10 червня 2020 р.Справа № 480/4080/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Григорова А.М.,
Суддів: Подобайло З.Г. , Бартош Н.С. ,
за участю секретаря судового засідання Мороз М.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 04.02.2020 року, головуючий суддя І інстанції: О.В. Соп'яненко, м. Суми, повний текст складено 14.02.20 року по справі № 480/4080/19
за позовом ОСОБА_1
до 5-го прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України
про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середньоденного грошового утримання,
10.10.2019 р. ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до 5-го прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив суд:
- визнати протиправними та скасувати накази начальника 5 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03 вересня 2019 року №260-ос в частині звільнення його з військової служби за підпунктом "ж" (у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту) п.2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та від 06 вересня 2019 року №264-ос про припинення (розірвання) з ним контракту, виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення в зв'язку зі звільненням з військової служби;
- поновити його на посаді інспектора прикордонного контролю 1 категорії та виплатити йому середньоденне грошове утримання за час вимушеного прогулу;
- допустити негайне виконання постанови в частині поновлення на посаді та виплати середньоденного грошового утримання за один місяць.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 04.02.2020 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до 5-го прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів від 03.09.2019 №260-ос в частині звільнення з військової служби за підпунктом "ж" п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та від 06.09.2019 №264-ос про припинення (розірвання) контракту, виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, поновлення на посаді та стягнення середньоденного грошового утримання відмовлено в зв'язку з необґрунтованістю.
Позивач, ОСОБА_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2020 року у даній справі.
Просив постановити нове рішення, яким задовольнити його позов до 5-го прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, визнати протиправними та скасувати накази начальника 5 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03 вересня 2019 року №260-ос в частині звільнення його з військової служби за підпунктом "ж" (у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту) п.2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та від 06 вересня 2019 року №264-ос про припинення (розірвання) з ним контракту, виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення в зв'язку зі звільненням з військової служби та поновити його на посаді, а також виплатити йому середньоденне грошове утримання за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування заявлених вимог зазначив, що рішення Сумського окружного адміністративного суду від 04.02.2020 року у даній справі є незаконним у зв'язку з неправильним застосуванням судом норм матеріального права та невідповідності висновків суду обставинам справи. Зазначає, що свої вимоги обґрунтовував тим, що з 1998 року проходив службу у Державній прикордонній служб України. 21.07.2018 року уклав контракт на новий термін, продовжив службу, а з травня 2019 року був переведений до відділення інспекторів прикордонної служби "Юнаківка". Вказує, що через незгоду з переведенням його у відділ "Юнаківка" у нього склались складні відносини з керівництвом загону, а відділ до якого він був переведений знаходиться за 200 км від місця проживання. Посилається, що неодноразово звертався до керівництва загону з приводу переведення на інше місце служби, але отримав відмови. Своє звільнення вважав незаконним, оскільки протягом року до звільнення лише один раз притягувався до дисциплінарної відповідальності, що не може вважатись систематичним невиконанням умов контракту, на час звернення з позовом до суду, йому не було відомо про те, що на нього перед звільненням було накладено декілька дисциплінарних стягнень. Вважає, що суд першої інстанції зробив невірний висновок про законність розірвання з ним контракту, виходячи лише з наявності наказів про накладення на нього дисциплінарних стягнень та не проаналізувавши законність цих стягнень. Зауважує, що на момент звільнення він був ознайомлений лише з наказом Сумського прикордонного загону від 07.03.2019 року №228-аг, законність якого не оспорював, а щодо наказів начальника Сумського прикордонного загону від 17.04.2019 року №396-аг та від 01.07.2019 року №712-аг, то про них йому стало відомо лише під час судового розгляду. Вважає, що суд дійшов помилкового висновку про те, що він довідався про ці накази 05.07.2019 року, під час ознайомлення з поданням в.