Провадження № 11-кп/803/1353/20 Справа № 176/398/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
03 червня 2020 року м. Дніпро
Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017040220001212 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води, громадянина України, освіта середня, розлученого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:
- вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 березня 2014 року за ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців з конфіскацією всього особистого майна, звільненого 12 листопада 2014 року на підставі ухвали П'ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2014 року від подальшого відбування основного покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 2 Закону України "Про амністію у 2014 році";
- вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 червня 2017 року за ч. 2 ст. 125 до 200 годин громадських робіт;
- вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 квітня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 3 роки, -
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 2 ст. 389, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, -
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2019 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 2 років обмеження волі;
- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі.
Строк покарання рахувати з моменту фактичного затримання.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк призначеного покарання строк перебування під вартою з 17 січня 2018 року по 15 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 02 серпня 2017 року начальником П'ятихатського міськрайонного відділу з питань пробації Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (в подальшому відділ пробації) майором внутрішньої служби ОСОБА_9 , під підпис було ознайомлено засудженого ОСОБА_8 про порядок та умови відбування покарання у вигляді громадських робіт, а також було попереджено останнього, що у разі ухилення від відбування покарання на підставі ч. 2 ст. 389 КК України, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності.
18 серпня 2017 року ОСОБА_8 було направлено до Комунального підприємства «Виробниче житлово-ремонтно-експлуатаційне об'єднання» Жовтоводської міської ради (далі по тексту - КП ВЖРЕО) для відбування покарання у вигляді громадських робіт, а також встановлено дні явки на реєстрацію, з якими останній ознайомився під підпис.
Відповідно до розпорядження №12/01-02р-17 від 11 січня 2017 року Виконавчого Комітету Жовтоводської міської ради «Про громадські роботи осіб, які притягнуті до кримінальної та адміністративної відповідальності», та згідно наказу директора КП ВЖРЕО №664 від 22 серпня 2017 року, ОСОБА_8 визначено місце роботи для виконання безоплатних громадсько-корисних робіт в житлово-ремонтно-експлуатаційній дільниці «Нова» КП ВЖРЕО за графіком роботи КП ВЖРЕО (з 07 год. 30 хв. по 11 год. 30 хв.), з вихідними днями середа, субота та неділя, закріпивши за ним відповідального майстра ОСОБА_10 , про що він письмово ознайомився.
Так, ОСОБА_8 на підставі наказу директора КП ВЖРЕО №664 від 22 серпня 2017 року, з яким він був ознайомлений 25 серпня 2017 року, повинен був приступити до відпрацювання громадських робіт, але 25 серпня 2017 року засуджений ОСОБА_8 не прибув до ЖРЕД - «Нова» КП ВЖРЕО для відпрацювання громадських робіт, про причини невиходу не повідомив ні працівників ЖРЕД - «Нова» КП ВЖРЕО, ні відділ пробації; про даний факт було складено відповідний акт.
ОСОБА_8 з 28 серпня 2017 року по 02 жовтня 2017 року перебував на лікуванні у лікаря травматолога поліклініки ДЗ СМСЧ-9 з приводу закритого перелому основної фаланги 1 пальця лівої стопи, маючи поважну причину для не відпрацювання громадських робіт. Проте після одужання ОСОБА_8 до відпрацювання громадських робіт в ЖРЕД «Нова» КП ВЖРЕО не приступив та про причини не повідомив.
З 03 жовтня 2017 року по 26 жовтня 2017 року, включно, ОСОБА_8 на відпрацювання громадських робіт в ЖРЕД «Нова» КП ВЖРЕО не вийшов без поважних причин, тим самим порушивши умови і порядок відбування покарання у вигляді громадських робіт.
27 жовтня 2017 року ОСОБА_8 приступив до відпрацювання громадських робіт в ЖРЕД «Нова» КП ВЖРЕО, відпрацювавши всього 4 (чотири) години, після чого 30 жовтня 2017 року та 31 жовтня 2017 року ОСОБА_8 на відпрацювання громадських робіт в ЖРЕД «Нова» КП ВЖРЕО не вийшов без поважних причин, тим самим знову порушивши умови і порядок відбування покарання у вигляді громадських робіт.
23 жовтня 2017 року ОСОБА_8 , прибув до відділу пробації для пояснення причин не виходу на громадські роботи 25 серпня 2017 року, та в період часу з 03 жовтня 2017 року по 23 жовтня 2017 року, згідно графіків та надав письмове пояснення, що він не вийшов на громадські роботи в зв'язку з поганим самопочуттям, до медичного закладу ОСОБА_8 не звертався.
