24 червня 2020 р. № 400/886/20
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Птичкіної В. В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу
за позовом:Товариства з обмеженою відповідальнстю "Миколаївмолпром", вул. Громадянська, 16, м. Миколаїв, 54001
до відповідача:Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області, пр. Центральний, 288, м. Миколаїв, 54003
про:визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити певні дії; визнання припису від 14.02.2019 № 14.1-09/5 протиправним,
Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївмолпром» (надалі - Товариство або позивач) звернулось до суду з адміністративним позовом, що містив вимоги:
визнати неправомірними дії Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області (надалі - Управління або відповідач) по відмові Товариству в проведенні арбітражного лабораторного дослідження;
зобов'язати Управління погодити проведення арбітражного лабораторного дослідження зразка, відібраного 05.02.2020 згідно з актом відбору № 01 від 05.02.2020;
визнати протиправним припис Управління № 14.4-09/5 від 14.02.2019.
В обґрунтування позовних вимог Товариство, зокрема, вказало, що підставою для винесення припису став експертний висновок Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби від 10.02.2020 № 000243 д.к./20 за результатами випробування виробленого позивачем масла солодковершкового. Позивач, з урахуванням того, що в його розпорядженні був протилежний за змістом експертний висновок тієї ж лабораторії за результатами випробування того ж продукту, із зазначеним висновком від 10.02.2020 не погодився, тому, на підставі статті 21 Закону України від 18.05.2017 № 2042-VIII «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин» (надалі - Закон № 2042) та відповідно до затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.08.2018 № 648 «Порядку проведення арбітражних лабораторних досліджень (випробувань) та врахування їх результатів для цілей державного контролю» (надалі - Порядок № 648), звернувся до Управління з приводу проведення арбітражного лабораторного дослідження. Проте відповідач безпідставно, за твердженнями позивача, відмовив Товариству у проведенні арбітражного лабораторного дослідження. Відмова, як вказав позивач, є протиправною, оскільки Управління використало спірний, на думку Товариства, висновок від 10.02.2020 в якості доказу порушення позивачем вимог законодавства, що дало підстави відповідачу для винесення припису про вилучення/відкликання партії масла.
У відзиві (арк. спр. 61-68) Управління просило відмовити у задоволенні позову, зазначило, зокрема, що вказана у зверненні позивача про проведення арбітражного лабораторного дослідження установа не є уповноваженою Держпродспоживслужби референс-лабораторією. Ця обставина, а також те, що у позивача не було зразка харчового продукту, стало підставою для відмови у задоволенні відповідного звернення Товариства.
У відповіді на відзив (арк. спр. 117-121) позивач, зокрема, зауважив, що посадова особа, яка видала припис, перевищила надані їй законом повноваження. Також Товариство вказало, що у відповідача не було підстав для прийняття рішення про вилучення/відкликання партії масла, оскільки підставою для такого рішення є одночасне існування двох умов: невідповідність харчового продукту законодавству та створення загрози для життя та/або здоров'я людини. Наявність цих умов відповідач не довів.
Відповідач подав заперечення (арк. спр. 124-132), зміст яких майже співпадає зі змістом відзиву. У запереченнях Управління також вказало, що «… наявність двох протилежних експертних висновків Миколаївської регіональної лабораторії Держпродспоживслужби не спростовують факту правопорушення виявленого під час здійснення державного контролю, а навпаки показують що в діяльності виробництва ТОВ «Миколаївмолпром» допускаються порушення …».
Управління надало письмові пояснення (арк. спр. 108-111, 154-162).
Також письмові пояснення надало Товариство (арк. спр. 137-141, 165-170).
Ухвалою від 26.02.2020 (арк. спр. 32-34) суд задовольнив клопотання Товариства про забезпечення позову (арк. спр. 21-23) та зупинив дію оскаржуваного припису.
Ухвалою від 17.03.2020 (арк. 57-58) суд повернув позивачу заяву про збільшення позовних вимог (арк. спр. 47-50).
07.05.2020 Товариство звернулось до суду із заявою про забезпечення доказів (арк. спр. 145-146), яку суд ухвалою від 08.05.2020 залишив без руху (арк спр. 15-152).
Ухвалою від 23.06.2020 (арк. спр. 178) суд, на підставі заяви позивача від 22.06.2020 (арк. спр. 177), повернув Товариству заяву про забезпечення доказів.
В судовому засіданні представник Товариства вимоги адміністративного позову підтримав, представники Управління просили відмовити у його задоволенні.