о. начальника відділу прикордонної служби "Юнаківка" І категорії на ім'я начальника Сумського прикордонного загону про звільнення його зі служби, оскільки він пояснював суду, що зміст цього подання йому не оголошувався і бесіда з ним не проводилась. Посилається, що під час судового розгляду, він зазначав, що не згоден з наказами начальника Сумського прикордонного загону від 17.04.2019 року №396-аг та від 01.07.2019 року №712-аг про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, оскільки вважає їх безпідставними та протиправними, вважає, що накази про накладення на нього дисциплінарних стягнень були видані начальником загону лише з метою подальшого його звільнення з військової служби за систематичне невиконання умов контракту. Крім того, щодо наказу начальника Сумського прикордонного загону від 17.04.2019 р. №396-аг зауважує, що не погоджується з тим, що ним були вчинені дії, які зазначені у наказі, зазначає, що з даним наказом він не ознайомлювався та він йому не оголошувався і тому він не мав можливості його своєчасно оскаржити. Також, не погоджується з висновком суду, що він ознайомився з наказом 19.04.2019 року, оскільки у додатку до наказу від 17.04.2019 №396-аг в записі про ознайомлення перед його прізвищем стоїть якась помітка, що не являється його підписом, про це він зазначав під час судового розгляду. Стосовно наказу начальника Сумського прикордонного загону від 01 липня 2019 року №712-аг, зауважив , що з зазначеного наказу не зрозуміло, які накази начальників він не виконав і в чому саме, полягає порушення ним військової дисципліни - у не вивченні матеріалу чи у не проходженні тестів. Вважає, що ним було доведено під час судового розгляду те, що він не допускав порушень вимог Статуту внутрішньої служби ЗСУ і його було безпідставно притягнуто до дисциплінарної відповідальності за наказом начальника Сумського прикордонного загону від 01.07.2019 року №712с - аг. Посилається, що почав свою службу у відділенні "Юнаківка" з 05.05.2019 р. і з цього ж дня вибув у щорічну відпустку у якій був до 31.05.2019, а після цього до 21.06.2019 був на лікарняному, до несення служби приступив 24.06.2019 р., зауважуючи, що після виходу на службу тестування пройшов, але отримав незадовільний результат, оскільки не знав про необхідність вивчення матеріалу. Вказує, що не мав можливості своєчасно оскаржити даний наказ, оскільки його з ним не було ознайомлено, а посилання суду на те, що з наказом він ознайомився 05.07.2019 є невірним. Посилається, що у додатку до наказу без номера та дати під назвою "Список посадових осіб, притягнених до дисциплінарної відповідальності" міститься відмітка про ознайомлення від 05.07.2019 з його підписом, але це не свідчить про його ознайомлення саме з наказом від 01 липня 2019 року №712-аг. Вказує, що його суворо покарано за відсутності вини, не надано можливості надати пояснення та оскаржити ці накази. Вважає, що перевіряючи законність його звільнення з військової служби, Сумський окружний суд невірно оцінив здобуті у справі докази та не надав їм належної оцінки, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення.
20.05.2020 року Сумський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України подав до суду апеляційної інстанції відзив проти апеляційної скарги гр. ОСОБА_1 (Справа №480/4080/19), в якому не погоджуючись з вимогами апеляційної скарги позивача в повному обсязі з огляду їх необґрунтованість, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги в повному обсязі, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Позивач, представник позивача та представник відповідача з'явилися в судове засідання.
Позивач та представник позивача підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити.
Представник відповідача заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив відмовити у задоволенні її вимог.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши оскаржуване рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 проходив службу у Державній прикордонній службі України.
З 01.08.2013 року проходив службу за контрактом.
13.04.2018 року уклав контракт про проходження служби з 01.08.2018 по 31.07.2023.
Наказом начальника 5 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 260-ос від 03.09.2019 ОСОБА_1 звільнено з військової служби за п.п. "ж" (у зв'язку з систематичним невиконання умов контракту військовослужбовцем) п.2 ч.5 ст. 26 закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” у запас.
Наказом начальника 5 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 264-ос від 06.09.2019 припинено (розірвано) контракт та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 .
