1/994
ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
24 червня 2020 року м. Київ № 640/10044/20
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Клочкової Н.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом
товариства з обмеженою відповідальністю «Арматекос»
до Антимонопольного комітету України
треті особи без самостійних вимог на предмет спора філія «Пасажирська компанія» акціонерного товариства «Українська залізниця», товариство з обмеженою відповідальністю «МАЛІАЛ»
про визнання протиправним та скасування рішення
До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява товариства з обмеженою відповідальністю «Арматекос» (надалі - позивач), адреса: 79057, м. Львів, вул. Перемиська, 11-Б, кв. 9 до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач), адреса: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, третя особа без самостійних вимог на предмет спору - філія «Пасажирська компанія» акціонерного товариства «Українська залізниця» (надалі - третя особа 1), адреса: 01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 21-А, товариство з обмеженою відповідальністю «МАЛІАЛ» (надалі - третя особа 2), адреса: 49072, м. Дніпро, вул. Марка Озерного, 1-А, в якій позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 5345-р/пк-пз від 20.03.2020 (надалі - рішення № 5345-р/пк-пз).
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ УЧАСНИКІВ СПРАВИ ТА ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.05.2020 відкрито провадження у адміністративній справі та вирішено здійснити її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадження) без повідомлення учасників справи та залучено у якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача філію «Пасажирська компанія» акціонерного товариства «Українська залізниця» та товариство з обмеженою відповідальністю «МАЛІАЛ» (адреса: 49072, м. Дніпро, вул.Марка Озерного,1-А, код ЄДРПОУ 37538490).
Одночасно з позовною заявою позивачем подано заяву про забезпечення позову, в якій заявник просить:
- зупинити дію рішення № 5345-р/пк-пз;
- зупинити проведення процедури закупівлі « 19640000-4 Поліетиленові мішки та пакети для сміття (Пакети для сміття)», ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-31-000378-b, шляхом заборони Філії «Пасажирська компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця» вчиняти будь-які дії, спрямовані на укладення та виконання договору про закупівлю з товариством з обмеженою відповідальністю «МАЛІАЛ» за результатами проведення процедури закупівлі.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.05.2020 у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову відмовлено.
Підставою позову вказано порушення прав та інтересів позивача, внаслідок прийняття суб'єктом владних повноважень оскаржуваного рішення.
У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що його рішення № 5345-р/пк-пз є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення даного адміністративного позову відсутні.
Відповідно до ч. 8 ст. 262 КАС України, при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Позивач є учасником відкритих торгів третьої особи 1 з предметом закупівлі « 19640000-4 Поліетиленові мішки та пакети для сміття (Пакети для сміття), ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-31-000378-b».
На веб-порталі prozorro.gov.ua було розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-01-31-000378-b відповідно до якого першою особою 1 було оголошено про проведення процедури закупівлі « 19640000-4 Поліетиленові мішки та пакети для сміття (Пакети для сміття)».
Позивач прийняв участь у зазначеній процедурі закупівлі, подавши власну тендерну пропозицію, яка була оформлена відповідно до затвердженої третьою особою 1 тендерної документації.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі prozorro.gov.ua, свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали 7 учасників.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі prozorro.gov.ua, розкриття пропозицій відбулося 18.02.2020р., третя особа 1 визначила позивача переможцем процедури закупівлі. Повідомлення про намір укласти договір з переможцем оприлюднено на веб-порталі prozorro.gov.ua20.02.2020р.
Третя особа 2 не погодилася із результатами процедури закупівлі та оскаржила його відповідачу.
За результатами розгляду скарги відповідач прийняв рішення № 5345-р/пк-пз, яким зобов'язав третю особу 1скасувати рішення про визначення позивача переможцем процедури закупівлі - «ДК 19640000-4 Поліетиленові мішки та пакети для сміття (Пакети для сміття).
Вважаючи рішення № 5345-р/пк-пз протиправним, позивач звернувся до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.