Як встановлено судом, 04.02.2020 на складі зберігання готової продукції Товариства (Миколаївська область, смт Доманівка, вул. Пастера, 31/1), у присутності представників позивача, посадова особа Управління відібрала зразок масла солодковершкового селянського 72,5%, номер партії 02.02.2020, дата виробництва - 02.02.2020.
05.02.2020 зразок масла (000239д.к./1/20) надійшов до Випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби (надалі - Лабораторія) з метою перевірки його за вмістом масової частки немолочного жиру на відповідність ДСТУ 4399:2005 («Масло вершкове»).
Випробування були проведені 5-6 лютого 2020 року, та 06.02.2020 був складений експертний висновок № 000239 д.к./20, що підтвердив відповідність зразка вимогам ДСТУ 4399:2005 (надалі - Експертний висновок 1, арк. спр. 17).
05.02.2020 у закладі дошкільної освіти № 20 (м. Миколаїв, вул. Корабелів, 6), у присутності шеф-кухаря Комунального виробничого підприємства по організації харчування Капелюх Т.С., посадова особа Управління відібрала зразок масла солодковершкового селянського 72,5%, номер партії 02.02.2020, дата виробництва - 02.02.2020, виробник - Товариство.
05.02.2020 зразок масла (000243д.к.1/20) надійшов до Лабораторії з метою перевірки його за фізико-хімічними показниками на відповідність ДСТУ 4399:2005.
Випробування були проведені 5-10 лютого 2020 року, та 10.02.2020 був складений експертний висновок № 000243 д.к./20, згідно з яким масова частка немолочного жиру в жировій фазі дорівнює 58,6%, що свідчить про невідповідність зразка вимогам ДСТУ 4399:2005 (надалі - Експертний висновок 2, арк. спр. 16).
10.02.2020 директор Лабораторії надіслав Експертний висновок 2 керівнику Управління «… для вчасного проведення процедур передбачених чинним законодавством …» (арк. спр. 69).
12.02.2020 керівник Управління видала наказ № 539-ОД «Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного контролю у формі інспектування з відбором зразків на ТОВ «Миколаївмолпром» (05409745)» (надалі - Наказ, арк. спр. 71-72).
Підставою для здійснення заходу державного контролю у Наказі вказано повідомлення Лабораторії від 10.02.2020 та Експертний висновок 2.
Згідно з Наказом, посадові особи Управління (головні спеціалісти відділу державного контролю управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Управління, державні ветеринарні інспектори Макушенко В.Л., Дудник С.А., заступник начальник управління, начальник відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Первомайського міжрайонного управління Управління, державний ветеринарний інспектор Рудковська Т.М.) в період 13-14.02.2020 мали здійснити позаплановий захід державного контролю у формі інспектування Товариства за місцем провадження господарської діяльності на предмет виконання вимог підпункту 3 частини другої, частини 8 статті 20, статті 22, частин першої, дев'ятнадцятої статті 23, частин першої, другої статті 37, статті 49 Закону України «Про основні принципи та вимоги щодо безпечності та якості харчових продуктів», статей 4, 5 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції», статей 4, 5, 11 Закону України «Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів», пункту 2 частини першої статті 16 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин» при виробництві масла вершкового.
При цьому, підпунктом 1.2 пункту 1 Наказу зазначені вище особи, згідно з ДСТУ 4834:2007 («Молоко та молочні продукти. Правила приймання, відбирання та готування проб до контролювання»), мали провести відбір зразку масла солодковершкового «Селянське» 72,5% жиру у кількості 500 г для дослідження на наявність немолочного жиру в Миколаївській регіональній державній лабораторії Держпродспоживслужби.
У «Посвідченні (направленні) на проведення заходу» від 12.02.2020 № 14.4.2-26/6 (арк. спр. 73-74) також вказана форма заходу - інспектування з відбором зразків.
13.02.2020 вказані вище посадові особи Управління, за результатами проведення інспектування стосовно додержання оператором ринку (Товариством) вимог законодавства про харчові продукти та корми, здоров'я і благополуччя тварин, склали акт № 14.4-08/6 (надалі - Акт, арк. спр. 75-92).
В Акті вказано:
1. «Відповідно до експертного висновку Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби від 10.02.2020 № 000243д.к./20, в маслі солодковершковому «Селянське» 72,5%, виготовленого ТОВ «Миколаївмолпром» 02.02.2020 та реалізованого 03.02.2020 Комунальному виробничому підприємству по організації харчування у навчальних закладах у кількості 175 кг виявлено немолочний жир. Оператором ринку ТОВ «Миколаївмолпром» не забезпечено точність в інформації про харчовий продукт, а саме: на маркуванні масла … не зазначено наявність немолочного жиру». Цей факт відповідач кваліфікував як порушення позивачем частини першої статті 5 Закону України від 06.12.2018 № 2639-VIII «Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів» (надалі - Закон № 2639), згідно з якою оператор ринку харчових продуктів, відповідальний за інформацію про харчовий продукт, зобов'язаний забезпечити наявність і точність інформації про харчовий продукт відповідно до цього Закону.
