Іменем України
11 червня 2020 року
Київ
справа №805/2723/17-а
адміністративне провадження №К/9901/52563/18, К/9901/52043/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу №805/2723/17-а
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Служби безпеки України у Донецькій та Луганській областях про визнання незаконним наказу, визнання бездіяльності незаконними та зобов'язання вчинити певні дії, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Головного управління Служби безпеки України у Донецькій та Луганській областях та ОСОБА_1 на постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Казначеєва Е.Г., суддів Компанієць І.Д., Ястребової Л.В.
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У липні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просив:
- визнати незаконним наказ Управління Служби безпеки України в Донецькій області №203-ос від 22.06.2017 в частині зниження та установлення ОСОБА_1 з 01.08.2016 надбавки в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавку за вислугу років відповідно до пункту 2.3.2 (за особливі умови служби), з 01.08.2016 надбавку в розмірі 1% посадового окладу відповідно до пункту 2.3.5 (за аналітичну роботу) та з 01.08.2016 преміювання в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання і надбавку за вислугу років у відповідності до пункту 2.3.24;
- визнати незаконними дії Управління Служби безпеки України в Донецькій області, пов'язані з умисною не виплатою ОСОБА_1 грошового забезпечення за період з липня 2016 року по липень 2017 року, а також грошової винагороди за участь в АТО з 01.12.2015 по 24.01.2016;
- визнати незаконною бездіяльність Управління Служби безпеки України в Донецькій області в частині невиконання пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262/2007 (далі - Положення №1262/2007), пункту 4.9, 4.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом СБУ від 14.10.2008 №772 (далі - Інструкція №772);
- зобов'язати відповідача: нарахувати та виплатити заборгованість з грошового забезпечення за період з 01.08.2016 по 01.08.2017 в розмірі 141175,31 грн, заборгованість з грошової винагороди за участь в АТО за період з 01.12.2015 по 24.01.2016 в розмірі 29196,15 грн, судові витрати в розмірі 6000 грн, моральну шкоду в розмірі 75000 грн, на загальну суму 251371,46 грн.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що з 01.12.2015 йому не нараховувалась грошова винагорода за участь в АТО, а з 01.07.2016 зупинили виплати 100% грошового забезпечення з невідомих причин за відсутності дисциплінарних стягнень. Зазначив, що він виконував всі свої функціональні обов'язки, проте з 01.08.2016 не отримував грошове забезпечення, оскільки строк перебування у розпорядженні закінчився 20.06.2016, а виплата грошового забезпечення особам, у яких закінчився строк перебування у розпорядженні можлива лише за рішенням Голови СБУ на підставі вмотивованого рапорту начальника Управління, який був направлений лише 23.05.2017, про що свідчить бездіяльність з боку начальника Управління. Рапорти про переведення позивача на інше місце служби керівництвом розглянуті не були. Наказом №203-ос від 22.06.2017 позивачу значно занижена премія з 247% до 1%, надбавка за виконання особливо важливих завдань за час проходження служби зменшена на 99%, надбавка за оперативно-розшукову діяльність (ОРД) зменшена на 49% (з 50% до 1%), надбавка за службу в умовах режимних обмежень 20% знята повністю, надбавка за стаж на шифрувальній роботі знята 10%. Так, позивач зазначив, що даний наказ прийнятий 22.06.2017, а виплати занижені з 01.08.2016, що є незаконним та порушує приписи ст.ст. 57, 58 Конституції України. Крім того позивач зауважив, що з 15.07.2014 по 24.01.2016 він приймав безпосередню участь в АТО на підставі наказів керівництва СБУ, з 25.01.2016 позивач перебував у відпустці, проте 09.02.2016 був виключений зі складу осіб, що беруть участь в АТО з 01.01.2016, однак за період з 01.12.2015 по 31.12.2015 грошова винагорода за участь в АТО також виплачена не була, тому вважає, що йому повинно бути нараховано та виплачено грошову винагороду за період з 01.12.2015 по 25.01.2016 в розмірі 29196,15 грн. Також позивач наполягав на відшкодуванні моральної шкоди у розмірі 75000 грн у зв'язку з не виплатою грошового забезпечення, грошової винагороди, бездіяльністю керівництва Управління та залишення членів сімї позивача без засобів для існування, а також постійних відмов керівництва у виплатах матеріальної допомоги, оплати за житло та ліків для дружини, що призвело до великих моральних страждань позивача та членів його родини.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 13 грудня 2017 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
4. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції посилався на те, що спірний наказ та дії відповідача щодо невиплати позивачеві грошового забезпечення та грошової винагороди за участь в АТО є правомірними.
5. Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року скасовано постанову Донецького окружного адміністративного суду від 13 грудня 2017 року, прийнято нове судове рішення про часткове задоволення позовних вимог: визнано протиправним та скасовано наказ Управління Служби безпеки України в Донецькій області №203-ос від 22.06.2017 в частині встановлення ОСОБА_1 з 01.08.2016 надбавки в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислугу років відповідно до п.2.3.2 (за особливі умови служби), з 01.08.2016 надбавки в розмірі 1% посадового окладу відповідно до п.2.3.5 (за аналітичну роботу) та з 01.08.2016 преміювання в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання і надбавки за вислугу років відповідно до п.2.3.24, відповідно до Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 23.01.2008 №35/ДСК; зобов'язано Головне управління Служби безпеки України у Донецькій та Луганській областях нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, які мають постійних характер, що були встановлені йому на момент зарахування у розпорядження (грудень 2015 року), а саме надбавки в розмірі 100% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавку за вислугу років відповідно до п.2.3.2 (за особливі умови служби), надбавки в розмірі 50% посадового окладу відповідно до п.2.3.5 (за аналітичну роботу) та преміювання в розмірі 247% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання і надбавку за вислугу років відповідно до п.2.3.24 Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 23.01.2008 №35/ДСК, за період 01.08.2016 року по 01.07.2017, з виключенням фактично виплачених сум; зобов'язано Головне управління Служби безпеки України у Донецькій та Луганській областях нарахувати та виплатити ОСОБА_1 винагороду за безпосередню участь у Антитерористичній операції на території Донецької області за грудень 2015 року відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про особливості виплати винагороди військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій» від 31 січня 2015 року №24 та наказу Міністерства оборони України «Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій» від 2 лютого 2015 року №49 в розмірі 3 (три) тисячі гривень; у задоволені решти позовних вимог відмовлено.
6. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив того, що позивач, працюючи та виконуючи покладені на нього обов'язки, мав законні сподівання на виплату винагороди передбаченої діючим законодавством, яка за вимогами законодавства встановлюється у розмірі матеріального та грошового забезпечення всіх видів, які він отримував за попередньою посадою, проте вказаної виплати здійснено не було без пояснення позивачу будь-яких причин.
Відповідачем, не зважаючи на виконання позивачем покладених на нього службових обов'язків, було припинено виплату грошового забезпечення з серпня 2016 року, що є порушенням прав позивача на належне грошове забезпечення визначене статтею 43 Конституції України, статтею 30 Закону України «Про Службу безпеки України» та постановою №1294. Також суд визнав обґрунтованими позовні вимоги щодо стягнення винагороди за безпосередню участь в АТО у розмірі 3000 грн. В іншій частині позовних вимог, судом апеляційної інстанції було відмовлено у зв'язку з їх необґрунтованістю.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг
7. Не погоджуючись із постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, Головне управління Служби безпеки України у Донецькій та Луганській областях подало касаційну скаргу, у якій просить скасувати зазначене судове рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
8. Касаційна скарга обґрунтована тим, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано пункт 48 Положення №1262/2007, абзац шостий підпункту 3.2.1 Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 23.01.2008 №35/ДСК, пункти 1, 3 та 5 розділу ІІ Порядку та умов виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій, затвердженого наказом Міністерства оборони України «Про особливості» від 2 лютого 2015 року №49.