Відповідач прийняв рішення № 5345-р/пк-пз, яке позивач вважає протиправними, у зв'язку із чим оскаржив його до суду.
Позивач у своєму позові в обґрунтування протиправності рішення № 5345-р/пк-пз посилається на наступні факти та обставини, обґрунтовуючи їх наступним.
Відповідно до п. 3.3. додатку 2 тендерної документації учасник повинен надати:
- довідку з інформацією про виконання аналогічного/аналогічних договору / договорів за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (за наявності). Учасник відповідає кваліфікаційній вимозі, якщо інформація, наведена в довідці, підтверджує досвід виконання аналогічного / аналогічних договору/договорів, довідка складається по наведеній або у довільній формі із зазначенням відповідної інформації;
- на підтвердження інформації, наданої згідно з довідкою, учасник повинен надати скановану копію (ї) аналогічного \ аналогічних договору / договорів;
- позитивний(ні) відгук(ки) від замовника(ків) за наданим(ми) договором(ми).
Надання додатків та доповнень до цього договору(ів) не є обов'язковим та надаються учасником в разі необхідності відображення повноти інформації та підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію.
Таким чином, відповідно до п.3.3.3. додатку № 2 тендерної документації учасник повинен надати позитивний(ні) відгук(ки) від замовника(ків) за наданим(ми) договором(ми).
У зв'язку із такими вимогами тендерної документації, позивач зазначає, що тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання у складі тендерної пропозиції учасника відгуків від усіх замовників за всіма наданими договорами. Тобто, достатньо одного відгуку за наданим договором.
У складі тендерної пропозиції позивача містилися, зокрема:
- довідка про досвід виконання аналогічних договорів від 10.02.2020 № 06.02, відповідно до якої позивач, серед іншого, повідомляє про наявність досвіду виконання аналогічного договору постачання, укладеного з ТОВ «Тетафарм»;
- договір від 23.08.2018 № 2408, укладений із ТОВ «Тетафарм»;
- відгук у формі листа від 23.08.2019 № 859, яким ТОВ «Тетафарм» повідомляє про належне виконання договору від 23.08.2018 № 2308.
Насамперед, позивач зазначає, що відповідно до абз.2, 3 ч.3. ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (надалі -
Закон № 922) тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Згідно п.5.2. розділу 5 оцінка тендерної пропозиції, тендерної документації: Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Технічні помилки та описки будуть сприйматися замовником, як формальна (несуттєва) помилка в разі, якщо така помилка не призводить до значного спотворення інформації, допущена очевидно не навмисно та не з метою надання недостовірної інформації, та при умові, що при комплексному розгляді документів можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності, та встановити, що така помилка не навмисна.
Враховуючи вищезазначене, позивач звертає увагу суду на те, що при комплексному розгляді поданих позивачем у складі тендерної пропозиції документів очевидним є те, що описка в одній цифрі щодо номеру договору (№ 2308 замість № 2408) від тієї самої дати (23.08.2018), яка містилася у відгуку від ТОВ «Тетафарм» є формальною ( несуттєвою) помилкою, а саме опискою. Адже вона жодним чином не призвела до значного спотворення інформації, була допущена очевидно не навмисно та не з метою надання недостовірної інформації.
На підтвердження того факту, що у даному випадку дійсно мала місце саме описка, позивач в підтвердження цього факту надає лист ТОВ «Тетафарм» № 61-03/20 від 30.03.2020, в якому зазначено, що у листі № 859 від 23.08.2019 товариством була допущена механічна помилка, а саме невірно зазначено номер діючого договору між ТОВ «Тетафарм» та позивачем, замість № 2408 вказано № 2308. На даний час співпраця продовжується, претензії до постачальника відсутні.