Засудженому ОСОБА_8 23 жовтня 2017 року та 30 жовтня 2017 року начальником П'ятихатського міськрайонного відділу з питань пробації Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції майором внутрішньої служби ОСОБА_11 були винесені попередження, про те, що у разі продовження порушень порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, які йому під розпис доведені.
02 листопада 2017 року, 03 листопада 2017 року, 06 листопада 2017 року, 07 листопада 2017 року, 10 листопада 2017 року, 13 листопада 2017 року, 14 листопада 2017 року ОСОБА_8 приступив до відпрацювання громадських робіт в ЖРЕД «Нова» КП ВЖРЕО, відпрацювавши всього 32 (тридцять дві) години.
09 листопада 2017 року, та з 17 листопада 2017 року по 30 листопада 2017 року, включно, на відпрацювання громадських робіт в ЖРЕД «Нова» КП ВЖРЕО не вийшов без поважних на то причин, тим самим порушивши умови і порядок відбування покарання у вигляді громадських робіт. 03 листопада 2017 року ОСОБА_8 знову винесено письмове попередження про можливість притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України.
В грудні 2017 року засуджений ОСОБА_8 жодного разу не з'явився до ЖРЕД «Нова» КП ВЖРЕО для відпрацювання громадських робіт, про причини невиходу не повідомив.
ОСОБА_8 діючи умисно, не ставлячи до відома уповноважені органи про свої дії, достовірно знаючи, що за невиконання покладених на нього вироком суду обов'язків йому загрожує кримінальна відповідальність, діючи у формі бездіяльності, без поважної причини не з'явився до ЖРЕД «Нова» КП ВЖРЕО, для відпрацювання громадських робіт, про причину неявки нікому не повідомляв, не зважаючи на неодноразові попередження, умисно ухилився від відбування громадських робіт, та фактично відпрацював 36 годин із 200 годин громадських робіт.
Таким чином, ОСОБА_8 будучи засудженим вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 червня 2017 року за ч. 2 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт, ознайомленим із порядком та умовами відбування призначеного йому покарання, достовірно знаючи про наслідки невиконання покладених на нього обов'язків, будучи зобов'язаним додержуватися встановлених відповідно до ст.37 Кримінально-виконавчого кодексу України, порядку і умов відбування покарання, у вигляді громадських робіт, ігноруючи вимоги законодавства, умисно ухилявся від покладених на нього обов'язків, не відпрацював громадські роботи в ЖРЕД «Нова» КП ВЖРЕО, чим ухилився від відбування покарання у вигляді громадських робіт та з присуджених, йому Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області 200 годин громадських робіт відпрацював лише 36 годин, невідпрацьований час складає 164 години, тобто скоїв кримінальне правопорушення проти правосуддя.
Крім того, 17 січня 2018 року приблизно 04 год. 30 хв. ОСОБА_8 спільно з двома невстановленими особами, знаходячись біля будинку № 40 на вул. І.Богуна в м. Жовті Води, де в останніх виник корисливий умисел, направлений на викрадення кабелю зв'язку, який належить ДФ ПАТ «Укртелеком». Після чого, ОСОБА_8 та двоє невідомих вирішили незаконно проникнути до колодязя кабельного зв'язку, який розташований на перехресті вулиць Козацької Слави та вул. І.Богуна біля будинку № 40 на вул. І.Богуна та викрасти з нього кабель зв'язку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме кабельно-провідникової продукції, що належать ДФ ПАТ «Укртелеком», поєднане з проникненням до сховища, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, використовуючи заздалегідь заготовлені речі, ОСОБА_8 , разом з двома невідомими, відразу ж, тобто 17 січня 2018 року приблизно о 04 год. 40 хв., точного часу не встановлено, підійшов до колодязя кабельного зв'язку №2-982, розташованого на перехресті вулиць Козацької Слави та І.Богуна, біля будинку № 40 на вул.І.Богуна, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, користуючись темним часом доби, ОСОБА_8 , разом з двома невідомими, відкрив металеву кришку колодязя кабельного зв'язку та проник до сховища. Користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та не контролює, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, цього ж дня, тобто 17 січня 2018 року, приблизно о 04 годині 50 хвилин, знаходячись в середині колодязя кабельного зв'язку, за допомогою ножівки по металу та інших, невстановлених предметів, почав обрізати телефонні кабелі зв'язку марки: ТПП 200*2*0,5; ТПП 150*2*0,4; ТПП 100*2*0,4; ТГ 100*2*0,5 та почав витягувати їх із колодязя. Витягнувши вирізані кабелі, він разом з невстановленими особами, розклали їх на поверхні, після чого ОСОБА_8 , вдягнувши заздалегідь підготовлені спеціальні трехпалі рукавиці, разом з двома невідомими почав відтягувати викрадені телефонні кабелі ТПП 200*2*0,5 загальною довжиною 13 метрів, ТПП 150*2*0,4 загальною довжиною 14 метрів, ГПП 100*2*0,4 загальною довжиною 50 метрів, ТГ 100*2*0,5 загальною довжиною 40 метрів за торгівельні кіоски, які розташовані на вул. Козацької Слави, навпроти будинку № 10. Відтягнувши частину викраденого кабелю ОСОБА_8 , разом з двома невідомими повернувся до колодязя кабельного зв'язку, який розташований на перехресті вулиць Козацької Слави та І.Богуна біля будинку № 40 на вул.Богуна, але в цей час вони були помічені працівником Жовтоводського ВП, який підійшовши до них, вимагав залишитися всім на своїх місцях. На його вимогу двоє невідомих осіб не відреагували, та почали тікати в різні сторони, на місці скоєння кримінального правопорушення був затриманий ОСОБА_8 .