9. Не погоджуючись із постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, у якій просить скасувати зазначене судове рішення суду апеляційної інстанції та прийняти нове судове рішення про задоволенні позовних вимог повністю.
10. Касаційна скарга обґрунтована тим, що суд апеляційної інстанції не дослідив які саме дії щодо призначення позивача на відповідні посади, вчинялися відповідачем з моменту звільнення з посади і переведення у розпорядження начальника Управління. Позивач також вважає, що суд неправомірно зобов'язав відповідача нарахувати та виплатити йому грошове забезпечення по 01.07.2017, а не по діючий час. Посилався на те, що факт залучення позивача до проведення АТО підтверджується довідкою. Також просив відшкодувати моральну шкоду та судові витрати на правову допомогу.
IV. Позиція інших учасників справи
11. ОСОБА_1 надав до суду відзив на касаційну скаргу Головного управління Служби безпеки України у Донецькій та Луганській областях, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення.
12. Головне управління Служби безпеки України у Донецькій та Луганській областях надало до суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення.
V. Рух справи в суді касаційної інстанції
13. Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 04 червня 2018 року відкрито касаційне провадження за скаргою Головного управління Служби безпеки України у Донецькій та Луганській областях на постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року.
14. Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 11 червня 2018 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року.
15. 07 червня 2019 року за результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: Кашпур О.В. (головуючого судді), ОСОБА_2 , Уханенку С.А на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду Н.Богданюк від 07 червня 2019 року №658/0/78-19.
16. Ухвалами Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 03 липня 2019 року касаційні скарги Головного управління Служби безпеки України у Донецькій та Луганській областях та ОСОБА_1 прийнято до провадження.
17. Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 10 червня 2020 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 11 червня 2020 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
18. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходив військову службу з 01.08.1985 по 09.09.1991, в органах СБУ з 24.11.1992.
19. Наказом Голови СБ України від 04.08.2014 №1498-ос полковник ОСОБА_1 був призначений на посаду начальника відділу спеціального зв'язку Управління Служби безпеки України в Донецькій області, на якій проходив службу до 31.12.2015.
20. Наказом керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 20.11.2014 №060 полковник ОСОБА_1 був залучений до участі в АТО з 15.07.2014 по 31.10.2014. Наказом керівника Антитерористичного центру при СБУ від 04.12.2014 №0187 полковник ОСОБА_1 був повторно залучений до участі в АТО з 01.11.2014.
21. Наказом Голови СБ України від 31.12.2015 №1485-ос полковник ОСОБА_1 звільнений з посади начальника відділу спеціального зв'язку та відповідно до пп. «б» п. 48 Положення зарахований у розпорядження начальника управління Служби безпеки України в Донецькій області зі збереженням раніше встановлених розмірів надбавки згідно з п. 2.3.2, надбавки згідно п пп.2.3.31. надбавки згідно з п.2.3.5 та преміювання згідно з п.2.3.24 Інструкції №35/ДСК-2008.
22. Полковнику ОСОБА_1 наказом начальника Управління від 22.01.2016 №21-ос була надана відпустка загальною тривалістю 70 календарних днів, з 25 січня по 03 квітня 2016 року включно.
23. 20.02.2016 позивача залучено до проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областях з 01.01.2016 наказом №011 від 20.02.2016. Наказом керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України №013 від 12.03.2016 внесені зміни до вказаного наказу, виключивши з нього позивача, через помилкове включення.
24. Наказом начальника Управління Служби безпеки України в Донецькій області від 04.04.2016 №106-ос полковника ОСОБА_1 підпорядковано помічнику начальника Управління - начальнику ВГЗ.
25. На підставі наказу начальника Управління Служби безпеки України в Донецькій області №107-ос від 05.04.2016 продовжено термін перебування позивача у розпорядженні начальника управління на час його перебування у щорічних відпустках строком на 70 календарних днів, тобто до 09.06.2016.