Позивач, не погодившись з наведеними вище наказами відповідача, звернувся до суду з даними позовом.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову в зв'язку з необґрунтованістю, суд першої інстанції виходив з того, що накази № 260-ос від 03.09.2019 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за п.п. "ж" ( у зв'язку з систематичним невиконання умов контракту військовослужбовцем) п. 2 ч. 5 ст. 26 закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” у запас та №264-ос від 06.09.2019 про припинення (розірвання) контракту та виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення прийняті відповідачем за наявності до того встановлених законом підстав, у порядку, встановленому законом та у межах наданих повноважень, а тому підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Згідно зі ч.1 ст.2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Відповідно до ч.ч.2-4 ст.2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції, та повноваження відповідно до Конституції України визначено Законом України від 03.04.2003 №661-IV "Про Державну прикордонну службу України" відповідно до ст.1 якого на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.
Відповідно до ст.10 Закону України “Про Державну прикордонну службу України” прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів. До складу прикордонного загону можуть входити прикордонні комендатури, відділи прикордонної служби, прикордонні застави, контрольно-пропускні пункти, відділення прикордонного контролю.
Колегія суддів зауважує, що дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі по тексту - Дисциплінарний статут) поширюється і на військовослужбовців Державної прикордонної служби України.
Дисциплінарний статут (в редакції станом на спірні правовідносини) визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Відповідно до ст.1 Дисциплінарного статуту (в редакції станом на спірні правовідносини) військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту (в редакції станом на спірні правовідносини) визначено, зокрема що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.
Статтею 45 Дисциплінарного статуту (в редакції станом на спірні правовідносини) передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Колегія суддів зауважує, що відповідно до п.п. "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Так, порядок проходження служби у Державній прикордонній службі України регулюється "Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України", яке затверджено Указом Президента України від 29 грудня 2009 року N 1115/2009 ( далі по тексту - Положення).
Відповідно до п.п. 1-3 Положення ним визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період. Громадяни проходять військову службу в Держприкордонслужбі в добровільному порядку або за призовом. Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби. У добровільному порядку в Держприкордонслужбі громадяни проходять військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу. Із громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт.
Пунктом 26 Положення визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Відповідно до п.27 п.п.2 Положення днем припинення (розірвання) контракту є: день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.
Пунктом п.36 Положення про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, у строк, встановлений законодавством.
Також відповідно до п.284 Положення військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.
Згідно з п. 267 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", з ініціативи командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Колегія суддів зазначає, що аналіз наведених вище норм вказує, що дострокове припинення (розірвання) контракту у зв'язку із систематичним невиконанням його умов військовослужбовцем проводиться з ініціативи командування та не є заходом дисциплінарного впливу, а лише припиняє правовідносини, пов'язані з проходженням служби.
Окрім того, суд апеляційної інстанції зауважує, що у розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.
Вищевказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка була викладена в постановах від 07.05.2020 р. по справі №820/5044/16 та від 24.09.2019 р. по справі №824/746/16-а.
Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Колегія суддів звертає увагу, що систематичність визначається наявністю двох і більше, діючих та не скасованих в установленому порядку дисциплінарних стягнень, застосованих до військовослужбовця протягом останніх 12 місяців.
Вищевказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка була викладена в постанові від 19.12.2019 р. по справі №815/2257/16.
Як вбачається з матеріалів даної справи, а саме наказу Начальника Сумського прикордонного загону від 07.03.2019 р. № 228-аг за порушення вимог пункту 4.1.1. наказу по Сумському прикордонному загону від 31.12.2018 року №1574-аг "Про порядок зберігання спеціальних відміток", в частині особистого проставляння відтиску штампу до Журналу обліку і видачі штампів, дато - штампів СПНППр та вимог пункту 17 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 19 жовтня 2015 року №1261 Зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за №1391/27836, що виразилося в порушенні порядку здачі дато - штапів та призвело до незадовільної організації використання технічних засобів прикордонного контролю складом зміни прикордонних нарядів в пункті пропуску через державний кордон для міжнародного автомобільного сполучення "Катеринівка" інспектору прикордонного контролю 1 категорії - начальнику 1 групи інспекторів прикордонного контролю віпс "Катеринівка" віпс "Глухів" ім. Петра Калнишевського ст. прапорщику ОСОБА_1 (П-021500) оголошено дисциплінарне стягнення "догана" (а.с. 27-29).
Колегія суддів зауважує, що зі скарги позивача вбачається, що останній фактично не оспорює правомірності накладення на нього вказаного дисциплінарного стягнення.