Викраденим майном ОСОБА_8 , розпорядитися на власний розсуд не зміг, з причин, які не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, при цьому своїми злочинними діями, міг завдати ДФ ПАТ «Укртелеком» матеріального збитку, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №175/18 від 17 січня 2018 року на загальну суму 22690,40 грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить резолютивну частину вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від20 грудня 2019 року змінити, а саме доповнити абзацом: відповідно до п. 23 постанови пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року “Про практику призначення судами кримінального покарання” вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 квітня 2019 року, за яким ОСОБА_8 засуджено до покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки та звільнено від його відбування з іспитовим строком 2 роки - слід виконувати самостійно”.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що призначаючи покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 389, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції наявність вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 квітня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України не врахував та не зазначив в резолютивній частині судового рішення про необхідність самостійного виконання вказаного вироку, чим порушив вимоги кримінального законодавства України.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2019 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник обвинуваченого посилається на наступне.
Так, за обвинуваченням ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України 17 грудня 2019 року стороною звинувачення до суду було доставлено ОСОБА_12 , яка на досудовому слідстві не допитувалась, що підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування, була запрошена на судовий розгляд справи в якості представника потерпілого, та на свої повноваження надала до суду ксерокопію довіреності, яка взагалі будь-якими чином не завірена на, що стороною захисту було заявлено клопотання про надання ОСОБА_12 до суду оригіналу довіреності або хоча б належно завіреної довіреності, як вимагають норми п. 3 ч. 2 ст. 58 КПК України, але таке клопотання суд відхилив посилаючись на те, що ксерокопії довіреності достатньо для суду, щоб визначити повноваження ОСОБА_12 як представника потерпілого.
Захисник вважає, що таким чином кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 було розглянуто за відсутності потерпілої сторони, що є грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону України і є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Окрім того, стороною захисту було заявлено ряд клопотань, зокрема, клопотання про визнання неналежними наступних доказів: заяви про вчинення кримінального правопорушення від 17 січня 2018 року; акту №17 встановлення факту викрадення знищення або зловмисного пошкодження ЖС від 17 січня 2018 року; довідки №17 про вартість викраденого або зловмисно пошкодженого майна та перебування його на балансі; протоколу огляду місця події від 17 січня 2018 року, що проведений в період з 08-00 год. до 08-50 год. слідчим ВП ОСОБА_13 ; протоколу огляду місця події від 17 січня 2018 року, що проведений слідчим ВП ОСОБА_13 в період з 08-55 год. до 09-20 год.; протоколу огляду від 17 січня 2018 року, що проведений в період з 12-55 год. до 13-30 год.; висновку експерта №24/4.2/161 від 31 січня 2018 року; висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №175/8 від 17 січня 2018 року; висновку експерта №76 «Е» від 27 жовтня 2017 року; протоколу слідчого експерименту з працівником по ОСОБА_14 від 23 лютого 2019 року; протоколу слідчого експерименту від 28 лютого 2018 року ОСОБА_8 , а також свідчення надані в судовому засіданні свідками ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . Однак, в результативній частині вироку суду першої інстанції взагалі не зазнач прийняте рішення судом по вказаним клопотанням.
Також, захисник зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять бухгалтерських документів ПАТ «Укртелеком», які свідчать що колодязь кабельного зв'язку №2-982 обліковується як сховище зберігання телефонних кабелів та має засоби охорони, незважаючи на те, що судом першої інстанції було постановлено ухвалу про їх витребування. Дослідження даних бухгалтерських документів має істотне значення для справи, так як впливають на кваліфікацію кримінального правопорушення.