2. «Оператором ринку ТОВ «Миколаївмолпром» при маркуванні масла … не зазначено наявність немолочного жиру, чим вводить споживача в оману». Цей факт відповідач кваліфікував як порушення позивачем частини четвертої статті 4, частини третьої статті 5 Закону № 2639, згідно з якими: інформація про харчові продукти не повинна приписувати будь-яким харчовим продуктам, крім природних мінеральних вод та харчових продуктів для спеціальних медичних цілей, властивостей, що сприяють запобіганню чи лікуванню захворювань, або посилатися на такі властивості; оператори ринку харчових продуктів у межах своєї діяльності не мають права змінювати інформацію, що супроводжує харчовий продукт, якщо такі зміни можуть ввести в оману кінцевого споживача або в інший спосіб знижують рівень захисту споживача чи погіршують можливість здійснення кінцевим споживачем свідомого вибору.
3. «Оператором ринку ТОВ «Миколаївмолпром» не дотримано вимог законодавства щодо надання інформації при виготовленні масла … а саме щодо наявності і точності зазначеної інформації на етикетці відсутня інформація про немолочний жир». Цей факт відповідач кваліфікував як порушення позивачем частини четвертої статті 5 Закону № 2639, згідно з якою з урахуванням положень частин першої - третьої цієї статті оператори ринку харчових продуктів у межах своєї діяльності зобов'язані забезпечити дотримання вимог законодавства щодо надання інформації про харчові продукти, дія якого поширюється на їхню діяльність, а також перевіряти дотримання цих вимог.
4. «ТОВ «Миколаївмолпром» не забезпечено обов'язкову інформацію про харчові продукти на упаковці масла … а саме відсутня інформація про немолочний жир». Цей факт відповідач кваліфікував як порушення позивачем частини шостої статті 5, статей 6, 9 Закону № 2639. У частині шостій статті 5 Закону № 2639 вказано, що оператори ринку харчових продуктів у межах своєї діяльності зобов'язані забезпечити наявність обов'язкової інформації про харчові продукти відповідно до статей 6 та 7 цього Закону на упаковці харчових продуктів або на прикріплених до них етикетках, або у супровідних документах з гарантією того, що такі документи або супроводжують відповідні харчові продукти, або надаються (надсилаються) до моменту доставки (передачі), або надаються одночасно з доставкою (передачею) харчового продукту, якщо:
1) фасований харчовий продукт призначений для кінцевого споживача, але перебуває в обігу до стадії продажу кінцевому споживачеві, та якщо на цій стадії не відбувається продаж такого харчового продукту закладу громадського харчування;
2) фасований харчовий продукт призначений для постачання закладами громадського харчування для приготування, переробки, розділення або нарізання.
У статтях 6 та 7 Закону № 2639 наведені перелік обов'язкової інформації про харчові продукти та додаткової обов'язкової інформації про окремі типи або категорії харчових продуктів відповідно.
5. «На маслі … що реалізоване ТОВ «Миколаївмолпром» Комунальному виробничому підприємству по організації харчування у навчальних закладах у кількості 175 кг маркування харчового продукту не надає споживачеві коректну інформацію стосовно інгредієнтів харчового продукту». Цей факт відповідач кваліфікував як порушення позивачем статті 11 («Назва харчового продукту та інформація, що має її супроводжувати») Закону № 2639, якою, зокрема, встановлено, що у маркуванні харчових продуктів, у яких певний компонент або інгредієнт, щодо якого споживач очікує, що він використовується звичайним чином або що він природно міститься у харчовому продукті, був замінений іншим компонентом або інгредієнтом, додатково до переліку інгредієнтів має чітко зазначатися компонент або інгредієнт, використаний для повної або часткової заміни.
Інформації про те, що в ході інспектування був проведений відбір зразку масла для дослідження в Лабораторії на наявність немолочного жиру (обов'язковість відбору була визначена Наказом), Акт не містить.
Будь-яких пояснень, доказів з цього приводу відповідач не надав.
14.02.2020 посадова особа Управління - державний ветеринарний інспектор Дудник Сергій Андрійович, з посиланням на результати дотримання Товариством вимог законодавства, видав позивачу припис № 14.4-09/5 (надалі - Припис, арк. спр. 95-96).
