Справа №: 148/840/20
01 липня 2020 року суддя Тульчинського районного суду Вінницької області Ковганич С.В. розглянув матеріали, які надійшли з Ради адвокатів Вінницької області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , працюючий головою Тульчинської міської ради, про вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ст. 212-3 ч. 5 КУпАП,
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серія ВН № 0066 від 09.06.2020 встановлено, що на адресу міського голови Тульчинської міської ради 31.03.2020 у відповідності до ст. 20, 24, 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатом Гавриловою О.Ю, направлено адвокатський запит з вимогою надати на адресу адвоката вичерпну відповідь по суті поставлених питань, а саме: підписану ініціативу (хто конкретно є підписантом ініціативи, хто подав ініціативу із зазначенням прізвищ, імен та по батькові) депутатів Тульчинської міської ради сьомого скликання про звільнення ОСОБА_2 з посади першого заступника Тульчинського міського голови. На адвокатський запит адвокатом отримано неповну відповідь, а саме не вказано прізвищ, імен та по батькові депутатів Тульчинської міської ради сьомого скликання про звільнення ОСОБА_2 з посади першого заступника Тульчинського міського голови. Радою адвокатів Вінницької області отримано звернення адвоката Гаврилової О.Ю. про притягнення голови Тульчинської міської ради до адміністративної відповідальності за скоєння правопорушення, передбаченого ст. 212-3 ч.5 КУпАП (порушення права на інформацію), у зв'язку з чим Радою адвокатів Вінницької області проведено перевірку і встановлено, що такі дії Тульчинського міського голови ОСОБА_1 є порушенням ст. 212-3 ч. 5 КУпАП (Порушення права на інформацію) у частині, що стосується порушення права на інформацію відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську - діяльність» у формі ненадання відповіді і передбачає адміністративну відповідальність.
В судовому засіданні правопорушник ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнав та пояснив, що 02.04.2020 за вих. №04-06-708 на адресу Тульчинської міської ради надійшов адвокатський запит від адвоката Гаврилової О.Ю, в інтересах ОСОБА_2 , про надання інформації та документів, щодо звільнення останнього з посади першого заступника Тульчинського міського голови. Листом від 07.04.2020 за вих..№04-06-708 адвокату Гавриловій О.Ю, надано запитувану нею інформацію та документи, окрім інформації та документів з обмеженим доступом, а саме щодо «підписаної» ініціативи депутатів міської ради про звільнення ОСОБА_2 на якій проставлені особисті підписи депутатів міської ради із пропозицією міському голові про звільнення першого заступника, з підписами яких ініціатива не оприлюднювалася в порядку ст. ст. 5, 15 ЗУ «Про доступ до публічної інформації» не може бути надана на запит на публічну інформацію, в зв'язку з тим, що містить особисті підписи осіб (депутатів міської ради), які є персональними даними, що є конфеденційною інформацією. Ініціатива депутатів, в частині особистих підписів під нею, містить інформацію з обмеженим доступом, тому у відповідь на запит надався документ, з якого шляхом ретушування/прочерків вилучено таку інформацію та для ознайомлення надалась інформація, доступ до якої необмежений, як у такий спосіб здійснено оприлюднення на сайті (без особистих підписів депутатів). Враховуючи те, що особи (депутати), якими було підписано ініціативу, заборонили надавати будь-яку інформацію про себе, у нього були відсутні законодавчі підстави для задоволення запиту в цій частині. Вважає, дії Голови Ради адвокатів Вінницької області, ОСОБА_3 за порушення права на інформацію відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську - діяльність» у формі ненадані неповної відповіді по суті на адвокатський запит не правомірними, а притягнення його до адміністративної відповідальності за дане правопорушення безпідставним. Просить закрити дану адміністративну справу у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, оскільки він діяв в межах та відповідно до Закону.
ОСОБА_4 , в судове засідання не з'явилася, на адресу суду надала заяву про розгляд справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 у її відсутність.
Суддя, дослідивши матеріали справи, а саме протокол про адміністративне правопорушення від 09.06.2020 (а.с.1-3) та додані до нього матеріали, заслухавши пояснення ОСОБА_1 приходить до наступного висновку.
Стаття 212-3 ч. 5 КУпАП передбачає відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську - діяльність».
Відповідно до ст. 24 ч.2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську - діяльність» встановлено, що орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов'язані не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом».
Разом з тим, згідно ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.
При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Згідно з положеннями ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст.. 252 КУпАП).
Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.
Суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).
