Справа № 295/6593/19
2-а/296/8/20
10 червня 2020 рокум.Житомир
Корольовський районний суд м. Житомира у складі:
головуючого судді Адамовича О.Й.,
за участі секретаря судового засідання Світко Т.І.,
представника позивача адвоката Налапко М.М.;
представника відповідача Француз А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі адміністративну справу за адміністративним позовом громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування рішення, -
Позивач звернувся до суду із позовом до відповідача, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення головного спеціаліста Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області Андрійчука С.Д. №12 від 12 квітня 2019 року про примусове повернення за межі України громадянина Камеруну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов'язати його покинути територію України у термін до 16 квітня 2019 року.
Вимоги позовної заяви мотивовано тим, що рішенням головного спеціаліста Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області Андрійчука С.Д. №12 від 12 квітня 2019 року про примусове повернення з України іноземця або особи без громадянства, примусово повернуто за межі України громадянина республіки Камерун ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов'язано його покинути територію України у термін до 16 квітня 2019 року. Вважає дане рішення незаконним та безпідставним, оскільки при його прийнятті головним спеціалістом Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області Андрійчуком С.Д. не були у повній мірі з'ясовані всі обставини у справі. Також вказує, що проживав на території України за посвідкою на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , яка була зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 . Про те, що посвідка скасована 18 березня 2019 року дізнався лише 12 квітня 2019 року під час винесення оскаржуваного рішення. Зазначає, що 03 липня 2018 року зареєстрував шлюб з громадянкою України ОСОБА_2 та на даний час проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Наголошує, що до кримінальної відповідальності не притягувався, під слідством та судом в Україні не перебував, ніякого законодавства України не порушував та не вчиняв дій, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, це не є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні. Зазначає, що обґрунтованість вказано рішення не є доведеним, тому що рішення приймалось без проведення відповідної перевірки. Разом з тим, відомості про будь-які докази, що він усвідомлював протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачав її шкідливі наслідки і бажав їх або свідомо допустив настання цих наслідків у оскаржуваному рішення не міститься, а також не мав жодного умислу порушувати законодавство України. Крім того, при винесення оскаржуваного рішення, йому не було надано можливості користуватися послугами перекладача та адвоката, що є грубим порушенням вимог діючого законодавства щодо права на належний захист.
У відзиві на позовну заяву представник відповідача вказала, що позивач прибув в Україну 27.02.2018 року по паспорту громадянина Республіки Камерун №0664832, з метою возз'єднання сім'ї з громадянкою України та документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 20.07.2018 строком дії до 19.07.2019. Однак, 18.03.2019 року вказану посвідку скасовано. 12.04.2019 року до Житомирського РВ надійшло подання ГУНП в Житомирській області про притягнення до адміністративної відповідальності та примусового повернення з території України громадянина Камерун ОСОБА_1 . Також, 12.04.2019 року уповноваженою особою Житомирського РВ відносно громадянина Камерун ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП та за результатами розгляду протоколу винесено постанову, якою накладено адміністративне стягнення у вигляді штраф у розмірі 1700,00 грн. Таким чином, громадянин ОСОБА_3 нелегально перебуває на території України і відповідно є нелегальним мігрантом. При цьому, з питань продовження строку перебування на території України до підрозділів ДМС не звертався. У зв'язку з чим, 12.04.2019 року прийнято рішення про примусове повернення за межі України , що передбачено ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Вказаним рішення іноземця зобов'язано покинути територію України у термін до 16 квітня 2019 року. Наголошує, що рішення про примусове повернення з України громадянина Камерун ОСОБА_1 від 12.04.2019 прийнято у відповідності до Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства. Крім того вказала, що під час прийняття даного рішення громадянину ОСОБА_3 було повідомлено про порушення законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства та роз'яснено зміст ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Спілкування з вказаним громадянином здійснювалося англійською мовою через співробітників ГУНП в Житомирській області. Вважає заявлені позовні вимоги безпідставними і такими, що не підлягають задоволенню (а.с.90-93).
Ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 11.10.2019 дану справу прийнято до провадження і розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін.
Ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 30.10.2019 зупинено провадження у справі.
Ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 28.02.2020 поновлено провадження у справі.
У судовому засіданні представник позивача Налапко М.М. вказав, що позивач виїхав, заборони виїзду немає.
Представник відповідача у судовому засіданні зазначила, що позивач виїхав, виконавши таким чином рішення суду самостійно. Наголосила, що заборони на виїзд у нього не було.
Суд, заслухавши учасників процесу, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, приходить до наступного.
Відповідно до ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 288 КАС України позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Судом встановлено, що 12 квітня 2019 року відносно громадянина Камеруну ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МЖТ №034869 за ч. 1 ст. 203 КУпАП (а.с.14).
Того ж дня було винесено постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МЖТ №034869, на громадянина Камеруну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: с. Острожок Баранівського району, Житомирської області, за вчинення адміністративного порушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн (а.с.15).
Крім того, 12 квітня 2019 року головним спеціалістом Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області Андрійчуком С.Д. прийнято рішення про примусове повернення з України іноземця або особи без громадянства громадянина Камеруну ОСОБА_1 , яким вирішено примусово повернути за межі України громадянина Камеруну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та зобов'язано його покинути територію України у термін до 16.04.2019 (а.с.13).