У Приписі, з посиланням на Експертний висновок 2 та на відомості з Журналу якості готової продукції ТОВ «Миколаївмолпром» (посилання на які відсутні в Акті), посадова особа Управління зокрема, зазначила, що позивач 02.02.2020 виготовив 1 560 кг масла, яке реалізував 5 операторам ринку (в тому числі - Комунальному виробничому підприємству по організації харчування у навчальних закладах), при цьому у зразку, що був відібраний на зазначеному підприємстві, виявлено вміст немолочного жиру.
Приписом, видання якого державний ветеринарний інспектор обґрунтував Законом України від 23.12.1997 № 771/97-ВР «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» (надалі - Закон № 771), позивач був зобов'язаний до 25.02.2020:
1. Здійснити вилучення/відкликання партії масла солодковершкового «Селянське» 72,5%», виготовленого ТОВ «Миколаївмолпром» 02.02.2020, що неправильно марковане.
2. Вилучену з обігу харчову продукцію повернути в обіг за умови забезпечення виправлення маркування відповідно до законодавства.
3. У разі неможливості повернення в обіг харчової продукції використати для інших, ніж споживання населенням, цілей, або піддати знищенню у порядку, встановленому законом.
4. Про виконання вимог припису проінформувати Управління.
До позовної заяви Товариство додало копію Припису, виданого 14.02.2019 (арк. спр. 8-9), до відзиву Управління додало копію Припису з датою « 14.02.2020», при цьому пояснень щодо цих розбіжностей відповідач не надав.
З урахуванням цього, суд визнав, що посадова особа Управління помилково вказала дату « 14.02.2019», проте, ця помилка, на думку суду, не впливає на оцінку правомірності Припису.
Позивач вважає, що Припис є протиправним.
Крім цього, 14.02.2020 Товариство звернулось до Управління з листом (вих. № 19, арк. спр. 19), в якому, посилаючись на те, що Експертні висновки 1 та 2 суперечать один одному, просило провести арбітражне лабораторне дослідження, яке доручити Державному підприємству «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів».
Також 14.02.2020 Товариство звернулось до Комунального виробничого підприємства по організації харчування в навчальних закладах (лист № 18, арк. спр. 18) з проханням подати територіальному органу Держпродспоживслужби заяву про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) та надіслати акредитованій лабораторії арбітражний зразок для проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).
Листом від 17.02.2020 № 14.4.2-2-11/725-20 (арк. спр. 10-11) Управління повідомило позивача про те, що зразок масла, результати дослідження якого відображені в Експертному висновку 2, знаходиться «… в управлінні Комунального виробничого підприємства по організації харчування у закладі дошкільної освіти …». Відповідач вказав, що право на ініціювання проведення арбітражного дослідження має той оператор ринку, якому залишено зразок харчового продукту. Тому, як зазначило у вказаному листі Управління «… при зверненні Комунального виробничого підприємства по організації харчування у навчальних закладах протягом п'яти робочих днів стосовно проведення арбітражного лабораторного дослідження в уповноваженій референс-лабораторії Головним управлінням буде розглянуто зазначене питання …». Також відповідач проінформував Товариство про те, що, відповідно до наказу Держпродспоживслужби від 26.04.2018 № 376 «Прпо відповідність референс-лабораторії критеріям уповноваження», референс-лабораторією є Випробувальний центр Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи».
У листі від 18.02.2020 № 113 директор Комунального виробничого підприємства по організації харчування у навчальних закладах запропонував позивачу звернутись з приводу проведення арбітражного дослідження до Управління.
Арбітражне лабораторне дослідження (результати якого мали би враховуватись для цілей державного контролю як остаточні) проведено не було. Товариство стверджує, що відмова Управління у проведенні арбітражного лабораторного дослідження є незаконною і такою, що порушує права позивача.
При прийнятті рішення суд виходив з такого.
Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення) дії;
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Обов'язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (частина друга статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України), при цьому докази мають бути належними, допустимими, достовірними та достатніми (статті 73, 74, 75, 76 Кодексу адміністративного судочинства України).
Суд, з урахуванням вищенаведеного, надав оцінку Припису та дійшов висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання його протиправним та скасування з таких підстав.
1. Так, частиною четвертою статті 18 Закону № 2042 встановлено, що заходи державного контролю можуть здійснюватися позапланово у разі виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності, а також в інших встановлених законом випадках.