Так, ст. 6 ч.1 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.
В розумінні Європейського Суду з прав людини справи про адміністративні правопорушення (проступки) є кримінальним провадженням, тому до таких справ за аналогією можливо застосувати принципи кримінального процесу.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1ст.51КУпАП стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».
У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у зв'язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв'язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.
Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. (частина 1 ст. 7 КУпАП).
У адвокатському запиті щодо надання інформації та документів від 31.03.2020, адвокат Гаврилова О.Ю. (а.с.6,7), просить надати належним чином засвідчену копію документу, а саме: підписану ініціативу депутатів Тульчинської міської ради сьомого скликання про звільнення ОСОБА_2 з посади першого заступника Тульчинського міського голови, а також інформацію, хто конкретно є підписантом ініціативи, хто подав ініціативу із зазначенням прізвищ, імен та по батькові депутатів Тульчинської міської ради сьомого скликання про звільнення ОСОБА_2 з посади першого заступника Тульчинського міського голови.
З відповіді Тульчинської міської ради наданої адвокату Гавриловій О.Ю. (а.с. 13) вбачається, що останній було надано запитувану інформацію та документи, що в свою чергу також підтверджується копією журналу реєстрації вихідних документів Тульчинської міської ради (а.с. 39-40), окрім інформації та документів з обмеженим доступом, а саме, щодо того, хто конкретно є підписантом ініціативи, хто подав ініціативу із зазначенням прізвищ, імен та по батькові депутатів Тульчинської міської ради сьомого скликання про звільнення ОСОБА_2 з посади першого заступника Тульчинського міського голови в порядку статей 5, 15 ЗУ «Про доступ до публічної інформації», в зв'язку із тим, що містить особисті підписи осіб (депутатів міської ради), які є персональними даними, що є конфіденційною інформацією. Ініціатива депутатів, в частині особистих підписів під нею, містить інформацію з обмеженим доступом.
Відповідно до ст. 21 ЗУ «Про інформацію», інформація з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація.
Інформація з обмеженим доступом - інформація, доступ до якої має лише обмежене коло осіб і оприлюднення якої заборонено розпорядником інформації відповідно до закону. Обмеження доступу до інформації здійснюється в інтересах національної безпеки або охорони законних прав фізичних та юридичних осіб. Обмежується доступ до інформації, а не до документу. Відповідно, якщо в одному документі міститься відкрита і закрита інформація, перша може бути надана на ознайомлення зацікавленій особі у вигляді окремого документу.
Відповідно до ст. 10-1 ЗУ «Про доступ до публічної інформації», публічна інформація у формі відкритих даних - це публічна інформація у форматі, що дозволяє її автоматизоване оброблення електронними засобами, вільний та безоплатний доступ до неї, а також її подальше використання. Розпорядники інформації зобов'язані надавати публічну інформацію у формі відкритих даних на запит, оприлюднювати і регулярно оновлювати її на єдиному державному веб-порталі відкритих даних та на своїх веб-сайтах.
Розпорядниками інформації для цілей цього Закону визнаються суб'єкти владних повноважень - органи державної влади, інші державні органи, органи місцевого самоврядування, органи влади Автономної Республіки Крим, інші суб'єкти, що здійснюють владні управлінські функції відповідно до законодавства та рішення яких є обов'язковими для виконання (п.1 ч.1 ст. 13 ЗУ «Про доступ до публічної інформації») та юридичні особи, що фінансуються з державного, місцевих бюджетів, бюджету Автономної Республіки Крим, - стосовно інформації щодо використання бюджетних коштів (п. 2 ч. 1 ст. 13 ЗУ «Про доступ до публічної інформації»).
Тобто депутат міської ради не є, ані посадовою, ані службовою особою органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, а представником територіальної громади при прийнятті рішень відповідною радою, не відноситься до суб'єктів владних повноважень, і не наділений владними управлінськими функціями. У зв'язку з цим такі особи не можуть (не мають здатності) виконувати обов'язки розпорядника інформації, у тому числі обов'язки щодо обліку та оприлюднення публічної інформації (статті 14, 15 Закону № 2939-УІ).