Тож, захисник обвинуваченого вважає, що за обвинуваченням ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України було проведено неповний судовий розгляд, що є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Поміж іншого, захисник обвинуваченого не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вилучені у ОСОБА_8 діалектичні рукавиці, які призначені для захисту рук при загальних будівель роботах свідчать про те, що саме він вчинив замах на крадіжку, оскільки такі висновки на думку сторони захисту взагалі не підтверджується доказами дослідженими під судового розгляду справи так як дані рукавиці взагалі в судовому засіданні не досліджувались, лише протокол огляду та вилучення їх, будь яких доказів (експертиз, які вказували про наявність на даних рукавицях мікрочастиць кабелю чи стружки з кабелю) про наявність на даних рукавицях слідів кримінального правопорушення не досліджувалось.
Також, не погоджується захисник і із висновками суду про те, що вину ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України підтверджуються такі докази, як вилучена місці події ножовка, так як відповідно до висновку експерта №24/4.2/161 від 21 січня 2018 року на вилученій на місці події ножовці взагалі відсутні будь-які сліди розпилу кабелів що були надані на дослідження експертові разом з ножовкою. Крім того, дана ножовка як речовий доказ взагалі не досліджувалась при судовому розгляді справи.
Судом першої інстанції в вироку зроблено висновок, що покази свідка ОСОБА_18 не відповідають обставинам справи так як останній вказав що події відбувались влітку та суперечить свідченням свідків що є працівниками поліції, а саме ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , проте даний висновок суду не підтверджується фактичним свідченням свідка ОСОБА_18 , так як останній зазначив, що взимку бачив як повз місця злочину проходив ОСОБА_8 та його затримали працівники поліції і пропонували йому бути свідком при складанні процесуальних документів, на що він відмовився, так як бачив, що ОСОБА_8 не скоював крадіжку кабелю, а скоювали крадіжку кабелю інші три особи, які повтікали, та описав обставини подій, які співпадають з обставинами подій що відбувались 17 січня 2018 року.
Судом першої інстанції в вироку зроблено висновок, що покази свідка ОСОБА_19 є такими, що підтверджують факт замаху на крадіжку ОСОБА_8 , проте захисник обвинуваченого не погоджується із таким висновком суду, зазначаючи, що ОСОБА_19 показав суду, що він бачив 3 осіб, які здійснювали крадіжку кабелів з люку, чітко описав їхню структуру тіла, приблизний вік та в чому були одягнуті, також зазначив, що ОСОБА_8 , який знаходився в залі судового засідання не був серед тих трьох осіб, що він бачив, які здійснювали крадіжку кабелю.
Поміж іншого, судом першої інстанції в обґрунтування винесеного вироку ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України взято докази, які містять істотні суперечності - це протокол огляду місця події і вилучення кабелів від 17 січня 2018 року та висновок товарознавчої експертизи №175/18 від 17 січня 2018 року. Дані докази, на думку сторони захисту містять істотні суперечності в назві викраденого майна, його кількості та вартості, що свідчить про те, що судом першої інстанції при розгляді справи з'ясовано не в повному обсязі, яке майно було викрадено, в якій кількості та його вартість, має важливе значення для кваліфікації кримінального правопорушення.
Щодо епізоду кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, то захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не було взято до уваги наступні докази: ксерокопії з медичної картки ОСОБА_8 де відображені хвороби його, що перешкодили в найкоротший час виконати рішення суду по відпрацюванню громадських робіт; довідка П'ятихатського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області №21/46/2-848 від 16 жовтня 2018 року, згідно якої ОСОБА_8 відбув покарання у вигляді 200 годин громадських робіт та знятий з обліку у ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області; свідчення ОСОБА_10 , яка працює майстром КП ВЖРО «Нова», яка пояснила, що ОСОБА_8 був направлений до них на відпрацювання громадських робіт, в ході роботи проявляв себе як відповідальний працівник, коли не з'являвся на роботу, то пояснював це станом здоров'я; свідчення ОСОБА_8 , який зазначив, що він по мірі можливості виконував рішення суду по відпрацюванню на громадських роботах, та не зміг виконати в найкоротші строки в зв'язку із незадовільним станом здоров'я.
