів зв'язку, що підтверджується інформацією АТ "РАЙФФАЙЗЕН БАРЖ АВАЛЬ" (лист від 11.04.2019 року № 81-15-9/4202-БТ (вх. від 15.04.2019 №311кі)) (абзац 25 Рішення №70/4-р/к).
Спільна адреса електронної пошти також використовувалась ТОВ "УНИКА-БУД" при реєстрації на електронному майданчику "SmartTender.biz" для участі у Торгах (листи TOB "СМ АРТТЕНДЕР" від 14.01.2019 № 21 (вх. від 13.02.2019 року №936) та від 21.02.2019 року №118 (вх. від 22.02.2019 № 1300)).
Крім того, при реєстрації в електронному кабінеті Інтернет банкінгу "Приват24" ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" вказало адресу електронної пошти (абзац 27 Рішення № 70/4-р/к) (лист ПАТ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК "ПРИВАТБАНК" від 11.03.2019 року №Е.30.0.0.0./4-56749 БТ (вх.від 14.03.2019 року №193кі)) - абзац 27 Рішення № 70/4-р/к.
При реєстрації на електронному майданчику "SmartTender.biz" для участі у Торгах № 2 ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" зазначило контактний номер телефону: НОМЕР_5 (лист ТОВ "СМАРТТЕНДЕР" від 21.02.2019 року №118 (вх.від 22.02.2019 року №1300)).
Як вбачається з листа ТОВ "УНИКА-БУД" від 15.02.2019 року № 15/02 (вх. від 27.02.2019 року №1524), вищезазначений номер телефону (НОМЕР_5) належить інженеру - будівельнику ТОВ "УНИКА-БУД" - ОСОБА_1 .
Під час реєстрації поштової скриньки ТОВ "УНИКА-БУД" (ІНФОРМАЦІЯ_1) та ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" (ІНФОРМАЦІЯ_2) - абзац 30 Рішення № 70/4-р/к) (лист ТОВ "УКРНЕТ" від 15.04.2019 року №138/01/01-08 (вх. від 18.04.2019 № 328кі).
Крім цього, на фірмових бланках, на яких надавалися Документи, що входили до складу тендерних пропозицій Учасників торгів №2, міститься однаковий номер телефону: (067) 96-15-144.
Отже, зазначене свідчить про спільне використання телефонів Учасниками торгів, а також про обмін інформацією між ними під час підготовки до участі у Торгах, при тому, що Учасники торгів повинні були конкурувати на зазначених торгах.
До того ж суд бере до уваги наявність сталих господарських відносин між Учасниками торгів, з огляду на наступне.
Між учасниками торгів існують господарські відносини. Зазначене підтверджується листами ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" від 21.06.2018 року № 21-06/Д (вх. від 22.06.2018 року №2616) та ТОВ "УНИКА-БУД" від 08.06.2018 року №19/06-2018 (вх. від 20.06.2018 року № 2585) - абзацом 34 Рішення № 70/4-р/к.
Так, наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб'єктів, які пов'язані такими відносинами, певних прав та обов'язків, крім того, такі відносини свідчать про те, що ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" та ТОВ "УНИКА-БУД" були обізнані стосовно діяльності один одного.
Суд звертає увагу на надання безвідсоткової фінансової допомоги конкуренту на Торгах, що вбачається з листів АТ "РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ" від 11.04.2019 року № 81-15-9/4202-БТ (вх.від 15.04.2019 року №ЗПкі), від 01.07.2019 року № 81-15-9/753 6-БТ (вх.від 03.07.2019 року № 485кі) - абзаци 36,37 Рішення № 70/4-р/к.
Отже, те що ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" надає ТОВ "УНИКА-БУД" безвідсоткову фінансову допомогу свідчить про спільне здійснення Учасниками торгів господарської діяльності та про обізнаність Учасників торгів щодо ведення господарської діяльності, зокрема, щодо участі в Торгах, при тому, що Учасники торгів виступали конкурентами у зазначеній закупівлі.
Надання ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" поворотної фінансової допомоги ТОВ "УНИКА-БУД" свідчить про єдність економічних інтересів у Учасників торгів та відсутність конкуренції між ними.
Відповідно до пункту 14.1.257 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов'язковою до повернення. Правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046 - 1053 Цивільного кодексу України.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ в листі №10-1390/0/4-12 відмітив, що договір позики як загальна договірна конструкція є основою для виникнення правовідносин, учасниками яких є юридичні особи. Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під процент.
Враховуючи вищевикладену інформацію, взаємовідносини між Учасниками торгів стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку Учасниками торгів один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.
Оскільки за договором безвідсоткової позики немає отримання прибутку у вигляді процентів, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, Учасники торгів позичивши один одному кошти, з огляду на інфляційні показники та інші чинники, можуть отримати заміть прибутку наявний збиток.
Тобто, ПП "ДОНРЕМСЕРВІС", вилучивши тимчасово з обороту підприємства кошти, усвідомлено йде на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримки свого конкурента - ТОВ "УНИКА-БУД".
Враховуючи те, що Учасники торгів здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності ПП "ДОНРЕМСЕРВІС".
