15 червня 2020 р.Справа № 480/3179/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Рєзнікової С.С.,
Суддів: Бегунца А.О. , Мельнікової Л.В. ,
за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.
представника позивача: Дяковської Н.Г.,
представника відповідача: Шуваєвої С.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 08.11.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Діска А.Б., вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 18.11.19 року по справі № 480/3179/19
за позовом Управління капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації
до Державної аудиторської служби України
про визнання протиправним та скасування висновку,
Позивач, Управління капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації, звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-M-2019-07-10-000028, оприлюднений 01.08.2019.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено, що оскаржений висновок складений Державної аудиторської служби України з порушенням вимог законодавства, є неконкретизованим, оскільки не містить чітких зобов'язань щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, не визначає які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити замовник, відтак підлягає скасуванню.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 08.11.2019 відмовлено в задоволенні адміністративного позову.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції 04.05.2020 представники сторін підтримали свої правові позиції по справі.
Колегія суддів заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 09.07.2019 Державної аудиторської служби України прийнято наказ № 210 про початок моніторингу закупівлі № UA-2019-05-31-000360-a, предметом якої є роботи «Капітальний ремонт будівлі диспансерного відділення (поліклініки) ОКЗ «Сумський обласний клінічний онкологічний диспансер» за адресою: вул. Троїцька, 48 м. Суми», замовником за якою є Управління капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (т. 1, а.с.62-65).
За результатами моніторингу закупівлі UА-М-2019-05-31-000360-а в електронній системі закупівель Державною аудиторською службою України оприлюднений висновок 01.08.2019, згідно з яким органом державного фінансового контролю у закупівлі були виявлені порушення позивачем законодавства, а саме: 1) в частині правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, порушено пункт 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 “Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель”, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 449/28579 (надалі - Наказ № 490); 2) в частині розгляду замовником тендерної пропозиції порушено вимоги пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
В пункті 3 висновку від 01.08.2019 відповідачем зазначено, що з огляду на встановлені порушення на підставі статей 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Державна аудиторська служба України зобов'язує Управління капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись з оскаржуваним висновком позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не наведено належних і допустимих доказів того, що оскаржуваний висновок відповідача не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України, у зв'язку з чим, позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.
Так, відповідно до ст. 5 Закону України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (надалі - Закон № 2939), Державна аудиторська служба України здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України від 25.12.2015 № 922-VІІІ "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон № 922-VІІІ).
Законом України "Про публічні закупівлі" встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Згідно з ст. 7-1 Закону № 922-VІІІ, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону № 922-VІІІ, оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на вебпорталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. перелік інформації, що обов'язково зазначаються в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів визначено частиною 2 ст. 21 Закону.
Згідно ч. 1 ст. 32 Закону № 922-VІІІ, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.
Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VІІІ, розроблення та затвердження форм оголошення про проведення процедури закупівлі (оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення конкурентного діалогу) та повідомлення про намір укласти договір є одними з основних функцій Уповноваженого органу.
На виконання вказаних вимог закону, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (надалі - Мінекономрозвитку) від 22.03.2016 № 490, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 449/28579 затверджено форми документів у сфері публічних закупівель, у тому числі і форми оголошення про проведення процедури закупівлі та повідомлення про намір укласти договір.
Відповідно до п. 2 Наказу №490, формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов'язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель.
03.05.2019 набрав чинності наказ Мінекономрозвитку від 21.03.2019 № 463 «Про внесення змін до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2019 № 490», яким унесено зміни до форм документів у сфері публічних закупівель, затверджених наказом Мінекономрозвитку № 490.
Зазначеним вище наказом внесені зміни до форм документів у сфері публічних закупівель, які передбачають доповнення форм новими пунктами, зокрема, «Вид предмета закупівлі», «Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків)», «Джерело фінансування закупівлі», «Номер додаткової угоди», «Сума договору після внесення змін», «Кількість товарів або обсяг виконаних робіт чи надання послуг після внесення змін».
Порядок заповнення деяких нових пунктів роз'яснено листом Мінекономрозвитку від 28.05.2019 №3304-04/22177-06.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель на час оголошення закупівлі поле «Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків)» у формі оголошення про проведення відкритих торгів не відображалося у електронній системі закупівель та було недоступне для заповнення замовником.
Проте, будь-яких доказів на підтвердження вказаних обґрунтувань, а саме, що згадане поле не відображалось та внести у вказане поле дані у позивача можливості не було, останнім надано не було.
Зі змісту листа Мінекономрозвитку від 28.05.2019 №3304-04/22177-06 встановлено, що згідно з інформацією, наданою державним підприємством «Прозорро», на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель відображення полів «Вид предмета закупівлі», «Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків)», «Номер додаткової угоди», «Сума договору після внесення змін» завершені та доступні до заповнення замовниками, а також оновлено друковані форми з їх наявністю.
Стосовно доводів позивача, що відповідно до Наказу № 490 форма повідомлення про намір укласти договір заповнюється електронною системою закупівель автоматично не можуть бути взяті судом до уваги, оскільки умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків) не були внесені позивачем до повідомлення про проведення відкритих торгів, а отже і не могли бути відображені у повідомленні про намір укласти договір, слід зазначити наступне.
Відповідно до п. 1, 4 ст. 30 Закону № 922-VІІІ, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VІІІ, тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону № 922-VІІІ, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Згідно із ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VІІІ, Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Зі змісту п. 5.1 тендерної документації, розміщеної в електронній системі закупівель, встановлено, що Замовник визначив для учасників закупівлі усі кваліфікаційні критерії, що визначені ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VІІІ (т. 1, а.с.8-17).