Також, захисник зазначає в своїй апеляційній скарзі, що за обвинуваченням ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України судом першої інстанції при винесенні вироку судом здійснено неправильне тлумачення закону, яке суперечить точному його змісту, зокрема, вимог ст. 389 КК України. Так, відповідно до вказаної норми, особа визнається винна в скоєнні кримінального правопорушення, якщо судом доведено наявність суб'єктивної та об'єктивної сторони кримінального правопорушення. В ході судового провадження суб'єктивна та об'єктивна сторони злочину, передбаченого ст. 389 КК України свого обґрунтованого підтвердження не знайшли.
Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2019 року та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, мотивуючи такі вимоги тим, що в мотивувальну частину оскаржуваного вироку судом першої інстанції було покладено докази, які були зібрані із порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України, а висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 є хибними та невідповідними фактичним обставинам кримінального провадження. Окрім цього, обвинувачений посилається на однобічність та неповноту судового розгляду.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого прокурор заперечував, посилався на їх безпідставність та необґрунтованість.
Захисник та обвинувачений свої апеляційні скарги, а також апеляційній скарги один одного підтримали, просили їх задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, наполягали на скасування оскаржуваного вироку та призначенні нового розгляду в суді першої інстанції.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги учасників кримінального провадження підлягають частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з наступного.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд першої інстанції в порушення закладених у зазначеній нормі закону завдань, не провів стосовно ОСОБА_8 повного та неупередженого судового розгляду, вимог кримінального процесуального законодавства України не дотримався.
Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України посилався на досліджені в ході судового провадження наступні докази: копія вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 червня 2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 200 годин; облікова картка засудженого до покарання у виді громадських робіт, згідно якої ОСОБА_8 взятий на облік 01 серпня 2017 року, направлений відбувати покарання до КП ВЖРЕО «Нова»; підписка ОСОБА_8 про роз'яснення йому вимог ст. 37 КВК України та попередження про кримінальну відповідальність, передбачену ст. ст. 368, 369 КК України; наказ №664 від 22 серпня 2017 року директора КП ВЖРЕО, яким дозволено засудженому ОСОБА_8 відбування призначеного вироком суду покарання з 25 серпня 2017 року у вигляді 200 годин безоплатних громадських робіт в ЖРЕД «Нова» КП ВЖРЕО за графіком роботи КП ВЖРЕО (з 07-30 до 11-30 годин) щоденно з вихідними днями середа, субота, неділя; табеля виходу на роботу в серпні 2017 року, у вересні 2017 року, у жовтні 2017 року, у листопаді 2017 року та у грудні 2017 року; графіки виходу на роботу особи, до якої застосовано кримінальне покарання у вигляді громадських робіт; попередження про притягнення до кримінальної відповідальності від 23 жовтня 2017 року, від 30 жовтня 2017 року, від 03 листопада 2017 року; довідка про вчинені засудженим ОСОБА_8 порушення та вжиті уповноваженим органом з питань пробації заходи впливу, видана 18 грудня 2017 року начальником П'ятихатського міськрайонного відділу з питань пробації Південно-Східного МРУ ВКПП МЮ; акти перевірки виконання покарання у виді громадських робіт від 30 жовтня 2017 року, 26 жовтня 2017 року, 24 жовтня 2017 року, 25 серпня 2017 року, 09 листопада 2017 року, 20 листопада 2017 року, 21 листопада 2017 року, 01 грудня 2017 року, 04 грудня 2017 року, 05 грудня 2017 року.
А також, на покази свідків ОСОБА_11 , яка працює начальником П'ятихатського міськрайонного ВФ ДУ “Центр пробації” в Дніпропетровській області, та ОСОБА_10 , яка працює майстром КП ВЖРО “Нова”.
Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями вважав, що ОСОБА_8 дійсно без поважних причин не відпрацював з 200 годин, призначених вироком суду, 164 години громадських робіт і таким чином скоїв кримінальне правопорушення проти правосуддя, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України.