26. На підставі довідки про випадок тимчасової непрацездатності військовослужбовця від 17.05.2016 №116 наказом начальника Упраління Служби безпеки України в Донецькій області від 27.05.2016 №181-ос полковнику ОСОБА_1 продовжено термін перебування у розпорядженні на час його перебування на лікарняному строком 11 календарних днів з 10 червня по 20 червня 2016 року.
27. Наказом начальника управління від 17.05.2017 №197/дск, полковника ОСОБА_1 зарахованого у розпорядження начальника Упраління Служби безпеки України в Донецькій області по посаді начальника відділу, затверджені функціональні обов'язки на період перебування в розпорядженні начальника Управління.
28. 22.05.2017 помічник начальника Управління - начальник відділу господарського забезпечення, у підпорядкуванні якого знаходиться позивач подав на ім'я т.в.о. начальника управління рапорт, яким доповів, що під час перебування у розпорядженні обов'язки, які були покладені на ОСОБА_1 , останній виконував не в повному обсязі. Не проявляв достатньої ініціативи в службовій діяльності, потребував постійного контролю з боку керівництва. Фактично не приймав участь у робочому процесі в підрозділі, самоусунувся від виконання покладених на нього обов'язків.
29. 23.05.2017 т.в.о начальника Управління підписано рапорт на ім'я Голови Служби безпеки України щодо виплати грошового забезпечення полковнику ОСОБА_1 після закінчення строків перебування в розпорядженні.
30. За результатами прийнятого рішення на адресу Управління надійшла доповідна записка начальника УРОС Служби безпеки України з резолюцією голови Служби безпеки України до наказу, щодо здійснення виплати з 01.08.2016 полковнику ОСОБА_1 грошового забезпечення та встановлення з 01.08.2016, відповідно до Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України надбавки згідно з п.2.3.2 в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, надбавки згідно п.2.3.5. в розмірі 1% посадового окладу та преміювання згідно з п.2.3.24 в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.
31. 22.06.2017 на підставі доповідної записки начальника УРОС Служби безпеки України, т.в.о. начальника Управління Служби безпеки України в Донецькій області прийнято наказ №203-ос про виплату позивачу відповідно до Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 23.01.2008 №35/ДСК, грошового забезпечення з 1 серпня 2016 року та встановлено надбавку згідно з п.2.3.2 в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавку за вислугу років, надбавку згідно п.2.3.5. у розмірі 1% посадового окладу та преміювання згідно з п.2.3.24 в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.
32. Згідно довідки №15/130 щодо грошового забезпечення за період з січня 2016 по липень 2016 року включно, позивачу щомісяця виплачувалось грошове забезпечення в повному обсязі. З 1 серпня 2016 року по червень 2017 року виплата грошового забезпечення позивачу не здійснювалась.
33. Відповідно до довідки №15/142 від18.08.2017, у липні 2017 року позивачу нараховано та виплачено грошове забезпечення у розмірі 36399,99 грн, у серпні 2017 року у розмірі 2456,18 грн.
34. Відповідно до довідки від 09.08.2017, позивачу з січня 2015 по листопад 2015 року нарахована виплата грошової винагороди за участь в АТО, у період з грудня 2015 року по січень 2016 року виплати не здійснювались.
35. Відповідно до матеріалів справи, наказом керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 20.11.2014 №060 позивач був залучений до участі в АТО з 15.07.2014 по 31.10.2014. Наказом керівника АТЦ при СБУ від 04.12.2014 №0187 позивач був повторно залучений до участі в АТО з 01.11.2014.
36. Згідно довідки, виданої заступником начальника ВКЗ Управління Служби безпеки України в Донецькій області від 07.08.2017, ОСОБА_1 до пільгового стажу зараховані періоди участі в АТО з 15.07.2014 по 31.10.2014 та з 01.11.2014 по 14.08.2015, з 06.09.2015 по 30.11.2015. Остаточно припинено участь в АТО наказом керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 09.02.2016 №09 з 31.12.2015.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
37. Конституція України від 28 червня1996 року №254к/96-ВР
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
38. Кодекс адміністративного судочинства України (у редакції, чинній на час звернення до суду з цим позовом)
Частина друга статті 2. До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.
