01 липня 2020 р. № 400/4456/19
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Мельника О.М. розглянув за правилами спрощеного провадження в письмовому порядку адміністративну справу
за позовом:Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, вул. Галини Петрової, 2-а, м.Миколаїв,54029
до відповідача:Південного офісу Держаудитслужби, вул. Канатна,83 (в.Спаська,42-а, М-в, 54001), м.Одеса, Одеська область,65017
про:визнання протиправним та скасування висновку UA -2019-09-02-000936-b, опублікований 28.11.2019 р.,
Служба автомобільних доріг у Миколаївській області (надалі-позивач) звернулась з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби (надалі-відповідач) з вимогами скасувати Висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі UA-2019-09-02-000936-b з предметом закупівлі « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Експлуатація утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Миколаївської області)» (надалі-Закупівля).
Ухвалою суду від 16 грудня 2019 року відкрито провадження по справі.
Свої позовні вимоги Служба обґрунтувала тим, що у Висновку відповідача містилися зобов'язання про «здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку». Зазначені вимоги для позивача є незрозумілими і неконкретизованими для виконання, так як «встановленого законодавством порядку» в цьому випадку не існує. Позивач звернувся за відповідним роз'ясненням до відповідача, якими саме конкретними заходами необхідно здійснити виконання Висновку. Але, відповідач надав формальну відписку про відсутність компетенції роз'яснювати видані документи. Таким чином, на думку позивача, зміст Висновку та визначені в ньому зобов'язання так і залишилися невизначеними для виконання. З цих підстав позивач вважає Висновок необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, а отже підлягає скасуванню.
Відповідач позов не визнав, просив в його задоволенні відмовити. Свою позицію аргументував тим, що висновок за результатами моніторингу закупівлі має констатуючий характер і в разі виявлення порушення спонукає замовника до його запобігання. Вибір способу усунення порушення покладено на посадових осіб об'єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю. Якщо замовник обирає спосіб реагування на висновок у формі заперечення, то воно повинно бути аргументовано стосовно виявлених порушень, з якими по суті не погоджується. Опубліковані позивачем заперечення не містять інформації щодо суті виявлених відповідачем порушень. Окремо слід зауважити, що аналізом питання розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «МИКОЛАЇВАТОДОР» процедури закупівлі встановлено, що замовник згідно протоколу відхилив її як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Відповідно до вимог абз.5 ч.3 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має забезпечувати рівні умови для всіх учасників та об'єктивний та чесний вибір переможця. Саме такі дії мав вчинити позивач при розгляді тендерної документації. Тобто пр инаявності аналогічних правопорушень, а саме відсутності свідоцтва про реєстрацію в скаладі тендерної пропозиції,пропозиція одного учасника відхилена, а тендерна пропозиція іншого учасника не відхилена та він визнаний переможцем. Таким чином, під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «МІСТДОРБУД», Службою автомобільних доріг у Миколаївській області не відхилено тендерну пропозицію, яка не відповідає умовам тендерної документації, чим допущено порушення вимог ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», і відповідно, органом державного фінансового контролю зазначено у висновку про результати моніторингу про наявність такого порушення. Тому твердження позивача, що висновок є неконкретизований, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень є неаргументованим, оскільки невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції, як це прямо встановлено п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».
Суд розглянув справу 05.03.2020 в порядку спрощеного провадження у судовому засіданні з повідомленням сторін. В судовому засіданні 05.03.2020 року представники сторін підтримали свої позиції, викладені у процесуальних заявах по суті справи.
Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.
02.09.2019 р. Службою автомобільних доріг у Миколаївській області оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів в системі PROZORRO UA-2019-09-02-000936-b з предметом закупівлі « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Експлуатація утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Миколаївської області)», з кінцевим строком подання тендерних пропозицій: 20.09.2019 р., 19:00.
Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 30.09.2019 р. № 5/43/2019 переможцем тендеру визнано ТОВ «МІСТДОРБУД». 11.11.2019 р. між позивачем та ТОВ «МІСТДОРБУД» укладено договір № 42-Б про надання послуг.
На офіційному сайті системи публічних закупівель PROZORRO опубліковано наказ відповідача від 13.11.2019 р. № 212 «Про початок моніторингу закупівлі», яким наказано провести моніторинг закупівлі UА-2019-09-02-000936-b., яка оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 02.09.2019 року.
13.11.2019 р. відповідачем у межах проведення моніторингу закупівлі опубліковано запит замовнику на пояснення. Пояснення витребувано з двох питань: 1)яку оцінку тендерним комітетом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області надано відсутності в тендерній пропозиції переможця торгів ТОВ «МІСТДОРБУД» свідоцтва про реєстрацію одного з транспортних засобів «ГАЗ 5312 вантажний бортовий - С», зазначених у позиції 32 Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для надання послуг за предметом закупівлі від 05.09.2019 року №45/09; 2) яку оцінку тендерним комітетом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області надано нерозбірливому тексту у свідоцтвах про реєстрацію транспортних засобів, наданих переможцем торгів ТОВ «МІСТДОРБУД» для підтердження наявності залучених машин, зазначених в позиціях 43, 52 та 55 Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для надання послуг за предметом закупівлі від 05.09.2019 року №45/09.