Водночас, в матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , по епізоду за ч. 2 ст. 389 КК України містяться такі письмові докази, як:
- лист №1-16/783 від 30 серпня 2017 року ДЗ “Спеціалізована медико-санітарна частина №9 МОЗ України”, в якому зазначено, що ОСОБА_8 перебуває на лікуванні у лікаря травматолога поліклініки ДЗ “СМСЧ №9 МОЗ України” з приводу закритого перелому основної фаланги І пальця лівої стопи. 28 серпня 2017 року накладено гіпс. Приблизний строк лікування - 1 місяць;
- висновок ЛКК №2353 від 18 серпня 2017 року, виданий ДЗ “Спеціалізована медико-санітарна частина №9” ОСОБА_8 у тому, що він за станом здоров'я потребує звільнення від робіт, пов'язаних з підняттям важких предметів понад 5 кг на строк 6 місяців;
- лист №1-16/1037 від 06 жовтня 2017 року ДЗ “Спеціалізована медико-санітарна частина №9 МОЗ України”, в якому зазначено, що ОСОБА_8 28 серпня 2017 року в 14 год. 15 хв. звернувся до лікаря травматолога поліклініки. Зі слів отримав травму 28 серпня 2017 року в 06 год. 00 хв., коли пригнув з висоти. Діагноз: закритий перелом 1 пальця лівої ступні. Накладено гіпс. Рекомендований термін лікування 1 місяць. Листок непрацездатності не отримував. 02 жовтня 2017 року ОСОБА_8 був на прийомі у лікаря травматолога. Гіпс знятий. Стан задовільний. За даними карти амбулаторного хворого продовжувати відпрацьовувати громадські роботи може;
- лист №1-16/1193 від 01 листопада 2017 року ДЗ “Спеціалізована медико-санітарна частина №9 МОЗ України”, в якому зазначено, що ОСОБА_8 , в період з 02 жовтня 2017 року по теперішній час в ДЗ «СМСЧ №9» не лікувався, за медичною допомогою не звертався.
Вищевказаним письмовим доказам суд першої інстанції належної оцінки не надав, не з'ясував більш детально загальний стан здоров'я обвинуваченого після отриманих травм, не встановив час з якого по який у обвинуваченого були розлади здоров'я пов'язані з переломом, фактичний період лікування у лікаря травматолога та дні, на які випав цей період лікування відповідно із графіком виконання обвинуваченим громадських робіт, чи дійсно ОСОБА_8 умисно було проігноровано виконання покарання у виді громадських робіт, призначених за вироком суду, чи за наявності поважних причин.
Також, не було належним чином надано оцінку позиції стороні захисту щодо наявності в обвинуваченого інших розладів стану здоров'я, зокрема, пахової грижі, відповідних спеціалізованих медичних оглядів або історії хвороби матеріали кримінального провадження не містять.
При цьому, із показів свідка ОСОБА_10 , яка працює майстром КП ВЖРО “Нова”, вбачається, що ОСОБА_8 був направлений до них на відпрацювання громадських робіт, в ході роботи проявляв себе як відповідальний працівник, а коли не з'являвся на роботу, то пояснював це станом здоров'я.
Вказаних показів свідка судом належним чином, також, не було перевірено, зокрема, щодо того, в якій саме дні обвинувачений не прибув на відпрацювання громадських робіт, які мотивував станом здоров'я, чи дійсно стан здоров'я обвинуваченого не дозволяв йому прибути на роботу і чи пов'язано це із отриманим ОСОБА_8 переломом та перебуванням на обліку у лікаря травматолога.
Поміж іншого, матеріали кримінального провадження містять довідку П'ятихатського міськрайонного ВФ ДУ “Центр пробації” у Дніпропетровській області №21/46/2-848 від 16 жовтня 2018 року, згідно якої вбачається, що ОСОБА_8 відбув покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, призначене за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 червня 2017 року та 26 вересня 2018 року знятий з обліку у зв'язку з відбуванням покарання. Судом першої інстанції не було належним чином прийнято до уваги вказану довідку, зокрема, щодо того, як швидко після повної реабілітації та відновлення стану здоров'я обвинувачений приступив до виконання покарання у виді громадських робіт, та чи були в подальшому порушення режиму відпрацювання громадських робіт обвинуваченим.
Стосовно винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції посилався на досліджені в ході судового провадження письмові докази, а саме, протокол огляду місця події від 17 січня 2018 року, відповідно до якого при огляді телекомунікаційного колодязя на куті вулиць Івана Богуна та Козацької Слави у м. Жовті Води Дніпропетровської області виявлено та вилучено дві оболонки кабелів лінії зв'язку ТПП 200*2*0,5 та ТПП 150*2*0,4. При огляді прилеглої території, з відрізів, що знаходяться біля під'їзду №1 будинку №10 по вул. Козацької Слави вилучено дев'ять фрагментів оболонок кабелів зв'язку ТГ 100*2*0,5 та з відрізку кабелю зв'язку ТПП 200*2*0,4 вилучено два фрагменти оболонки. З відрізку кабелю зв'язку ТПП 150*2*0,4, що знаходиться біля під'їзду №5 будинку №40 по вул. І.Богуна, вилучено один фрагмент крайньої частини. З відрізів кабелів лінії зв'язку ТПП 100*2*0,4 з муфтою та частиною кабелю ТПП 200*2*0,4, що знаходяться вздовж задньої стіни мафів, які навпроти будинку № 10 по вул. Козацької Слави, вилучено три фрагменти оболонки.