Як убачається зі змісту даного рішення, громадянин Камеруну ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , який прибув в Україну 27.02.2018 через ПП "Бориспіль" у приватних справах та проживав у АДРЕСА_3 . 12.04.2019 працівниками поліції ГУ НП в Житомирській області під час відпрацювання території Житомирського району в кафе «Дрова» с.Камянка Житомирського району Житомирської області було виявлено громадянина Камеруну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Під час перевірки документів ОСОБА_1 встановлено, що документи відсутні у зв'язку з чим він був запрошений до Житомирського РВ Житомирського. ВП ГУНП в Житомирській області де встановлено, що він проживав на території України за посвідкою НОМЕР_2 яка була зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 . Посвідка скасована 18.03.2019 та підлягає вилученню. Станом на 12.04.2019 ОСОБА_1 перебуває на території України без документів на право проживання в Україні.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Основним законодавчим документом, що регулює спірні правовідносини є Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
За визначенням статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Пунктом 7 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Відповідно до ч.3 ст.9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Згідно ч.13 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.
Згідно ч.13 ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною тринадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, дійсний поліс медичного страхування, документ, що підтверджує факт навчання в Україні, та зобов'язання навчального закладу повідомити центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, про відрахування з такого закладу.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов'язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв'язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій (ст. 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»)
Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція).
Згідно з пунктом 5 Розділу І Інструкції підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
Відповідно до ч. 3 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку(ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).
Статтею 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн, зокрема: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки. Також забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.
З матеріалів справи вбачається, що позивача наказом від 13.08.2018р. №347 було відраховано з підготовчого відділення Державного університету телекомунікацій , за невиконання навчального плану (а.с. 157).
18.03.2019р. посвідку на тимчасове проживання в Україні було скасовано.
Незважаючи на одруження з громадянкою України, як до прийняття оскаржуваного рішення так і при винесенні протоколу, постанови та рішення щодо нього, позивачем не надано доказів звернення щодо питань продовження строку перебування на території України до підрозділів ДМС або доказів звернення за захистом.
Рішенням Богунського районного суду м.Житомира від 28.11.2019 року постанову серії ПН МЖТ № 034869 від 12.04.2019 року про накладення адміністративного стягнення відносно ОСОБА_1 скасовано, провадження по справі закрити (а.с. 131-132).
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22.01.2020 рішення Богунського районного суду м. Житомира від 28 листопада 2019 року скасовано в частині закриття провадження у справі та прийнято в цій частині нову постанову. Позов задоволено частково. Справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 направлено на новий розгляд до Житомирського районного відділу управління Державної міграційної служби України в Житомирській області. Рішення суду першої інстанції в частині скасування постанови від 12 квітня 2019 року серії ПН МЖТ 034869 залишено без змін (а.с.133-136).
Разом з тим, вирішуючи спір суд виходить з того, що питання прийняття рішення про примусове повернення з України іноземця регулюється спеціальним законодавством, зокрема Інструкцією від 23 квітня 2012 року №353/271/150.
Згідно п. 2. розділу ІІ Інструкції «Про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис.
Отже, з огляду на дану норму рішення про примусове повернення оголошується іноземцю в присутності перекладача та/або законного представника на його вимогу.
Разом з тим, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження того, що громадянин Республіки Камерун ОСОБА_1 звертався із заявами про залучення перекладача та/або законного представника.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 20.01.2020р. позивач самостійно перетнув Державний кордон України в аеропорту Бориспіль (а.с. 158), що підтверджуює представник позивача, чим фактично виконав вимоги оспорюваного рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 90 КАС України, суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Проте позивачем не надано доказів правомірного тимчасового проживання на території України, а саме: посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту в Україні, або посвідчення особи, якій надано тимчасовий захист в Україні. Разом з тим, відсутні підстави для визнання незаконним та скасування рішення про примусове повернення з України іноземця або особи без громадянства, оскільки дане рішення прийняте в межах повноважень відповідача, також позивач не надав доказів того, що він звертався до відповідних органів виконавчої влади із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до дня винесення рішення про примусове повернення з України, що також спростовує порушення відповідачем діючого законодавства при прийнятті оскаржуваного позивачем рішення щодо примусового повернення з України іноземця або особи без громадянства.
Заборона на в'їзд в Україну позивачу не встановлювалася, а тому він вправі повернутися та вирішувати питання проживання за наявністю для цього підстав.
З огляду на зазначене, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову і вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені положеннями Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а відтак, правові підстави для скасування рішення про примусове повернення - відсутні.
На підставі викладеного, керуючись Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», статтями 5, 19, 20, 72, 77, 78, 90, 241-246, 286 КАС України, -
У задоволені адміністративного позову громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.
Рішення суду може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Корольовський районний суд м. Житомира.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Відповідно до п.п. 15.5 п.15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.
Вказані вище процесуальні строки підлягають обчисленню з урахуванням положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв'язку з поширенням хвороби (COVID-19)" від 30.03.2020 №540-ІХ.
Позивач: громадянин Республіки Камерун ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 .
Відповідач: Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області, місцезнаходження за адресою: м. Житомир, вул. Пушкінська, 44, ЄДРПОУ 37808497.
Cуддя О. Й. Адамович
Дата складання повного рішення: 15.06.20.