Частина третя статті 2. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
39. Відповідно до пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року № 1262/2007 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Положення №1262/2007) зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається, зокрема: б) у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов'язків та наявних сил у зв'язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв'язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності) - до 3 місяців.
Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для подальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в установленому порядку з військової служби.
Військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з посад та зараховуються в розпорядження наказами по особовому складу начальників (командирів), які мають право призначення на ці посади, а військовослужбовці, призначення на посади та звільнення яких з посад належить до повноважень Президента України, зараховуються у розпорядження наказами Голови Служби безпеки України по особовому складу на підставі відповідного Указу Президента України про звільнення з посади.
Час перебування військовослужбовця на лікуванні, в основній та встановлених законодавством додаткових відпустках, час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення із перебуванням безпосередньо в районах антитерористичної операції із загальної тривалості періоду перебування у розпорядженні прямих начальників (командирів) виключається.
Військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов'язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, в чиєму розпорядженні вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.
За військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження прямих начальників (командирів), зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.
40. Пунктом 4.9 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої Наказом Служби безпеки України 14.10.2008 №772, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 31 грудня 2008 за № 1323/16014 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Інструкція №772) передбачено, що зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників (пункт 48 Положення) - це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади.
Зарахування у розпорядження відповідних начальників проводиться наказами по особовому складу з обов'язковим визначенням дати початку та закінчення терміну розпорядження та доводиться до відома військовослужбовців, які зараховані в зазначене розпорядження, під особистий підпис їх начальниками в установленому порядку. У розпорядження Голови Служби безпеки України зараховуються лише начальники органів, закладів, установ та підрозділів Центрального управління, які призначаються та звільняються з посад Президентом України за поданням Голови Служби безпеки України. Інші начальники з числа зазначених осіб зараховуються у розпорядження заступників Голови Служби безпеки України відповідно до розподілу функціональних обов'язків. На підставі цих наказів підрозділи кадрового забезпечення вчиняють відповідні записи в облікових документах таких військовослужбовців.
Начальники, у розпорядженні яких перебувають військовослужбовці, зобов'язані організовувати їх службову діяльність, здійснювати контроль за нею відповідно до вимог військових статутів Збройних Сил України, Положення, інших нормативно-правових актів та несуть відповідальність за дотримання встановлених термінів перебування підлеглих у розпорядженні. Вони зобов'язані своєчасно, до закінчення терміну перебування в розпорядженні, ініціювати призначення таких військовослужбовців на відповідні посади чи у разі наявності підстав вживати заходів щодо їх звільнення з військової служби. Рішення щодо подальшого службового використання військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України або його заступників, приймаються відповідно Головою Служби безпеки України або його заступниками. Управління роботи з особовим складом здійснює загальний контроль за дотриманням встановлених термінів перебування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядженні відповідних начальників, а стосовно військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, також вносить пропозиції щодо їх подальшого службового використання.
На військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні начальника органу, підрозділу, закладу, установи, до призначення на посаду або звільнення з військової служби може покладатися: виконання окремих завдань, що визначаються тимчасовими функціональними обов'язками, які затверджуються наказом (розпорядженням) по органу, підрозділу, закладу, установі протягом 5 робочих днів з дати видання наказу про зарахування у розпорядження військовослужбовця або надходження такого наказу в орган, підрозділ, заклад, установу; тимчасове виконання обов'язків за вакантною (невакантною) посадою, про що видається відповідний наказ по особовому складу з урахуванням вимог пункту 4.4 цього розділу.