Протокол огляду місця події від 17 січня 2018 року разом з фототаблицею до протоколу огляду, яким встановлено, що на куті тротуарів вулиць І.Богуна та Козацької слави у м. Жовті Води Дніпропетровської області знаходиться телекомунікаційний колодязь, металева кришка якого зсунута в бік. При огляді колодязю виявлено відсутність фрагментів кабелів лінії зв'язку ТПП 200*2*0,5. На поверхні землі, між кришкою та горловиною колодязю знаходиться пилка по металу. При огляді прилеглої території, за рядом мафів, розташованих навпроти будинку №10 по вул.Козацької Слави, вздовж задньої стіни, на землі знаходяться два фрагменти кабелів лінії зв'язку ТПП 100*2*0,4, які з одного краю приєднані до муфти маркуванням ТПП 200*0,5*2. Дожина даних фрагментів складає 25 метрів кожний. Впритул лівої зовнішньої стіни під'їзду №5 будинку №40, розташованого по вул.І.Богуна виявлено змотаний фрагмент кабелю лінії зв'язку ТПП 150*2*0,4 довжиною 14 метрів. Впритул правої зовнішньої стіни під'їзду №1 будинку №10, розташованого по вул. Козацької Слави, виявлено змотані п'ять фрагментів кабелю лінії зв'язку ТГ 100*2*0,5 довжиною 40 метрів та один фрагмент ТПП 200*2*0,5 довжиною 13 метрів.
На думку, колегії суддів, дані письмові докази дійсно підтверджують факт замаху на крадіжку кабелів, який відбувся 17 січня 2018 року біля під'їзду №5 будинку №40 по вул. І.Богуна в м. Жовті Води, встановлюють конкретний об'єкт злочину, але, при цьому, відомостей щодо встановленої у передбаченому законом порядку особи, яка вчинила замах на викрадення кабелів, вказані протоколи не містять.
Водночас, суд визнаючи винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 , посилався на протокол проведення слідчого експерименту від 23 лютого 2018 року, разом з таблицею зображення, яким встановлено, що свідок ОСОБА_14 16 січня 2018 року о 08 год. 00 хв. заступив на чергування в складі слідчо-оперативної групи Жовтоводського ВП. Приблизно о 05 год. 20 хв. 17 січня 2018 року він разом з курсантом ДУВС ОСОБА_17 в пішому порядку здійснювали патрулювання вулиць м.Жовті Води. Коли вони зайшли до двору будинку АДРЕСА_3 , то працівники поліції помітили як троє невідомих осіб витягують кабелі зв'язку з ККЗ, який розташований на куту перехресть вулиць Богуна та Козацької Слави, витягнуті кабелі зв'язку вони стягували за торгівельні кіоски, які розташовані в дворі будинку №48 по вул. Богуна. Працівники поліції заховались під козирком входу до підвального приміщення буд. АДРЕСА_3 та виждавши момент, коли один з невідомих чоловіків підійшов до торгівельних кіосків з кабелем в руках, ОСОБА_14 наказав курсанту залишитись на місці, а сам побіг затримувати невідомого. Невідома особа, побачивши наближаючогося до нього працівника поліції, кинула кабель зв'язку і почала тікати, але її наздогнав ОСОБА_14 і затримав. Невідомою собою виявився ОСОБА_8 .
Досліджуючи даний протокол проведення слідчого експерименту, суд першої інстанції дійшов висновку, що він повністю доводить безпосередню причетність ОСОБА_8 до інкримінованого злочину, оскільки з нього вбачається, що ОСОБА_8 був затриманий на місці вчинення злочину і під час його вчинення. Вказаний протокол узгоджується із показами свідка ОСОБА_14 , наданими ним в ході судового провадження.