Згідно наказу Начальника Сумського прикордонного загону від 17.04.2019 р. №396-аг за порушення вимог 11, 12, 49, 51 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що виразилося у нетактовній поведінці, прояві не поваги до начальника Сумського прикордонного загону, не доповіді безпосередньому керівництву щодо отриманого зауваження, інспектору прикордонного контролю - начальнику 1 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби "Катеринівка" (тип А) відділу прикордонної служби "Глухів" ім. П. Калнишевського старшому прапорщику ОСОБА_1 (П-102813) оголошено дисциплінарне стягнення "сувора догана" (а.с. 31).
Відповідно до наказу Начальника Сумського прикордонного загону від 01.07.2019 року №712-аг за порушення вимог ст.ст.11, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу 3 п.6.9.2. наказу про Сумському прикордонному загону від 17.12.2018 №1465-аг "Про підготовку особового складу Сумського прикордонного загону у 2019 році", що виразилося у неякісному виконанню наказів старших начальників щодо здійснення самостійного вивчення навчальних матеріалів, а також проведення тестування модульних контролів за програмою "Організація роботи в пунктах пропуску через державний кордон при локалізації нестандартних, конфліктних, кризових ситуацій" інспектору прикордонного контролю 1 категорії , начальнику 2 групи інспекторів прикордонного контролю віпс "Юнаківка" (Тип А) впс "Юнаківка" (тип Б) старшому прапорщику ОСОБА_2 (П-021500) оголошено "догану" (а.с.33).
05.07.2019 року В.о. начальника відділу прикордонної служби "Юнаківка" І категорії (тип Б) капітан ОСОБА_3 звернувся до Начальника Сумського прикордонного загону з рапортом, в якому було запропоновано останньому розглянути питання щодо звільнення з військової служби за підпунктом «ж» пункту 2 частини п'ятої статті 26 (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» інспектора прикордонного контролю 1 категорії - начальника 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Юнаківка» (тип А) відділу прикордонної служби «Юнаківка» І категорії (тип Б) старшого прапорщика ОСОБА_4 , який протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби обов'язків притягувався до дисциплінарної відповідальності на підставі письмових наказів начальника прикордонного загону в трьох випадках наказом від 07.03.2019 № 228-АГ, наказом від 17.04.2019 № 396-АГ, наказом від 01.07.2019 № 712-аг (а.с. 35).
Згідно подання В.о. начальника відділу прикордонної служби "Юнаківка" І категорії (тип Б) капітана В. Гладуша від 05 липня 2019 року до звільнення з військової служби у запас за підпунктом "ж" пункту 2 частини п'ятої статті 26 (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" старшого прапорщика ОСОБА_1 (П-021500), інспектора прикордонного контролю 1 категорії - начальника 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Юнаківка» (тип А) відділу прикордонної служби «Юнаківка» І категорії (тип Б) 5 прикордонного загону (І категорії) Східного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України, В.о. начальника відділу прикордонної служби "Юнаківка" І категорії (тип Б) капітан ОСОБА_3 клопотав про звільнення старшого прапорщика ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом "ж" пункту 2 частини п'ятої статті 26 (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (а.с. 36-37).
Як вбачається зі змісту наведеного вище подання, протягом останніх 12 місяців старший прапорщик ОСОБА_1 за неналежне виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби обов'язків притягувався до дисциплінарної відповідальності на підставі письмового наказу в трьох випадках: наказом від 07.03.2019 р. № 228-аг, наказом від 17.04.2019 №396-аг, наказом від 01.07.2019 №712-аг.
Позивач з цим поданням був ознайомлений 05.07.2019 року, що підтверджується його підписом в ньому (а.с. 37).
Колегія суддів звертає увагу, що в даному випадку ознайомившись зі змістом наведеного подання, позивач фактично був обізнаний з тим, що у відношенні нього на протязі 12 місяців було прийнято 3 (три) накази про притягнення його до дисциплінарної відповідальності.