Згідно з пунктом 4.10 Інструкції №772 зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт "б" пункту 48 Положення) здійснюється за рішенням Голови Служби безпеки України на підставі мотивованих рапортів відповідних начальників у разі звільнення їх з посад у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням у Службі безпеки України або її органах, підрозділах, закладах, установах інших організаційних заходів. При проведенні організаційно-штатних змін, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, разом з організаційно-штатними пропозиціями подаються в установленому порядку пропозиції щодо подальшого використання військовослужбовців, посади яких скорочуватимуться.
З військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований, або один із його заступників (з військовослужбовцем, який зарахований у розпорядження Голови Служби безпеки України, - Голова Служби безпеки України чи за його дорученням один із його заступників або начальник Управління роботи з особовим складом) проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з наказом про зарахування у розпорядження, роз'яснює права та обов'язки, пов'язані з перебуванням у розпорядженні, доводить тимчасові функціональні обов'язки на період перебування у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44 - 46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини "Особова справа" матеріалів особової справи військовослужбовця.
При комплектуванні вакантних посад в органах, підрозділах, закладах, установах у першу чергу розглядаються питання про призначення на ці посади військовослужбовців, посади яких скорочуються або які зараховані в розпорядження відповідних начальників у зв'язку з проведенням організаційних заходів. Їх призначення на посади здійснюється відповідно до вимог пунктів 1.3, 4.3 цієї Інструкції.
У разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі рівної посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше ніж за 2 місяці до закінчення строку перебування військовослужбовця в розпорядженні організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням його фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров'я. Зазначені заходи не проводяться у випадку прийняття посадовою особою, визначеною у пункті 67 Положення, рішення про задоволення клопотання (поданого рапорту) військовослужбовця, який зарахований у розпорядження, про звільнення з військової служби у Службі безпеки України у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про призначення такого військовослужбовця на нижчу посаду (не більше як на один ступінь), а за його бажанням чи згодою згідно з поданим рапортом - на будь-яку іншу нижчу посаду або звільнення з військової служби в установленому порядку. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження відповідно до пункту 4.14 цієї Інструкції, але не пізніше ніж через 6 місяців з дня зарахування у розпорядження відповідного начальника) та у разі прийняття з урахуванням вимог законодавства, яким встановлено додаткові гарантії соціального захисту для окремих категорій осіб, рішення про неможливість подальшого його службового використання в органах, підрозділах, закладах, установах складається (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, Управління роботи з особовим складом) та затверджується їх керівниками (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, - Головою Служби безпеки України) висновок, який долучається до матеріалів на звільнення військовослужбовця з військової служби.
41. Відповідно до статті 30 Закону України «Про Службу безпеки України» форми та розміри грошового забезпечення військовослужбовців Служби безпеки України встановлюються законодавством і повинні забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Служби безпеки України якісним складом військовослужбовців, враховувати характер, умови роботи, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Умови та оплата праці працівників Служби безпеки України визначаються Кабінетом Міністрів України.
42. Відповідно до пункту 1 та 2 Постанови Кабінету Міністрів України “Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб№ №1294 від 07.11.2007 (далі - постанова №1294) грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
Виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством оборони, Міністерством внутрішніх справ, Міністерством інфраструктури, Державною службою з надзвичайних ситуацій, Службою безпеки, Адміністрацією Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Службою зовнішньої розвідки, Державною пенітенціарною службою, Адміністрацією Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації (далі - державні органи).
За змістом пункту 5 постанови №1294 вбачається, що керівникам державних органів надано право у межах асигнувань, що виділяються на їх утримання, установлювати посадові оклади та надбавки, здійснювати преміювання військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби), осіб рядового і начальницького складу відповідно до їх особистого вкладу в загальний результат служби у межах фонду преміювання, утвореного у розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду грошового забезпечення. Порядок та умови виплати такої надбавки визначаються залежно від якості, складності, обсягу та важливості виконуваних завдань. У разі несвоєчасного або низькоякісного виконання завдань надбавка скасовується або розмір її зменшується.