Так, п.п. 3 п. 5.1 тендерної документації встановлено, що для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасник має подати довідку у довільній формі про досвід виконання аналогічного договору(ів) щодо виконання робіт як підрядник з будівництва об'єктів. Аналогічним договором відповідно до умов тендерної документації є договір, який підтверджує у учасника досвід виконання робіт з будівництва об'єктів.
Як встановлено з тендерної пропозиції учасника, АТ «Сумбуд», розміщеної в електронній системі закупівель, як підтвердження виконання робіт з будівництва учасник надав скановані копії довідки про досвід виконання аналогічних договорів від 12.06.2019 за вих. №239/01-2 та договору підряду від 10.04.2014 № 2, укладеного між Сумським державним університетом та АТ «Сумбуд».
Зі змісту договору підряду від 10.04.2014 № 2 встановлено, що Замовник доручає, а Підрядник бере на себе зобов'язання протягом дії договору виконати відповідно до проектної документації та умов Договору роботи з капітального ремонту об'єкта: “Капітальний ремонт стоматологічного корпусу по АДРЕСА_1 . Санаторна, 1 в місті Суми” (пункт 1.1. Договору) (т. 1, а.с.23-24).
Відповідно до п.п. 12 п. 1 розділу III тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація з завантаженням файлів, зокрема, ліцензії на провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єкта архітектури (будівництво об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об'єктів із середніми (СС2) наслідками.
Відповідно до п. 3 ч. 1, ч. 3 ст. 34 Закону України від 17.02.2011 № 3038-VІ «Про регулювання містобудівної діяльності» (надалі - Закон № 3038-VІ), замовник має право виконувати будівельні роботи після: видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».
Згідно з ч. 3 ст. 33 Закону № 3038-VІ, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, у порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, веде єдиний реєстр документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів (далі - реєстр). Внесення даних до реєстру з присвоєнням реєстраційного номера здійснюється на підставі інформації, наданої органами державного архітектурно-будівельного контролю, протягом одного робочого дня з дня її отримання. Доступ користувачів до даних реєстру здійснюється безоплатно через офіційний вебсайт центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
Відповідно до ч. 2 ст. 39 Закону № 3038-VІ, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, здійснюється на підставі акта готовності об'єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Судовим розглядом встановлено, що у реєстрі немає інформації щодо наявності декларації про початок будівельних робіт з капітального ремонту стоматологічного корпусу Сумського державного університету по вул. Санаторна, 1 в м. Суми та декларації про готовність об'єкту до експлуатації.
Проте, як вбачається з вимог тендерної документації аналогічний договір має бути виконаним на дату оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі.
Доводи позивача з посиланням на те, що тендерна документація не містить вимоги про необхідність надання аналогічного договору на об'єкт будівництва із середнім класом наслідків - СС2, є необґрунтованими, оскільки згідно з п. 12 розділу ІІІ тендерної документації до тендерної пропозиції має бути надана ліцензія на провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єкта архітектури (будівництво об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об'єктів із середніми (СС2) наслідками), а отже і аналогічний договір має бути наданий на об'єкт будівництва із середнім класом наслідків.
Крім того, п. 5.1. тендерної документації визначено, що учасник повинен надати документально підтверджену інформацію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, з урахуванням даних, зазначених у додатку 7 «Підсумкова відомість ресурсів», за формою довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, складеної Замовником.
Зі змісту додатку 7 до тендерної документації встановлено, що додаток містить вичерпний перелік обладнання, машин та механізмів, які повинні використовуватися при виконанні робіт (т. 2, а.с.1-44).
Однак, у складі тендерної пропозиції AT «Сумбуд» учасник надав довідку від 12.06.2019 №240/01-2 «Про наявність обладнання та матеріально-технічної бази», в якій не зазначені усі машини-механізми, які визначені Замовником у додатку 7 тендерної документації «Підсумкова відомість ресурсів» (не підтверджено наявність трактора, підіймача, компресора, бульдозера, автогрейдера, котка тощо) (т. 1, а.с. 158). Крім того, AT «Сумбуд» не зазначено, якими іншими наявними машинами та механізмами будуть замінені ті, яких бракує.
Стосовно доводів апеляційної скарги в частині того, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить для позивача конкретного заходу, яких позивачу слід вжити для усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 5 ч. 7, ч. 8 ст.7-1 Закону № 922-VIII, у висновку обов'язково зазначається зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Проте, доказів звернення до відповідача за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань позивачем суду не надано.
Колегія суддів зазначає, що відповідачем в оскаржуваному висновку вказано на необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та надано можливість самостійно та добровільно у разі погодження із виявленими порушеннями усунути їх, обравши такий дієвий спосіб, який максимально захищав би інтереси позивача, та обставина, що висновок про результати моніторингу закупівлі не містить для позивача конкретного заходу, яких позивачу слід вжити для усунення виявлених порушень, не може бути підставою для визнання оскаржуваного висновку протиправним.
З урахуванням вказаного вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-M-2019-07-10-000028.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За приписами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв'язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 08.11.2019 року по справі № 480/3179/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Відлік означеного строку відраховується від дати отримання копії постанови та продовжується на строк дії карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 року № 239.
Головуючий суддя (підпис)С.С. Рєзнікова
Судді(підпис) (підпис) А.О. Бегунц Л.В. Мельнікова
Повний текст постанови складено 19.06.2020 року