Окрім того, відповідно до аркуша бесіди із старшим прапорщиком ОСОБА_1 (П-021500) інспектора прикордонного контролю 1 категорії - начальника 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Юнаківка» (тип А) відділу прикордонної служби «Юнаківка» І категорії (тип Б) по питанню звільнення з військової служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (підпункт "ж" пунту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу") з позивачем 05.07.2019 року було проведено бесіду начальником Сумського прикордонного загону, в ході якої позивачу було роз'яснено підстави і терміни звільнення, матеріальне забезпечення, доведено вимоги керівних документів на підставі яких проводиться звільнення (а.с. 40).
Вказаний аркуш бесіди містить підпис особи (О. Ващенко), яку 05.07.2019 року попереджено про звільнення.
Згідно аркуша попередження Начальником Сумського прикордонного загону 05.07.2019 року позивача попереджено про дострокове припинення (розірвання) контракту, звільнення його з військової служби в запас у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (підпункт "ж" пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу") та виключення зі списків особового складу у строки встановлені законодавством (а.с. 41).
Вказаний аркуш попередження містить підпис особи (О. Ващенко), яку 05.07.2019 року попереджено про звільнення.
З огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що звільнення позивача з військової служби (наказ № 260-ос від 03.09.2019) та припинення (розірвання) з ним контракту, виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення (наказ № 264-ос від 06.09.2019) було зумовлено систематичними допущеннями позивачем порушень та недоліків у роботі, а саме чинних 3 (трьох) дисциплінарних стягнень, застосованих до нього протягом останніх 12 місяців.
Матеріали справи не містять доказів того, що застосовані до позивача дисциплінарні стягнення були скасовані або достроково зняті у встановленому законодавством порядку або оскаржені останнім в адміністративному чи судовому порядку.
Колегія суддів звертає увагу, що позивачем в межах даної справи подавалася заява про збільшення позовних вимог, в якій ОСОБА_1 просив поновити йому пропущений строк звернення до суду в зв'язку з поважністю його пропуску; визнати протиправним та скасувати наказ начальника Сумського прикордонного загону від 17.04.2019 року №396-аг "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині оголошення йому дисциплінарного стягнення "сувора догана"; наказу начальника Сумського прикордонного загону від 01.07.2019 року №712-аг "Про підсумки дистанційного навчання персоналу прикордонного загону" в частині оголошення йому дисциплінарного стягнення "догана".
Однак, ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 04.12.2019 року було відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку звернення до суду. Заяву про збільшення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказів начальника Сумського прикордонного загону від 17.04.2019 №396-аг "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині оголошення дисциплінарного стягнення "сувора догана", від 01.07.2019 №712-аг "Про підсумки дистанційного навчання персоналу прикордонного загону" в частині оголошення дисциплінарного стягнення "догана" повернуто позивачу.
Зі змісту вказаної ухвали суду першої інстанції вбачається, що підставою для її прийняття стало те, що позивач був ознайомлений із наведеними вище наказами своєчасно та мав можливість оскаржити їх до суду у визначений ст.122 КАС України строк.
Отже, колегія суддів зазначає, що позивачем не було належним чином оскаржено накази начальника Сумського прикордонного загону від 17.04.2019 №396-аг "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині оголошення дисциплінарного стягнення "сувора догана" та від 01.07.2019 №712-аг "Про підсумки дистанційного навчання персоналу прикордонного загону" в частині оголошення дисциплінарного стягнення "догана".
Відповідно до даних Єдиного державного реєстру судових рішень наведена вище ухвала суду першої інстанції набула законної сили 04.12.2019 року та не була оскаржена до суду апеляційної інстанції.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що позивач не наводить в своїй скарзі доводів щодо неправомірності прийняття судом першої інстанції вказаної ухвали.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувані накази начальника 5 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 260-ос від 03.09.2019, яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби за п.п. "ж" (у зв'язку з систематичним невиконання умов контракту військовослужбовцем) п.2 ч.5 ст. 26 закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” у запас та № 264-ос від 06.09.2019 припинено (розірвано) контракт та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 прийняті за наявності обґрунтованих підстав, у встановленому законодавством порядку та в межах наданих повноважень.