Невідповідністю, згідно з визначенням, наведеним у пункті 23 частини першої статті 1 Закону № 2042, є порушення оператором ринку вимог цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин.
Доказом виявлення невідповідності відповідач у відзиві вказав отримання ним Експертного висновку 2.
В той же час, частиною шостою статті 2 Закону України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (надалі - Закон № 877) встановлено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов'язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про державний контролю за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин», виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу) та третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої, восьмої - десятої статті 7, частин першої та другої статті 12, статей 13-18, 20, 21 цього Закону.
У частині першій статті 6 Закону № 877 відсутня підстава для проведення позапланового заходу, що зазначена у частині четвертій статті 18 Закону № 2042.
При цьому, частиною сьомою статті 4 Закону № 877 встановлено, що у разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обов'язків суб'єкта господарювання або повноважень органу державного нагляду (контролю), така норма трактується в інтересах суб'єкта господарювання.
З урахуванням цього, законність проведеного Управлінням інспектування викликає сумніви, що мають трактуватись в інтересах Товариства.
2. Як вказано вище, посадові особи Управління мали провести під час інспектування відбір зразка масла для дослідження його в Лабораторії.
Проте, відбір зразка не був здійснений.
Фактично, Управління використало Експертний висновок 2 в якості підстави для проведення інспектування (доказ виявлення невідповідності) та одночасно в якості єдиного доказу порушення, що було встановлено за результатами цього інспектування.
Ці обставини, на думку суду, свідчать про те, що інспектування не було здійснено належним чином, тому Акт не може бути визнаний носієм доказової інформації.
3. Суд не визнав Експертний висновок 2 достовірним доказом з огляду на те, що його зміст суперечить Експертному висновку 1.
4. Одним з доводів Товариства було те, що, відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 11 Закону № 2042, рішення про знищення, відкликання та/або вилучення з обігу харчових продуктів приймається у випадку, коли такі продукти не відповідають законодавству про харчові продукти і становлять загрозу для життя та/або здоров'я людини. Актом не було встановлено, що масло становить загрозу для життя та/або здоров'я людини, тому, за твердженнями позивача, посадова особа Управління не мала права приймати таке рішення. Крім того, позивач вказав, що правом прийняття рішень про знищення, відкликання та/або вилучення з обігу харчових продуктів, що не відповідають законодавству про харчові продукти і становлять загрозу для життя та/або здоров'я людини, наділені головні державні інспектори та головні державні ветеринарні інспектори (у тому числі Головний державний інспектор України та Головний державний ветеринарний інспектор України). За таких обставин, державний ветеринарний інспектор Дудник С.А. вийшов за межі наданих йому повноважень.
Винесення Припису, як вказано вище, посадова особа Управління обґрунтувала Законом № 771.
У запереченнях на відповідь на відзив Управління пояснило, що державний ветеринарний інспектор діяв на підставі частини восьмої статті 7 Закону № 877, статті 11 Закону № 2042, пункту 7 статті 20 Закону № 771.
Згідно з частиною сьомою статті 8 Закону № 877, припис - обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб'єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.
Як вказано у пункті 7 частини першої статті 11 Закону № 2042, під час здійснення заходів державного контролю державні інспектори та державні ветеринарні інспектори мають право видавати приписи щодо усунення порушень цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин.
Пунктом 7 частини другої статті 20 Закону № 771 встановлено, що оператори ринку зобов'язані вилучати та/або відкликати у встановлених законом випадках харчові продукти, які перебувають в обігу, якщо встановлено, що ці продукти можуть спричинити шкідливий вплив для здоров'я людини.
При цьому, частиною другою статті 37 Закону № 771 передбачено, що забороняється обіг об'єктів санітарних заходів (якими, згідно з пунктом 50 частини першої статті 1 цього Закону, є, зокрема, харчові продукти), якщо ці об'єкти:
1) небезпечні;
2) непридатні до споживання;
3) неправильно марковані;
4) незареєстровані відповідно до вимог цього Закону;
5) ввезені (переслані) на територію України контрабандно.
Харчові продукти, зазначені у пунктах 2 і 3 цієї частини, підлягають вилученню з обігу та/або відкликанню відповідно до вимог цього Закону.
За твердженнями Управління, вказані вище норми, з урахуванням доведеності, на думку відповідача, факту неправильного маркування масла, є достатніми підставами для винесення державним ветеринарним інспектором Припису.
Суд з доводами відповідача не погодився.
Нормами Закону № 771 не врегульований ані порядок видання приписів, ані процедура прийняття рішень про вилучення з обігу та/або відкликання харчових продуктів.