Більш того, згідно статті 7 ЗУ «Про доступ до публічної інформації», конфіденційна інформація - інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб'єктів владних повноважень, та яка може поширюватися у визначеному ними порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов. Не може бути віднесена до конфіденційної інформації, зазначена в частині першій і другій статті 13 цього Закону. Розпорядники інформації, визначені частиною першою статті 13 цього Закону, які володіють конфіденційною інформацією, можуть поширювати її лише за згодою осіб, які обмежили доступ до інформації, а за відсутності такої згоди - лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Відповідно до ст. 5 ч. 2 ЗУ «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 року №2297-VI персональні дані можуть бути віднесені до конфіденційної інформації про особу законом або відповідною особою. Не є конфіденційною інформацією персональні дані, що стосуються здійснення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, посадових або службових повноважень. За статтею 2 зазначеного Закону, персональні дані-відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.
За змістом статті 6 цього Закону первинними джерелами відомостей про фізичну особу є: видані на її ім'я документи; підписані нею документи; відомості, які особа надає про себе. Обробка персональних даних здійснюється для конкретних і законних цілей, визначених за згодою суб'єкта персональних даних, або у випадках, передбачених законами України, у порядку, встановленому законодавством. Не допускається обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. За ст. 12 ч.1 цього Закону збирання персональних даних є складовою процесу їх обробки, що передбачає дії з підбору чи впорядкування відомостей про фізичну особу.
Враховуючи те, що особи (депутати), якими було підписано ініціативу, заборонили надавати будь-яку інформацію про себе, що підтверджується наданими суду копіями заяв (а.с. 44-61), тому відмова в частині адвокатського запиту адвоката Гаврилової О.Ю., щодо того, хто конкретно є підписантом ініціативи, хто подав ініціативу із зазначенням прізвищ, імен та по батькові депутатів Тульчинської міської ради сьомого скликання про звільнення ОСОБА_2 з посади першого заступника Тульчинського міського голови є законною та правомірною.
Судом враховано, що заборона щодо оприлюднення підписів та прізвищ депутатів ініціативної групи була висловлена міському голові в усному порядку. Однак, судом, в судовому засіданні дослідженні оригінали заяв депутатів (18 заяв), копії яких долучені до матеріалів справи, в яких депутати міської ради не надають своєї згоди на офіційне оприлюднення їхніх персональних даних, а саме прізвищ та підписів.
Разом з тим, ініціативна група депутатів, це є не менше 1/3 депутатів, передбаченої частиною 8 статті 80 Регламенту міської ради для реєстрації проекту рішення на розгляд ради. При розгляді питання на сесії міської ради та прийняття депутатами рішення з цього питання, дана інформація відповідно до статей 50,52 Регламенту міської ради, у порядку внесення міським головою відповідно пунктів 5,6 частини 4 статті 42, пунктів 3,5 частини 1 статті 26 ЗУ « Про місцеве самоврядування в Україні» пропозиції про звільнення заступника за ініціативою депутатів міської ради, може бути надана міським головою, якому особисто надано право відповідно до закону внесення своїх пропозицій з цих питань, у тому числі пропозиції по звільненню заступника міського голови за ініціативою депутатів, з оголошенням прізвищ цих депутатів за їх згодою.
Окрім того, ні Регламентом міської ради ні ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» не передбачено надання персональних даних (особисті підписи осіб-депутатів міської ради), що є конфіденційною інформацією.
Ініціатива депутатів, в частині особистих підписів під нею, містить інформацію з обмеженим доступом, тому у відповідь на запит надано документ, з якого шляхом ретушування/прочерків вилучено таку інформацію та для ознайомлення в порядку статті 6 ЗУ «Про доступ до публічної інформації» надано інформацію, доступ до якої необмежений та оприлюднено на офіційному веб-сайті Тульчинської міської ради.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях притримується позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the UnitedKingdom), п. 161, Series A заява № 25).
Статтею 62 Конституції України та ст. 6 Конвенції про захист прав та основних свобод людини передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на її користь та кожна людина вважається невинною доти, поки її вину не доведено згідно з законом.
Згідно ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством.
Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Наявні у справі матеріали не містять безперечних доказів і є недостатніми для однозначного висновку про винуватість ОСОБА_1 в порушенні ст. 212-3 ч.5 КУпАП.
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Відповідно до ст. 247 п.1 ч.1 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи вказані норми, пояснення правопорушника, оцінюючі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, приходжу до висновку, що вина ОСОБА_1 в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 212-3 ч.5 КУпАП не доведена, а тому в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 1, 9, 247 п.1, 245, 251, 256, 280, 283, 284 КУпАП, -
Адміністративну справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , працюючий головою Тульчинської міської ради, про вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ст. 212-3 ч.5 КУпАП провадженням закрити, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником до Вінницького апеляційного суду через Тульчинський районний суд Вінницької області на протязі десяти днів з дня її винесення.
Суддя: