Справа № 462/14/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/325/20 Доповідач: ОСОБА_2
30 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 120191400600003710 від 11.12.2019 року про обвинувачення ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, з середньо освітою, не працюючого, неодруженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє 07 квітня 2015 року Залізничним районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію в 2014 році» від 08 квітня 2014 року звільненого від відбування покарання у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 ,
на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 31 січня 2020 року,
оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки. Зобов'язано ОСОБА_8 відповідно до ст.76 КК України, періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирішено питання речових доказів у справі та процесуальних витрат.
За вироком суду ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, востаннє 07 квітня 2015 року Залізничним районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію в 2014 році» від 08 квітня 2014 року звільнений від відбування покарання, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, їх аналогів, без мети збуту. Так, ОСОБА_8 10.12.2019 року близько 21.45 год., перебуваючи біля смітників на вул. Короткій в м. Львові, знайшов (придбав) паперовий згорток, в якому знаходилась кристалічна речовина білого кольору, після чого, усвідомлюючи, що дана речовина є наркотичним засобом - метадоном, поклав вказаний згорток з кристалічною речовиною білого кольору собі в праву зовнішню кишеню куртки, в яку був одягнений, з метою подальшого власного вживання. Проте, через декілька хвилин, проходячи по вул. Залізничній у м. Львові, біля будинку № 8, був зупинений працівниками поліції, які при зовнішньому огляді виявили паперовий згорток, який ОСОБА_8 , дістав із зовнішньої правої кишені своєї куртки, в якому знаходилась кристалічна речовина білого кольору, в якій згідно висновку експертизи № 3/166 від 28.12.2019 року виявлено метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого становить 0,1033 грам.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.
Судовий розгляд у справі проведено у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Не погоджуючись з таким вироком, обвинувачений подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини провадження, вважає, що його дії невірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України. Вважає, що в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність, оскільки вважається таким, що не має судимості, згідно із вироком Залізничного районного суду м. Львова від 07 квітня 2015 року, враховуючи застосування до нього акта про амністію. У зв'язку із цим вважає, що його дії слід перекваліфікувати на ч. 1 зазначеної статті Кодексу.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, доводи обвинуваченого та його захисника на підтримання поданої апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення кваліфіковано органом досудового розслідування, з чим погодився суд першої інстанції за ч. 2 ст. 309 КК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції станом на день постановлення ухвали апеляційного суду) кримінальним правопорушенням вважалося незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Згідно із ч. 1 ст. 32 КК України (в редакції станом на день постановлення ухвали апеляційного суду) повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
При цьому, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято (ч. 4 ст. 32 КК України, в редакції станом на день постановлення ухвали апеляційного суду).
Правові наслідки судимості визначено в ст. 88 КК України (в редакції станом на день постановлення ухвали апеляційного суду). Так, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України. Особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості. Особи, які були реабілітовані, визнаються такими, що не мають судимості.
Строки погашення судимості та порядок обчислення цих строків врегульовано ст.ст. 89, 90 КК України, а порядок зняття судимості ст. 91 цього Кодексу та положеннями КПК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Залізничного районного суду м. Львова від 07 квітня 2015 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України та ч. 2 ст. 307 КК України (в редакції Закону від 2001 р.), та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна. На підставі ст.. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_11 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років з конфіскацією всього особисто належного йому майна. Звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання - у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію в 2014 році» від 08.04.2014 року. Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено попередній - підписка про невиїзд. Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у справі.
Відповідно до положень ст. 12 КК України (в редакцій станом на час вчинення ним злочину) вчинений ОСОБА_8 злочин є тяжким, а відтак, згідно із положеннями п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України (в редакції станом день ухвалення вироку Залізними районним судом м. Львова - 07.04.2015 року) таким, що не матиме судимості ОСОБА_8 міг вважатися, якщо він протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинить нового злочину. Однак, до закінчення строку погашення судимості за цим вироком ОСОБА_8 вчинив новий злочин, за який засуджений вироком Кам'янка-Бузького районного суду Львівської області від 09 червня 2016 року, що згідно із положеннями ч. 5 ст. 90 КК України є підставою для переривання строку погашення судимості за вказаним вироком Залізничного районного суду м. Львова від 07 квітня 2015 року, та обчислення цього строку заново. Отже, на момент вчинення ним злочину у даному кримінальному провадженні (10.12.2019 року) ОСОБА_8 не може вважатися таким, що немає судимості за вчинений ним злочин, за який він засуджений вироком Залізничного районного суду м. Львова від 07 квітня 2015 року
На підставі закону про амністію або акта про помилування засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарань (ст. 85 КК України).
Відповідно до ч.ч 1 та 2 ст. 86 КК України (в редакції станом на день постановлення ухвали апеляційного суду) амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України від 1 жовтня 1996 року № 392/96-ВР «Про застосування амністії в Україні»(далі - Закон № 392/96-ВР) амністією є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили. Амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального кодексу України та цього Закону (ч. 2 ст. 1 Закону № 392/96-ВР). Верховна Рада України вправі прийняти закон про амністію як щодо певної категорії осіб, так і щодо конкретно визначеної особи (індивідуальна амністія) (ч. 4 ст. 1 Закону № 392/96-ВР).
При цьому, закон про амністію не може передбачати заміну одного покарання іншим чи зняття судимості стосовно осіб, які звільняються від відбування покарання, крім випадків індивідуальної амністії (ч. 2 ст. 2 Закону № 392/96-ВР).
Враховуючи, що судимість ОСОБА_8 згідно вироку Залізничного районного суду м. Львова у встановленому законом порядку не знята і не погашена, а застосування до нього цим вироком акта амністії (Закон України від 8 квітня 2014 року № 1185-VII «Про амністію у 2014 році»), з огляду на положення ч. 2 ст. Закону № 392/96-ВР не свідчить про те, що обвинувачений визнається таким, що немає судимості, висновки суду першої інстанції про кваліфікацію вчиненого ним кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції станом на день постановлення ухвали апеляційного суду) є вірними.
У зв'язку із цим, суд першої інстанції обґрунтовано врахував при кваліфікації дій обвинуваченого такі ознаки, як повторність та вчинення злочину, особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України.
Саме такий висновок щодо застосування норми права, а саме - кваліфікуючої ознаки «вчинення собою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України» викладено в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04 квітня 2019 року у справі № 750/7087/15-к (провадження № 51 - 976 км 18).
Оскільки в ході апеляційного розгляду не встановлено обставин, які могли б бути підставою для скасування оскаржуваного вироку, такий, на переконання колегії суддів, є законним, оскільки ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Відтак, такий вирок підлягає залишенню в силі, а апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Залізничного районного суду м. Львова від 31 січня 2020 року - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4