Пунктом 6 розділу Х («Прикінцеві та перехідні положення») Закону № 2042 визначено, що до приведення законодавства у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
З урахуванням цього, застосуванню підлягає не частина друга статті 37 Закону № 771 (якою передбачено, що вилученню з обігу та/або відкликанню підлягають, зокрема, неправильно марковані харчові продукти), а пункт 2 частини четвертої статті 11 Закону № 2042 (якою встановлено, що рішення про знищення, відкликання та/або вилучення з обігу приймається щодо тих харчових продуктів, що не відповідають законодавству про харчові продукти і становлять загрозу для життя та/або здоров'я людини).
У поясненнях (арк. спр. 154-162) Управління зазначило, що у партії масла від 02.02.2020 «… виявлено наявність немолочних жирів, що в свою чергу свідчить про його небезпечність, так як наявність немолочних жирів в самій продукції підтверджує невідповідність його вимогам визначених в нормах чинного законодавства України …».
Суд зауважив, що, згідно з текстом Акта, позивач порушив лише норми Закону № 2639 щодо маркування масла, проте висновків щодо того, що цей харчовий продукт є небезпечним (пункт 44 частини першої статті 1 Закону № 771), в ході інспектування зроблено не було.
Згідно з пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 2042, державний контроль - діяльність компетентного органу, його територіальних органів, державних інспекторів державних ветеринарних інспекторів, помічників державного ветеринарного інспектора та уповноважених осіб, що здійснюється з метою перевірки відповідності діяльності операторів ринку вимогам законодавства про харчові продукти, корми, здоров'я та благополуччя тварин, а також усунення наслідків невідповідності та притягнення до відповідальності за порушення відповідних вимог. Державний контроль включає також діяльність з перевірки відповідності законодавству про побічні продукти тваринного походження під час ввезення (пересилання) таких продуктів на митну територію України.
Права державних інспекторів та державних ветеринарних інспекторів визначені статтею 11 Закону № 2042.
Як правильно вказав відповідач, державний інспектор (державний ветеринарний інспектор) наділений правом видання, під час здійснення заходів державного контролю, приписів щодо усунення порушень, проте, згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 11 Закону № 2042, вимога оператору ринку про знищення, відкликана та/або вилучення з обігу харчових продуктів та/або кормів, що не відповідають законодавству про харчові продукти та корми і становлять загрозу для життя та/або здоров'я людини та/або тварини, оформлюється виключно у вигляді рішення головного державного інспектора (головного державного ветеринарного інспектора).
Стосовно позовних вимог, пов'язаних із проведенням арбітражного лабораторного дослідження, суд зазначив таке.
Відповідно до статті 17 Закону № 2042, державний контроль здійснюється, зокрема, за такими принципами:
рівності прав і законних інтересів усіх операторів ринку;
гарантування прав та законних інтересів кожного оператора ринку;
об'єктивності та неупередженості здійснення державного контролю;
законності;
відкритості, прозорості, плановості та системності державного контролю;
презумпції правомірності діяльності оператора ринку, у разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів, або норми одного нормативно-правового акта допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків оператора ринку та/або повноважень компетентного органу, інших осіб, що здійснюють державний контроль;
орієнтованості державного контролю на запобігання порушенням законодавства.
Статтею 15 Закону № 2042 оператор ринку під час здійснення заходів державного нагляду наділений, серед іншого, правами:
вимагати від державних інспекторів, державних ветеринарних інспекторів, інших осіб, які здійснюють заходи державного контролю, дотримання цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин;
бути присутнім під час здійснення заходів державного контролю, залучати до здійснення таких заходів юридичних і фізичних осіб, за умови що такі особи не перешкоджають здійсненню відповідних заходів;
одержувати та ознайомлюватися з актами державного контролю, актами відбору зразків, розпорядженнями, приписами, рішеннями;
надавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до актів державного контролю, актів відбору зразків протягом п'яти робочих днів з дня отримання таких актів оператором ринку;
оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні рішення, дії та бездіяльність посадових осіб компетентного органу та інших осіб, які здійснюють заходи державного контролю.
Як вказано вище, представник Товариства не був присутнім під час здійснення відбору зразка, за результатами дослідження якого був складений Експертний висновок 2.
Відповідач не надав суду доказів того, що позивач був проінформований про цей відбір, а також не надав пояснень щодо того, яким чином і коли до відома Товариства були доведені результати дослідження.
Відповідно до статті 21 Закону № 2042, для цілей державного контролю використовуються методи (методики) відбору зразків та їх простих та/або лабораторних досліджень (випробувань), встановлені нормативно-правовими актами, а в разі їх відсутності - національними стандартами України.