Таким чином, позивач робить висновок і звертає на нього увагу суду про те, що позитивний відгук ТОВ «Тетафарм», викладений у листі № 859 від 23.08.2019 стосувався саме договору № 2408 від 23.08.2018, укладеного між ним та позивачем, а висновок про те, що відгук від ТОВ «Тетафарм» наданий на інший договір не відповідає дійсності. Також позивач запевняє, що інші договори між позивачем та ТОВ «Тетафарм» не укладалися.
У своєму відзиві на адміністративний позов відповідач наводить наступні заперечення, обґрунтовуючи їх наступним.
Під час розгляду скарги третьої особи 2 відповідачем було встановлено, що у складі пропозиції переможця, тобто позивача, містилася наступна інформація:
- довідка про досвід виконання аналогічних договорів від 10.02.2020 № 06.02, відповідно до якої позивач повідомляє про наявність досвіду виконання;
1) договору, укладеного з ТОВ «Розма»;
2) договору, укладеного з ТОВ «Тетафарм»;
- договір від 24.02.2014 № 1/1/14, укладений з ТОВ «Розма»;
- відгук від 23.08.2019, виданий ТОВ «Торговий дім «Розма», отже не суб'єктом господарювання, з яким укладено договір;
- договір від 23.08.2018 № 2408, укладений з ТОВ «Тетафарм»;
- відгук від 23.08.2019 № 859, яким ТОВ «Тетафарм» повідомляє про належне виконання договору від 23.08.2018 № 2308, отже не свідчить про виконання договору від 23.08.2018 № 2408.
Враховуючи всі ці факти, відповідач встановив, що пропозиція позивача не відповідає умовам документації в цій частині. Відповідач вважає, що не відхиливши пропозицію позивача, третя особа 1 порушила вимоги ст. 30 Закону № 922.
Такі свої дії та підстави прийняття рішення № 5345-р/пк-пз відповідач обґрунтовує наступною нормою права.
Так, відповідно до ч.9 ст. 18 Закону № 922 за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, відповідач вважає, що права та законні інтереси третьої особи 2 можуть бути захищені шляхом зобов'язання третьої особи 1 скасувати рішення про визначення переможцем процедури закупівлі позивача.
З наведеного відповідач робить висновок і звертає на нього увагу суду про те, що рішення № 5345-р/пк-пз є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення даного адміністративного позову - відсутні.
Третя особа 1 надала через канцелярію суду 11.06.2020 відзив на позовну заяву, в якому зазначила, що повністю підтримує доводи відповідача, викладені у його відзиві на адміністративний позов та просила відмовити у задоволенні позовної заяви.
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Щодо правових засад здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України № 922.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ч.1.ст. 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Законом № 922 визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в ст. 28 Закону № 922.
Зокрема, відповідно до ч. 4 цієї статті, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції
У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч. 6 ст.28 Закону № 922).
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Згідно з ч. 1 ст. 28 Закону № 922 оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
Критеріями оцінки є, зокрема, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 цього Закону проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Відповідно до ч. 5. ст. 28 Закону № 922 у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на вебпорталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Частиною 1 статті 30 Закону № 922 встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Щодо органу оскарження у сфері державних закупівель
Законом № 922 передбачений механізм та порядок оскарження процедур закупівлі.
Відповідно до цього Закону суб'єктом оскарження в органі оскарження - є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Органом оскарження в сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.
Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (стаття 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993, №3659-XII) (надалі - Закон № 3659).
Відповідно до ст.3 Закону № 3659 основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.
Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів. (стаття 4 Закону № 3659).
Відповідно до ч.1. ст. 7 уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Зокрема, Антимонопольний комітет України, здійснює контроль у сфері державних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (ч.3. ст. 7 Закону № 922).
У відповідності до ч. 3. ст. 8 Закону № 922 Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.
Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов'язаною особою із суб'єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.
Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону № 3659, якщо інше не встановлено цим Законом.