43. Відповідно до пункту 3.2.1 Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 23.01.2008 №35/ДСК (далі - Інструкція №35/ДСК) за військовослужбовцями, зарахованими в розпорядження відповідних начальників або керівників зберігається виплата грошового забезпечення на весь період перебування у розпорядженні за посадами, які вони займали.
Строк перебування військовослужбовців у розпорядженні відповідних начальників або керівників залежно від підстав такого зарахування визначається відповідно до чинного законодавства України.
Відповідно до абзацу 6 пункту 3.2.1 Інструкції №35/ДСК у разі закінчення строків перебування у розпорядженні виплата грошового забезпечення військовослужбовця здійснюється за рішенням Голови Служби безпеки України на підставі мотивованих рапортів начальників або керівників, у розпорядженні яких перебувають військовослужбовці.
Абзацом 7 пункту 3.2.1 цієї Інструкції встановлено, що у випадках, передбачених абзацом 6 цього пункту, виплата додаткових видів грошового забезпечення, передбачених пп. 2.3.3, 2.3.4, 2.3.6-2.3.9, 2.3.12 цієї Інструкції, припиняється.
Відповідно до пункту 3.2.2 Інструкції виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, зазначеним у пункті 3.2.1 цієї Інструкції, здійснюється, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, які мають постійних характер, що були встановлені таким військовослужбовцям на момент зарахування їх у розпорядження крім випадків, визначених в абз. 7 пп.3.2.1.
Згідно з пунктом 3.2.3 Інструкції військовослужбовцям, які зараховані в розпорядження відповідних начальників або керівників і на яких відповідним наказом (розпорядженням) по особовому складу покладено тимчасове виконання обов'язків (завдань) за посадами, грошове забезпечення виплачується у порядку та розмірах, визначених цією Інструкцією.
Пунктом 2.3.2 Інструкції №35/ДСК встановлено, що надбавка за виконання особливо важливих завдань під час проходження служби військовослужбовцям СБ України установлюється в розмірі до 100 відсотків посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років залежно від виконуваних ними завдань, а саме: за безпосереднє здійснення заходів, пов'язаних з виконанням завдань державної безпеки; за виконання спеціальних завдань, пов'язаних з антитерористичною діяльністю; за службу на посадах слідчих; за безпосереднє розроблення, проведення експертизи проектів нормативно-правових актів, що передбачено положеннями про відповідні структурні підрозділи. Зазначена надбавка для одного військовослужбовця встановлюється за однією з указаних підстав, а її граничний розмір не повинен перевищувати 100 відсотків посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років (п. 2.3.2.1) Персональний розмір надбавки за виконання особливо важливих завдань під час проходження служби встановлюється, підвищується, знижується або скасовується наказами Голови СБ України, його заступників, начальників органів, підрозділів, закладів та установ СБ України, за мотивованими рапортами керівників структурних підрозділів, погоджених з відповідним фінансовим підрозділом (п. 2.3.2.2).
Пунктом 2.3.5 Інструкції №35/ДСК визначено, що військовослужбовцям, які провадять оперативно-розшукову, контррозвідувальну, оперативно-службову діяльність та інформаційне-аналітичне забезпечення органів державної влади, виплачується надбавка у розмірі до 50 відсотків посадового окладу (п. 2.3.5.1). Персональний розмір указаної надбавки встановлюється, підвищується, знижується або скасовується наказами Голови СБ України, його заступників, начальників органів, підрозділів, закладів та установ СБ України за мотивованими рапортами керівників структурних підрозділів, погоджених з відповідним фінансовим підрозділом (п.2.3.5.2).
Пунктом 2.3.24 Інструкції №35/ДСК встановлено, що начальники органів, підрозділів, закладів та установ СБ України мають право щомісяця в межах фонду преміювання преміювати військовослужбовців за їх особистий вклад у загальний результат роботи. Виплата премій військовослужбовцям, зменшення її розміру або позбавлення у повному обсязі здійснюється за наказами Голови СБ України, його заступників, начальників органів, підрозділів, закладів та установ СБ України. У мотивованих рапортах про зменшення розмірів премії чи її позбавлення зазначаються конкретні причини, які стали підставою для цього.