Відбір зразків полягає у відборі двох юридично та аналітично ідентичних зразків (крім випадків, коли це неможливо здійснити через недостатню кількість відповідного матеріалу або внаслідок того, що харчові продукти є швидкопсувними), один з яких направляється компетентним органом до уповноваженої лабораторії для проведення основного лабораторного дослідження (випробування), а другий вручається оператору ринку і зберігається ним на випадок проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування). На вимогу та за рахунок оператора ринку здійснюється відбір додаткових юридично та аналітично ідентичних зразків, які передаються оператору ринку та можуть бути використані ним для проведення альтернативних лабораторних досліджень (випробувань).
Відбір зразків здійснюється на підставі акта відбору зразків, що складається у двох примірниках, один з яких видається оператору ринку. В акті відбору зразків зазначається перелік показників, за якими має бути проведено відповідне лабораторне дослідження (випробування), а також застосований метод (методика) відбору зразків (за наявності).
Компетентний орган (яким, згідно з пунктом 20 частини першої статті 1 Закону № 2042, є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини) зобов'язаний забезпечити відбір зразків, їх маркування, опломбування та поводження з ними у спосіб, що гарантує їх юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).
Оператор ринку зобов'язаний забезпечити зберігання зразка, наданого йому на випадок арбітражного лабораторного дослідження (випробування), та поводження з ним у спосіб, що гарантує його юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування). У разі втрати (знищення) зазначеного зразка або відмови оператора ринку від направлення його в установленому цим Законом порядку до визначеної акредитованої лабораторії для проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) результати основного лабораторного дослідження (випробування) вважаються остаточними.
Оператор ринку повідомляється про результати основного лабораторного дослідження (випробування) не пізніше двох робочих днів з дня їх отримання компетентним органом.
Оператор ринку, який не погоджується з результатами основного лабораторного дослідження (випробування), має право подати до компетентного органу заяву про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування), в якій зазначає уповноважену референс-лабораторію, що використовує підтверджувальні (референс) методи (методики) та розташована в Україні, або референс-лабораторію, розташовану у державі Європейського Союзу, в якій просить провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування) із зазначенням відповідних підтверджувальних (референс) методів (методик). Арбітражне лабораторне дослідження (випробування) не може проводитися в уповноваженій лабораторії, яка проводила основне лабораторне дослідження (випробування). У разі якщо протягом п'яти робочих днів з дня отримання оператором ринку повідомлення про результати основного лабораторного дослідження (випробування) така заява не подана оператором ринку, результати основного лабораторного дослідження (випробування), що свідчать про невідповідність, вважаються остаточними.
Протягом двох робочих днів після отримання заяви про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) компетентний орган приймає одне з таких рішень:
про погодження обраної оператором ринку акредитованої лабораторії;
про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) в акредитованій лабораторії, яка розташована в іншій країні та має статус референс-лабораторії згідно із законодавством такої країни.
Компетентний орган повідомляє оператора ринку про прийняте ним рішення та про акредитовану лабораторію, яка буде проводити арбітражне лабораторне дослідження (випробування), не пізніше трьох робочих днів з дня прийняття рішення.
Оператор ринку зобов'язаний направити відповідний зразок для проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) до зазначеної в повідомленні компетентного органу акредитованої лабораторії протягом двох робочих днів з дня отримання такого повідомлення.
Результати арбітражного лабораторного дослідження (випробування) є остаточними.
Виходячи з цього, суд дійшов висновку, що позивач як оператор ринку мав право ініціювати проведення арбітражного лабораторного дослідження, ініціював таке проведення (своєчасно, навіть, якщо датою початку строку тривалістю 5 робочих днів є 10.02.2020 - дата Експертного висновку 2, звернувся до Управління), і доводи відповідача про те, що таким правом у даному випадку було наділено лише Комунальне підприємство по організації харчування у навчальних закладах (оператор ринку, обов'язком якого було забезпечення зберігання зразка, наданого йому на випадок арбітражного лабораторного дослідження (випробування), та поводження з ним у спосіб, що гарантує його юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування)), є безпідставними.
Суд зауважив, що факт виявлення Управлінням невідповідності масла спричинив негативні наслідки саме для Товариства, а не для іншого оператора ринку, тому реалізація наданого позивачеві законом права вимагати проведення арбітражного лабораторного дослідження не може залежати від волевиявлення Комунального підприємства по організації харчування у навчальних закладах.