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що позивач вважає своє звільнення незаконним, оскільки протягом року до звільнення лише один раз притягувався до дисциплінарної відповідальності, що не може вважатись систематичним невиконанням умов контракту, на час звернення з позовом до суду йому не було відомо про те, що на нього перед звільненням було накладено декілька дисциплінарних стягнень, зокрема те, що на момент звільнення він був ознайомлений лише з наказом Сумського прикордонного загону від 07.03.2019 № 228-аг, законність якого не оспорював, а щодо наказів начальника Сумського прикордонного загону від 17.04.2019 року №396-аг та від 01.07.2019 року №712-аг, то про них йому стало відомо лише під час судового розгляду, а суд дійшов помилкового висновку про те, що він довідався про ці накази 05.07.2019 року, під час ознайомлення з поданням в.о. начальника відділу прикордонної служби "Юнаківка" І категорії на ім'я начальника Сумського прикордонного загону про звільнення його зі служби, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки матеріалами справи підтверджується той факт, що позивач був обізнаний про їх існування та підстав з яких вони були прийняті відносно позивача, що підтверджується підписом ОСОБА_5 О.О. в поданні В.о. начальника відділу прикордонної служби "Юнаківка" І категорії (тип Б) капітана В. Гладуша від 05 липня 2019 року до звільнення позивача з військової служби у запас за підпунктом "ж" пункту 2 частини п'ятої статті 26 (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" про ознайомлення з ним 05.07.2019 р. Окрім того, як вже зазначалося вище, з позивачем 05.07.2019 р. було проведено бесіду по питанню звільнення з військової служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту, що підтверджується підписом останнього в аркуші бесіди з ним. При цьому апеляційна скарга не містить посилань на неналежність підписів в аркуші бесіди.
Стовно доводів апеляційної скарги про те, що під час судового розгляду в суді першої інстанції він зазначав, що не згоден з наказами начальника Сумського прикордонного загону від 17.04.2019 року №396-аг та від 01.07.2019 року №712-аг про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, оскільки вважає їх безпідставними та протиправними, зауважує, що накази про накладення на нього дисциплінарних стягнень були видані начальником загону лише з метою подальшого його звільнення з військової служби за систематичне невиконання умов контракту, а йому не було надано можливості надати пояснення та оскаржити ці накази, а суд першої інстанції зробив невірний висновок про законність розірвання з ним контракту, виходячи лише з наявності наказів про накладення на нього дисциплінарних стягнень та не проаналізувавши законність цих стягнень, а також доводів про те, що не погоджується з тим, що ним були вчинені дії, які зазначені у наказі начальника Сумського прикордонного загону від 17.04.2019 р. №396-аг, а з наказу начальника Сумського прикордонного загону від 01 липня 2019 року №712-аг не зрозуміло, які накази начальників він не виконав і в чому саме, полягає порушення ним військової дисципліни - у не вивченні матеріалу чи у не проходженні тестів і ним було доведено під час судового розгляду те, що він не допускав порушень вимог положень Статуту внутрішньої служби ЗСУ і його було безпідставно притягнуто до дисциплінарної відповідальності, колегія суддів відхиляє їх та зауважує, що позивач, якщо вважав, що наведені накази були прийняті з порушенням чинного законодавства та є протиправними, мав можливість з моменту ознайомленнями з ними, а саме з 05.07.2019 р., у встановленому законодавством порядку оскаржити їх в адміністративному чи судовому порядку. Матеріали справи не містять доказів скасування чи зняття щодо позивача цих наказів про притягнення його до дисциплінарної відповідальності.
Щодо доводів апеляційної скарги, що позивач не погоджується з висновком суду, що він ознайомився з наказом 19.04.2019 року, оскільки у додатку до наказу від 17.04.2019 №396-аг в записі про ознайомлення перед його прізвищем стоїть якась помітка, що не являється його підписом, про що він зазначав під час судового розгляду суду першої інстанції, колегія суддів відхиляє ці доводи, як такі, що не впливають на вирішення даної справи, оскільки, з урахуванням вже вказаного вище, позивач був обізнаний з даним наказом, а саме 05.07.2020 року, що підтверджується підписом останнього в поданні В.о. начальника відділу прикордонної служби "Юнаківка" І категорії (тип Б) капітана В. Гладуша від 05 липня 2019 року до звільнення позивача з військової служби у запас за підпунктом "ж" пункту 2 частини п'ятої статті 26 (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Стосовно доводів апеляційної скарги про те, що про те, що у додатку до наказу без номера та дати під назвою "Список посадових осіб, притягнених до дисциплінарної відповідальності" міститься відмітка про ознайомлення від 05.07.2019 з його підписом, але це не свідчить про його ознайомлення саме з наказом від 01 липня 2019 року №712-аг, колегія суддів відхиляє їх та зазначає, що позивач, як вже було зазначено вище, ознайомився з цим наказом 05.07.2019 р., що підтверджено його підписом в наведеному вище поданні.