Окрім того, з наданих матеріалів вбачається використання у господарській діяльності однієї точки доступу до мережі Інтернет.
Відповідно до інформації ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА "ПРОЗОРРО" (надалі - ДП "ПРОЗОРРО") (лист від 21.11.2018 року № 206/3480/03 (вх.від 27.11.2018 року № 5786) та від 31.01.2019 року №206/319/03 (вх.від 08.02.2019 року №772), Учасники торгів подавали свої тендерні пропозиції для участі у Торгах з одного електронного майданчика, а саме: "SmartTender.biz", оператором якого є ТОВ "СМАРТТЕНДЕР".
Інформація щодо завантаження тендерних пропозицій Учасниками торгів на Торги №1 (відповідно до листа ТОВ "СМАРТТЕНДЕР" від 14.01.2019 року №21 (вх.від 13.02.2019 року №936) у позивача та 3-ої особи є однаковою - ІР-адреса 81.17.135.138.
Також, з вищезазначеної ІР-адреси ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" здійснено вхід до системи "Prozorro" під час проведення аукціону у Торгах №1 (лист ДП"ПРОЗОРРО" від 21.11.2018 року № 206/3480/03 (вх.від 27.11.2018 року №5786); лист АТ "РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ" від 01.07.2019 року №81-15-9/7536-БТ (вх.від 03.07.2019 року №485кі) - абзац 51 Рішення № 70/4-р/к.
За інформацією ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЕЛІПС" (лист від 08.05.2019 року №01/05 (вх.від 10.05.2019 року №3335)) (Інтернет- провайдер) доступ до мережі Інтернет з ІР-адреси 81.17.135.138 надається за адресою: м. Харків, просп. Науки, 36.
Згідно з інформацією ТОВ "УНИКА-БУД" (листи від 08.06.2018 року №19/06-2018 (вх.від 20.06.2018 року №2585) та від 15.02.2019 року №15/02 (вх.від 27.02.2019 року №1524) протягом 2016 - 2018 років останнє використовувало у господарській діяльності приміщення, що знаходиться адресою: м. Харків, просп. Науки, 36.
В ході розслідування Справи встановлено, що ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" не отримувало в оренду/суборенду тощо приміщення за адресою: м.Харків, просп.Науки, 36 (лист ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" від 21.06.2018 року №21-06/Д (вх.від 22.06.2018 року №2616), від 13.02.2019 року №13-02-00/Д (вх. від 22.02.2019 року №1295)).
Отже, враховуючи той факт, що доступ до мережі Інтернет з ІР-адреси 81.17.135.138 надається за адресою: м.Харків, просп.Науки, 36, можливість здійснення операцій в мережі Інтернет з ІР-адреси 81.17.135.138 була у ТОВ "УНИКА-БУД", з огляду на ті обставини, що у ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" не було у володінні або користуванні протягом 2016 - 2018 років приміщення за адресою: м.Харків, просп.Науки, 36.
Вищезазначене є свідченням того, що ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" та ТОВ "УНИКА-БУД" узгоджували поведінку під час підготовки тендерних пропозицій та участі у Торгах.
У господарській діяльності ТОВ "УНИКА-БУД" використовує електронну поштову скриньку: ІНФОРМАЦІЯ_1, що підтверджується листом ТОВ "УНИКА-БУД" від 15.02.2019 року №15/02 (вх. від 27.02.2019 року №1524).
У господарській діяльності ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" використовує електронну поштову скриньку: ІНФОРМАЦІЯ_2, що підтверджується листом ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" від 13.02.2019 року № 13-02-00/Д (вх. від 22.02.2019 року №1295).
Як вбачається з листів ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" від 21.06.2018 року №21-06/Д (вх.від 22.06.2018 року №2616) та ТОВ "УНИКА-БУД" від 08.06.2018 року №19/06-2018 (вх.від 20.06.2018 року №2585) у Учасників торгів відкрито рахунки у ПАТ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК "ПРИВАТБАНК". Відповідно до листів ПАТ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК "ПРИВАТБАНК" від 11.03.2019 року №Е.30.0.0.0./4-56749 БТ (вх.від 14.03.2019 року №193кі) та від 24.04.2019 року №Е.30.0.0.0./4-87290 БТ (вх.від 26.04.2019 року №352кі) - абзац 62 Рішення № 70/4-р/к.
Отже, вищенаведене є свідченням того, що Учасники торгів у господарській діяльності використовують одну точку доступу до мережі Інтернет, що в свою чергу підтверджує, що під час підготовки тендерних пропозицій для участі у Торгах ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" та ТОВ "УНИКА-БУД" діяли спільно та мав місце обмін інформацією між ними.
Суд бере до уваги телефоні розмови між керівниками Учасників торгів.
Відповідно до листа ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" від 12.08.2019 року №12-08-00/Д (вх.від 13.08.2019 року №4954) сплату за послуги майданчика, підготовку, збір, та завантаження документів, які були подані у складі тендерних пропозицій на участь у Торгах ПП "ДОНРЕМСЕРВІС", здійснював директор ОСОБА_2 . Контактний номер телефону ОСОБА_2 : НОМЕР_6.