Як вказано вище, статтею 21 Закону № 2042 прямо встановлено, що оператор ринку зобов'язаний направити відповідний зразок для проведення арбітражного лабораторного дослідження після отримання повідомлення компетентного органу. У даному випадку, на думку суду, Управління, за результатами розгляду заяви позивача, мало би (за умови, що зміст цієї заяви узгоджувався би з вимогами закону) направити відповідне повідомлення Комунальному підприємству по організації харчування у навчальних закладах, а це підприємство - виконати встановлений законом обов'язок щодо направлення відповідного зразку до акредитованої лабораторії.
За таких обставин, суд відхилив доводи відповідача про те, що проведення арбітражного лабораторного дослідження не було можливим через те, що зразок знаходився на зберіганні у іншої особи.
Суд не погодився з позивачем в тому, що Управління вчинило «дії по відмові в проведенні арбітражного лабораторного дослідження».
По-перше, статтею 21 Закону № 2042 взагалі не передбачено право компетентного органу відмовляти у проведенні арбітражного лабораторного дослідження. Пунктом 7 Порядку № 648 встановлено, що територіальний орган Держпродспоживслужби відмовляє у проведенні арбітражного лабораторного дослідження (випробування), якщо обрана оператором ринку лабораторія не акредитована або не використовує підтверджувальні (референс) методи (методики). Проте, суд відповідно до частини третьої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, застосовує саме норми Закону № 2042.
По-друге, будь-яке рішення контролюючого органу не може оформлюватись листом.
По-третє, у листі від 17.02.2020 № 14.1.2-2-11/725-20 відсутня інформація про відмову - відповідач висунув Товариству певні умови для розгляду «зазначеного питання».
В той же час, підстави для визнання протиправною бездіяльності Управління відсутні.
Відповідно до пункту 7 частини третьої статті 23 Закону № 2042, проведення арбітражних лабораторних досліджень (випробувань) є функцією референс-лабораторій.
Референс-лабораторіями, згідно з частиною першою статті 23 Закону № 2042, можуть бути акредитовані лабораторії, уповноважені компетентним органом як референс-лабораторії.
Зазначена у заяві Товариства установа є акредитованою лабораторією, проте вона не уповноважена компетентним органом як референс-лабораторія (наказ Держпродспоживслужби від 19.07.2019 № 689, арк. спр. 142-143).
Таким чином, недотримання Товариством вимог Закону № 2042, а саме зазначення у заяві установи, яка не уповноважена Держпродспоживслужбою в якості референс-лабораторії,) призвело до того, що у Управління не виникло обов'язку з прийняття відповідного рішення.
З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову.
Суд зауважив, що Товариство мало можливість, після отримання листа Управління від 17.02.2020 № 14.4.2-211/725-20 з інформацією про установу, яка є уповноваженою в якості референс-лабораторії, повторно направити відповідачу заяву про проведення арбітражного лабораторного дослідження, але позивач такою можливістю не скористався.
Частиною третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Відповідно до частини восьмої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.
З урахуванням цього, суд дійшов висновку, що стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає сплачена Товариством сума судового збору 2 102 грн. (за позовну вимогу про визнання протиправним та скасування Припису), а також 630,61 грн. за забезпечення позову.
Керуючись статтями 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальнстю "Миколаївмолпром" (вул. Громадянська, 16, м. Миколаїв, 54001, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ: 05409745) до Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області (пр. Центральний, 288, м. Миколаїв, 54003, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ: 40327023) задовольнити частково.
2. Визнати протиправним та скасувати виданий Товариству з обмеженою відповідальністю «Миколаївмолпром» 14.02.2020 головним спеціалістом відділу державного контролю управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області, державним ветеринарним інспектором Дудником Сергієм Андрійовичем припис № 14.4.-09/5
3. В задоволенні інших позовних вимог відмовити.
4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області (пр. Центральний, 288, м. Миколаїв, 54003, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ: 40327023) на користь Товариства з обмеженою відповідальнстю "Миколаївмолпром" (вул. Громадянська, 16, м. Миколаїв, 54001, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ: 05409745) судовий збір за подання позовної заяви в сумі 2 102 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок).
5. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області (пр. Центральний, 288, м. Миколаїв, 54003, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ: 40327023) на користь Товариства з обмеженою відповідальнстю "Миколаївмолпром" (вул. Громадянська, 16, м. Миколаїв, 54001, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ: 05409745) судовий збір за подання заяви про забезпечення позову в сумі 630,61 грн. (шістсот тридцять гривень 61 копійка).
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справу було розглянуто в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до статті 297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням пункту 15.5 Розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя В.В. Птичкіна