18.11.2019 р. позивач опублікував відповідь замовника на запит відповідача.
28.11.2019 р. на офіційному сайті системи публічних закупівель PROZORRO опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі. Висновком встановлено порушення законодавства в частині та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій). З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Вважаючи висновок неконкретизованим та незрозумілим у зобов'язальній частині, позивач 02.12.2019 р. звернувся до відповідача за роз'ясненням та просив вказати конкретний нормативний акт та його статті, а також заходи, які позивач має здійснити на виконання висновку.
03.12.2019 р. відповідач опублікував відповідь на звернення щодо висновку, в якій зазначив, що відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю Україні», Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 у Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області відсутні повноваження визначення шляхів (способів) усунення встановлених порушень. Також відповідач зазначив, що тендерний комітет самостійно приймає рішення та визначає спосіб усунення, при якому перестане існувати виявлене порушення (наприклад, у відповідності до ч. 4 ст. 11 Закону № 922 «Про державні закупівлі» скасувати рішення тендерного комітету від 30.09.2019 р. № 5/43/2019 про визнання ТОВ «МІСТДОРБУД» переможцем процедури закупівлі).
05.12.2019 р. позивач опублікував заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі. Заперечення позивача зводяться до того, що зобов'язальна частина висновку неконкретизована та незрозуміла, а роз'яснити зміст висновку відповідач відмовився. За таких обставин позивач не розуміє, які саме заходи має вчинити для усунення порушення. Крім того, запропонований відповідачем спосіб усунення порушення (скасування рішення тендерного комітету) не вплине на умови укладеного з переможцем тендеру договору та запропонований Управлінням спосіб «усунення порушення» призведе до фактичного здійснення закупівлі без визначених законодавством процедур.
Державна аудиторська служба України відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.71 Закону України «Про публічні закупівлі» №922(надалі- Закон №922).
Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч.1 ст.71 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Згідно з ч.6 ст.71 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У відповідності до п.5 ч.7 ст.71 Закону №922 у висновку обов'язково зазначаються зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч.8 ст.71 Закону №922).
Згідно ч.9 ст.71 Закону №922 у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
Частина 10 цієї статті Закону №922 також передбачає, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється (ч.11 ст.71 Закону №922 )
Слід також зазначити, що відповідно до ст.15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.
Пунктом 15 ст.10 цього ж закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Крім того, статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлена адміністративна відповідальність для службових (посадових) осіб підконтрольних суб'єктів господарювання за порушення законодавства про закупівлі.
З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов'язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.
При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб'єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.
Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, то в силу вищенаведених законодавчих положень оскаржений висновок має негативні наслідки для позивача.
Позивач оскаржує спірний висновок виключно з тих підстав, що зобов'язальна частина спірного висновку є неконкретною, оскільки не містить в собі конкретних заходів, які має вчинити позивач для усунення виявленого порушення.
Суд погоджується з такими доводами позивача, виходячи з суті того порушення, яке відображено в пунктах 1 та 2 Констатуючої частини спірного висновку.
З метою усунення вказаного порушення, відповідач у пункті 3 Констатуючої частини спірного висновку зазначив наступне: «Управління південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленого законодавством порядку та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументувати заперечення до висновку. Або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».
Як вже зазначено вище, позивач 02.12.2019 року оприлюднив через електронну систему закупівель своє звернення про надання роз'яснень щодо способу виконання викладеної у висновку вимоги, на що відповідач надав відповідь від 03.12.2019 року, в якій зазначив, що тендерний комітет самостійно приймає рішення та визначає спосіб усунення, при якому перестане існувати виявлене порушення (наприклад, у відповідності до ч.4 ст.11 Закону №922 скасувати рішення тендерного комітету від 30.09.2019 року №5/43/2019 про визнання ТОВ «МІСТДОРБУД» переможцем процедури закупівлі).
Необхідно погодитися з доводами позивача, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 08.05.2018 року по справі №826/3350/17.
Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню, а позов задоволенню.
Судові витрати розподіляються відповідно до норм ст. 139 КАС України
Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Позов Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-а,Миколаїв,54029, код ЄДРПОУ 25878206) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна,83 (в.Спаська,42-а, М-в, 54001),Одеса,Одеська область, 65017, код ЄДРПОУ 40477150) задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 28 листопада 2019 року про результати моніторингу закупівлі UA-2019-09-02-000936-b.
3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна,83 (в.Спаська,42-а, М-в, 54001), м.Одеса,Одеська область,65017 ЄДРЮОФОП 40477150) на користь Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-а, м.Миколаїв,54029 ЄДРЮОФОП 25878206) судові витрати в розмірі 1921,00 грн.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або справу було розглянуто в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до статті 297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням пункту 15.5 Розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.
Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (SARS COV 2, COVID 19), строк апеляційного оскарження продовжується на строк дії такого карантину.
Суддя О.М. Мельник