За змістом ч.3. ст. 8 Закону № 922 Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних із участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Рішення органу оскарження оформляються у письмовій формі та надсилаються не пізніше наступного робочого дня після їх прийняття Уповноваженому органу, суб'єкту оскарження, замовнику, центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, та редакції державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, а в разі здійснення закупівлі за процедурою електронного реверсивного аукціону також оператору електронного майданчика. Рішення органу оскарження може бути оскаржено суб'єктом оскарження чи замовником до суду протягом місячного строку з дня, коли особа дізналася про його прийняття.
Статтею 18 цього ж Закону передбачено, що орган оскарження приймає протягом 15 робочих днів з дня отримання скарги обґрунтоване рішення, в якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково; у разі коли скаргу не задоволено, - підстави та обґрунтування прийняття такого рішення; у разі коли скаргу задоволено повністю або частково, - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Отже, постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарг має прийняти обґрунтоване законне рішення, яке має містити висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі, висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково, підстави та обґрунтування прийняття такого рішення.
Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльності замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема, Закону № 922.
Статтею ст. 121 Закону № 3659 визначено, що постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб.
Розпорядження та рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймаються шляхом голосування більшістю голосів присутніх на їх засіданнях членів.
Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.
Щодо порядку оскарження процедур закупівлі
Порядок оскарження процедур закупівлі визначений Законом № 922, зокрема, ст. 18 вказаного Закону передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Відповідно до ч.1. ст. 18 зазначеного Закону скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім'я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб'єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб'єкта оскарження та їх обґрунтування.
Аналіз наведених норм законодавства свідчить, що до суб'єкта оскарження може звернутись особа з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
У своєму рішенні № 18-рп/2004 від 01.12.2004 Конституційний Суд України визначив, що охоронюваний законом інтерес - це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.
До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.
Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону № 922 скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.
Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.
Згідно з ч. 9 ст. 18 Закону № 922 за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
При цьому, ч. 10 ст. 18 вказаного Закону визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
Таким чином, аналізуючи вказані норми, суд зазначає, що передбачений законом механізм оскарження процедури закупівлі - є способом захисту прав та інтересів учасників процедури закупівлі.
При цьому, орган оскарження в сфері державних закупівель, яким є відповідач, перевіряє дотримання законодавства у сфері публічних закупівель не за власною ініціативою, а на підставі скарги, оформленої у відповідності з вимогами закону та поданої у строк, визначений законом. Відповідач приймає рішення в межах одержаної за скаргою інформації.
Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись до відповідача, позивач просив третю особу 1 скасувати рішення № 5345-р/пк-пз про визначення переможця процедури закупівлі.
Відповідно до пп. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав (п. 29 ч.1. ст. 1 Закону № 922).
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п.30 ч.1. ст. 1 Закону № 922).
Буквальне тлумачення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922, в контексті положень п.п.29, 30 ч.1 ст.1 Закону № 922, дає підстави вважати, що замовник при прийнятті тендерної документації учасників торгів перевіряє її відповідність установленим вимогам, а у разі виявлення розбіжностей - відхиляє пропозицію.
В свою чергу, відповідач, розглядаючи скаргу на допущені порушення під час проведення державних закупівель, перевіряє дотримання процедури таких закупівель з метою забезпечення державного захисту конкуренції у сфері державних закупівель.
За змістом п.3 ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Як вже зазначалось, в основу рішення № 5345-р/пк-пз відповідачем покладено висновок про те, що у складі пропозиції позивача відсутні відгуки за аналогічними договорами, що не відповідає умовам документації в цій частині.
Судом встановлено, що відповідно до п.3.1. 1 розділу 3 тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.
Згідно п. 5.2. розділу 3 тендерної документації замовник передбачає опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій.
Згідно змісту зазначеного пункту формальними (несуттєвими) вважаються, серед інших, технічні і орфографічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які підготовлені безпосепредньо учасником та надані у складі пропозиції.