Окрім того, колегія суддів зауважує, що позивач в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтвердив той факт, що саме його підпис стоїть в зазначеному вище поданні про ознайомлення з ним 05.07.2019 р.
Суд апеляційної інстанції критично ставиться до пояснень позивача щодо не ознайомлення з наказами з урахуванням того, що підпис позивача на цьому поданні міститься і останній його визнає. Подання містить номери та зміст наказів.
Як вже зазначалося вище, позивач не заперечує законності прийняття наказу Начальника Сумського прикордонного загону від 07.03.2019 р. № 228-аг.
Також, з урахуванням наведеного, колегія суддів критично ставиться до всіх інших доводів позивача про не ознайомлення зі змістами наказів 17.04.2019 року №396-аг та від 01.07.2019 року №712-аг.
Суд апеляційної інстанції, погоджуючись з висновками окружного суду, зазначає, що заперечуючи проти ознайомлення з деякими документами, позивач не надав жодних доказів звернення до відповідним правоохоронних органів, щодо їх підробки тощо. Відповідні заяви в позові та апеляційної скарзі відсутні. При цьому позивач в жодному з зазначених документах (позов, апеляційна скарга) не вказує на невідповідність підпису на аркуші бесіди, поданні, не заперечує щодо попередження про звільнення.
При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу, що з урахуванням правової позиції Верховного Суду викладеної у постанові від 19.12.2019 р. по справі №815/2257/16 систематичність визначається наявністю двох і більше, діючих та не скасованих в установленому порядку дисциплінарних стягнень, застосованих до військовослужбовця протягом останніх 12 місяців.
Cтосовно доводів апеляційної скарги, що через незгоду позивача з переведенням його у відділ "Юнаківка" у нього склались складні відносини з керівництвом загону, а відділ до якого він був переведений знаходиться за 200 км від місця проживання, а також те, що він неодноразово звертався до керівництва загону з приводу переведення на інше місце служби, але отримав відмови, колегія суддів відхиляє їх, як такі, що не впливають на вирішення даної справи, оскільки накладені на позивача дисциплінарні стягнення стосуються питання проходження останнім військової служби та виконання ним своїх службових обов'язків.
Також щодо доводів скарги на те, що Сумський окружний суд невірно оцінив здобуті у справі докази та не надав їм належної оцінки, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення, колегія суддів вважає їх такими, що носять характер особистих припущень заявника скарги, які не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду даної справи. Скаржником не наведено доводів, які б доводили порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення.
Також суд апеляційної інстанції критично оцінює посилання позивача на начебто відсутність порушень дисципліни, оскільки дані факти встановлені відповідними наказами та позивачем належним чином не оскаржені. При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що з урахуванням висновків суду про обізнаність позивача з застосованими стягненнями, в останнього була реальна можливість не погодитися з ними та оскаржити їх.
Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Частиною 1 ст.9 КАС визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Частиною 2 ст.77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Будь-яке рішення чи дії суб'єкта владних повноважень мають бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, мати під собою конкретні об'єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дій), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Під час апеляційного провадження, колегія суддів не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.
Доводи апелянта не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову.
Таким чином, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з'ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.
Оскільки, відповідно до п.1 ч. 6 ст. 12 КАС України справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище, і позивач не був службовою особою, який у значенні вказаного вище Закону займав відповідальне або особливо відповідальне становище, дана справа відноситься до справ незначної складності і відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.
Керуючись ст.ст.242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 04.02.2020 року по справі №480/4080/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя (підпис)А.М. Григоров
Судді(підпис) (підпис) З.Г. Подобайло Н.С. Бартош
Повний текст постанови складено 15.06.2020 року