За інформацією ТОВ "УНИКА-БУД" (лист від 19.08.2019 року №19/08-19 (вх. від 20.08.2019 року №5059)) сплата за послуги майданчика, підготовка, збір, та завантаження документів які були подані у складі тендерних пропозицій на участь у Торгах ТОВ "УНИКА-БУД" здійснювалась особисто директором ОСОБА_5 . Контактні номери телефону ОСОБА_5 : НОМЕР_3 , НОМЕР_4 .
Згідно з інформацією, наданою ПРИВАТНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ "ВФ УКРАЇНА" (лист від 16.08.2019 року № 02/ КИ-Б/85 (вх. від 19.08.2019 року №568кі) - абзац 66 Рішення № 70/4-р/к.
Слід також зазначити, що ОСОБА_2 є також працівником ТОВ "УНИКА-БУД" (лист ГОЛОВНОГО УПРАВЛІННЯ ПЕНСІЙНОГО ФОНДУ УКРАЇНИ В ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ від 14.09.2018 року №25476-04/20 (вх.від 25.09.2018 року №4521)).
Трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов'язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові.
У свою чергу, одночасне перебування працівників у трудових відносинах з різними суб'єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб'єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіку чи черговості виконуваної роботи.
Такий погоджений розподіл роботи між суб'єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.
Слід зауважити, що в умовах справжньої конкуренції суб'єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, в тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоду суб'єкту господарювання або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб'єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.
Отже, зазначене підтверджує, що Учасники торгів мали можливість обміну інформацією між собою під час подання тендерних пропозицій.
Суд бере до уваги цінові пропозиції.
Аналізом цінових пропозицій ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" та ТОВ "УНИКА-БУД" на Торгах № 1 встановлено, що різниця між їх ціновими пропозиціями складає 1500 грн. або 0,05 % (ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" - 2942199,60 гривень, ТОВ "УНИКА-БУД" - 2940699,00 гривень).
При цьому, Учасники торгів не здійснювали кроків зі зниження своєї цінової пропозиції під час проведення аукціону в Торгах № 1.
Тобто, незважаючи на досить незначну різницю між ціновими пропозиціями, Учасники торгів не здійснювали кроків зі зниження цінових пропозицій, а отже, це свідчить про не зацікавленість ТОВ "УНИКА-БУД" у здобутті перемоги на Торгах №1 та впевненість ПП "ДОНРЕМСЕРВІС" у перемозі на Торгах №1, що в свою чергу підтверджує відсутність конкуренції між Учасниками торгів завдяки погодженій і скоординованій поведінці.
Суд бере до уваги створення документів, поданих Учасниками торгів на Торги з використанням однієї техніки.
Учасниками торгів до системи "Prozorro" завантажено свої тендерні пропозиції у вигляді відсканованих документів формату "PDF".
В той же час, документи обох Учасників торгів, які завантажені до системи "Prozorro" на Торги, створено за допомогою одного й того ж пристрою та в один день:
- 22.03.2018 року "Canon SC 1001", виробника PDF файлу: "Adobe PSL 1.3 e for Canon" та версії PDF: 1.6 (Acrobat 7.x), що зазначено у властивостях "PDF" файлів, завантажених Учасниками торгів до системи "Prozorro" для участі у Торгах №1;
- 08.12.2016, "Canon", версії PDF: 1.3 (Acrobat 4.x), що зазначено у властивостях "PDF" файлів, завантажених Учасниками торгів, до системи "Prozorro" для участі у Торгах № 2.
Отже, використання однакового обладнання свідчить про погодженість поведінки Учасники торгів та, враховуючи інші обставини Справи, про спільну підготовку тендерних пропозицій на Торги.
Позивач посилається на пункт 8.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (надалі - Постанова №15).
Зазначене посилання ТОВ "УНИКА-БУД" є безпідставним, виходячи з наступного.
При прийнятті Рішення №70/4-р/к Відділенням доводилось порушення не частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (схожі дії суб'єктів господарювання), якої стосується пункт 8.3 Постанови №15, а пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів, які стосуються спотворення їх результатів).
Обґрунтованість таких доводів Відділення підтверджується судовою практикою Верховного суду, зокрема, у постанові від 27.03.2018 року по справі №922/5614/15 зазначено, що пункт 8.3 Постанови №15 стосується іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.
Таким чином, вищенаведене свідчить про відсутність підстав для визнання недійсним та скасування Рішення № 70/4-р/к
Відповідно до частин 1, 2, 4, 5 статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Отже, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що Рішення № 70/4-р/к є законним і обґрунтованим, а доводи позовної заяви є необґрунтованими.
Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд виходить з положень ст.129 ГПК України, відповідно до яких витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача, у зв'язку в відмовою в позові.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.124, 129 Конституції України, статтями 76-79, 86, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд
В позові відмовити повністю.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги в порядку, встановленому статтями 254, 256 - 259 Господарського процесуального кодексу України.
Повне рішення складено "06" липня 2020 р.
Суддя К.В. Аріт