Аналогічні за змістом положення містяться в абзацах 2, 3 ч. 3 ст. 22 Закону № 922 де зазначено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Позивач не заперечує той факт, що описка в одній цифрі щодо номеру договору (№ 2308 замість № 2408) від тієї самої дати (23.08.2018), яка містилася у відгуку від ТОВ «Тетафарм» є формальною (несуттєвою) помилкою, а саме опискою. Адже вона жодним чином не призвела до значного спотворення інформації, була допущена очевидно не навмисно та не з метою надання недостовірної інформації.
На підтвердження того факту, що у даному випадку дійсно мала місце саме описка, позивач в підтвердження цього факту надає лист ТОВ «Тетафарм» № 61-03/20 від 30.03.2020, в якому зазначено, що у листі № 859 від 23.08.2019 товариством була допущена механічна помилка, а саме невірно зазначено номер діючого договору між ТОВ «Тетафарм» та позивачем, замість № 2408 вказано № 2308. На даний час співпраця продовжується, претензії по до постачальника відсутні.
Таким чином, на думку позивача позитивний відгук ТОВ «Тетафарм», викладений у листі № 859 від 23.08.2019 стосувався саме договору № 2408 від 23.08.2018, укладеного між ним та позивачем, а висновок про те, що відгук від ТОВ «Тетафарм» наданий на інший договір не відповідає дійсності. Також позивач запевняє, що інші договори між позивачем та ТОВ «Тетафарм» не укладалися.
Відповідачем, в свою чергу, було встановлено, що у складі пропозиції переможця, тобто позивача, містилася наступна інформація:
- довідка про досвід виконання аналогічних договорів від 10.02.2020 № 06.02, відповідно до якої позивач повідомляє про наявність досвіду виконання;
1) договору, укладеного з ТОВ «Розма»;
2) договору, укладеного з ТОВ «Тетафарм»;
- договір від 24.02.2014 № 1/1/14, укладений з ТОВ «Розма»;
- відгук від 23.08.2019, виданий ТОВ «Торговий дім «Розма», отже не субєктом господарювання, з яким укладено договір;
- договір від 23.08.2018 № 2408, укладений з ТОВ «Тетафарм»;
- відгук від 23.08.2019 № 859, яким ТОВ «Тетафарм» повідомляє про належне виконання договору від 23.08.2018 № 2308, отже не свідчить про виконання договору від 23.08.2018 № 2408.
Враховуючи наявні матеріали, відповідач встановив, що у складі пропозиції позивача відсутні відгуки за аналогічними договорами, що не відповідає умовам документації в цій частині.
Таким чином, суд приходить до висновку, що встановлені відповідачем розбіжності не є помилкою, допущеною саме учасником процедури закупівлі, а тому не можуть розглядатися як формальні (несуттєві) помилки в розумінні ч.3 ст. 22 Закону № 922, що, в свою чергу, свідчить на користь невідповідності тендерної пропозиція умовам тендерної документації.
Отже, суд приходить до висновку, що рішення № 5345-р/пк-пз відповідача є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення даного адміністративного позову - відсутні.
З урахуванням встановлених під час судового розгляду фактичних обставин справи, суд дійшов висновку про правомірність рішення № 5345-р/пк-пз.
Частиною 1 статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно із ч.2 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, доведено правомірність прийняття рішення № 5345-р/пк-пз відносно позивача.
Натомість, позивачем не було надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.
За таких обставин, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, та такими, що задоволенню не підлягають.
Як вбачається з наявної у матеріалах справи квитанції, позивачем під час звернення з даним позовом до суду сплачено судовий збір у розмірі 2 102,00 грн. Оскільки у задоволенні позову відмовлено, судові витрати не підлягають розподілу відповідно до вимог ст. 139 КАС України.
На підставі вище викладеного, керуючись ст. ст. 6, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -
У задоволенні адміністративного позову товариства з обмеженою відповідальністю «Арматекос» - відмовити.
Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту рішення.
Суддя Н.В. Клочкова