Однак, слід звернути увагу, що відповідно до показів свідка ОСОБА_19 , які також були покладені судом першої інстанції в основу мотивувальної частини вироку доведеності вини ОСОБА_8 за епізодом ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, даний свідок показав суду, що взимку 2018 року, приблизно о 05 год. 20 хв. він йшов до автобуса, щоб їхати на роботу. Біля під'їзду сидів чоловік, від звуку відчинившихся дверей він піднявся і пішов до арки. Між його під'їздом та першим під'їздом лежали 3-4 кабелі. Він побачив трьох чоловіків. Той чоловік, що сидів на лавці, схопив кабелі та почав тікати за ларьки. Ще один чоловік стояв над люком, третій був у люці. Той, що стояв над люком нікуди не тікав, а той, що був в люці виліз і почав тікати. Це був ранок, було ще темно оскільки була зима. Двоє осіб точно були в капюшонах, третій був в шапці. Цих осіб він бачив в обличчя, але впізнати не зможе. Той чоловік, що стояв був вище за нього, тобто вище 183 см, на вигляд він був не молодий, приблизно 50 років. Той чоловік, що сидів у дворі був маленького зросту, десь 165 см, в нього була довга куртка не по його розміру. Той, що вискочив з люка почав тікати і кричав: «Не дзвони», бо він взяв телефон у руки. Не бачив чи був чоловік в люці у рукавичках, в руках у нього нічого не було. Той, що сидів біля під'їзду схватив кабелі і тікав, а той, що виліз з люка теж побіг. Той, що тягнув кабелі був маленького зросту. Він зателефонував в поліцію і пішов. Зазначив, що в залі суду немає тих чоловіків, яких він бачив тоді. Коли той чоловік, що сидів біля під'їзду почув, що відкрились двері, він почав бігти, напевно для того, щоб попередити інших.
Тобто, аналізуючи отримані покази свідка ОСОБА_19 , вбачається, що даний свідок не бачив, що крадіжка кабелів була здійснена саме ОСОБА_8 і та обставина, що обвинувачений був затриманий співробітником поліції на місці вчинення злочину підтверджується лише показами наданими самими співробітниками поліції.
Наявність в матеріалах кримінального провадження протоколу огляду від 17 січня 2018 року разом з фототаблицею до протоколу огляду, відповідно до якого ОСОБА_8 добровільно видав для огляду та подальшого вилучення трьохпалі шкіряні рукавиці, а також, письмової заяви ОСОБА_8 від 17 січня 2018 року, в якій він зазначив, що добровільно видає для огляду та вилучення 2 трьохпалі шкіряні рукавиці, які він знайшов приблизно місяць назад та взяв їх собі для використання у робочих цілях не свідчать безпосередньо про вчинення ним безпосередньо злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України. Більш того, як вбачається із показів самого обвинуваченого та вказаної заяви про добровільну видачу для огляду та вилучення 2 трьохпалих шкіряних рукавиць, останній зазначав, що вказані рукавиці знайшов і носив їх з метою захисту від холоду, оскільки інших не мав. Вказаної позиції обвинуваченого судом першої інстанції належним чином перевірено не було в ході розгляду кримінального провадження.
Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що в порушення вимог ст. ст. 410, 411 КПК України, суд першої інстанції провів неповний судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, ухвалив рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тобто, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, та навів висновки у судовому рішенні, що містять істотні суперечності.
Так, суд першої інстанції допустив суперечливість, не звернув уваги на наявність розбіжностей в показах свідків та письмових доказах, як за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, так і за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.
Так, за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, суд першої інстанції не з'ясував належним чином періоду, протягом якого обвинувачений дійсно не міг виконувати громадські роботи у звязку із наявним переломом та перебуванням на обліку у лікаря травматолога, а також, не звернув увагу на наявність такого захворювання як пахова грижа, та не надав належну оцінку показам свідка ОСОБА_10 , яка показала суду, що обвинувачений ставився відповідально до виконання роботи та відбування покарання у виді громадських робіт, але, дійсно коли був відсутній на роботі, мотивував це станом здоров'я. А за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, судом не було встановлено всіх обставин кримінального провадження, належним чином не оцінено наявні в матеріалах справи письмові докази, не звернено увагу на суперечності, зокрема, те, що встановлення особи винної у вчиненні кабелів відбулась лише на підставі протоколів складених працівниками поліції та на підставі їх же показів, інші свідки особу ОСОБА_8 підтвердити не змогли, а добровільна видача рукавичок працівникам поліції не може бути вичерпним доказом, з огляду на позицію самого обвинуваченого, який зазначив, що знайшов рукавички та носив зимою, оскільки інших не мав, чого судом належним чином перевірено не було.
Відповідно до законодавства України, зокрема вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.
При цьому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі для ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Колегія суддів позбавлена можливості усунути вказані розбіжності, з'ясувати всі обставини справи та дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження докази, оскільки жоден із учасників кримінального провадження клопотання щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у зв'язку з тим, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями не заявляв.
Відповідно до вимог пунктів 4 і 7 ч. 2 ст. 412 і п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Доводи, викладені учасниками кримінального провадження в їх апеляційних скаргах, підлягають перевірці судом першої інстанції при здійсненні нового розгляду.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -
Апеляційні скарги прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2019 року, відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 389, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Дніпровського
апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4