44. Статтею 13 Закону України "Про боротьбу з тероризмом" в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, визначено, що при проведенні антитерористичної операції використовуються сили і засоби (особовий склад, спеціалісти, зброя, спеціальні і транспортні засоби, засоби зв'язку, інші матеріально-технічні засоби) суб'єктів боротьби з тероризмом, а також підприємств, установ, організацій, які залучаються до участі в антитерористичній операції, в порядку, визначеному згідно з Положенням, зазначеним у частині другій статті 12 цього Закону.
За рішенням керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України, погодженим із керівництвом відповідних суб'єктів боротьби з тероризмом, до широкомасштабних, складних антитерористичних операцій у районі їх проведення залучаються та використовуються сили та засоби (особовий склад та спеціалісти окремих підрозділів, військових частин, зброя, бойова техніка, спеціальні і транспортні засоби, засоби зв'язку, інші матеріально-технічні засоби) Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Національної гвардії України, Збройних Сил України, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері захисту державного кордону, та органів охорони державного кордону, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, Управління державної охорони України.
Працівники правоохоронних органів, військовослужбовці та інші особи, які залучаються до антитерористичної операції, на час її проведення підпорядковуються керівнику оперативного штабу.
45. Згідно з пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 31.01.2015 №24 "Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій" (далі - постанова Кабінету Міністрів України від 31.01.2015 №24) установлено, що в особливий період або під час проведення антитерористичної операції військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу Збройних Сил, інших утворених відповідно до законів військових формувань, правоохоронних органів, Державної служби з надзвичайних ситуацій, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду виплачується винагорода у відсотках місячного грошового забезпечення.
Пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України від 31.01.2015 №24 затверджено розмір винагороди військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду згідно з додатком 1, розмір додаткових винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу та резервістам за виконання окремих завдань під час безпосередньої участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду згідно з додатком 2.
46. Наказом Міністерства оборони України «Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій» від 02 лютого 2015 року №49, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 05 лютого 2015 року за №135/26580, затверджено Порядок та умови виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу та резервістам, механізм підтвердження виконання окремих завдань під час безпосередньої участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду (далі - Порядок №49).
Пунктами 1, 2, 3, 7 розділу ІІ Порядку № 49 передбачено, що військовослужбовцям (крім резервістів) у період мобілізації (у тому числі часткової) або з моменту введення воєнного стану та до дати завершення демобілізації або закінчення (скасування) воєнного стану, у період проведення АТО за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи АТО, здійсненні заходів із забезпечення правопорядку на державному кордоні, відбитті збройного нападу на об'єкти, що охороняються військовослужбовцями, звільненні таких об'єктів у разі їх захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою виплачується винагорода у розмірі 100 відсотків місячного грошового забезпечення. Розмір винагороди визначається, виходячи з розміру посадового окладу (у тому числі посадового окладу за посадою, до тимчасового виконання обов'язків (завдань) за якою допущено військовослужбовця), окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних додаткових видів місячного грошового забезпечення постійного характеру, премії, та повинен становити не менш як 3000 гривень на місяць. У разі участі у воєнних конфліктах чи АТО, інших заходах в умовах особливого періоду менше одного календарного місяця розмір винагороди визначається пропорційно дням участі, виходячи з її розміру, що становить не менш як 3000 гривень. Винагорода виплачується за час, обрахований з дня фактичного початку участі військовослужбовців (крім резервістів) у заходах, зазначених у п. 1 цього розділу, до дня завершення такої участі, про що зазначається у відповідних наказах командирів (штабу АТО).
Безпосередня участь у відбитті збройного нападу на об'єкти, що охороняються військовослужбовцями, звільненні таких об'єктів у разі їх захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою підтверджується журналом бойових дій (журналом ведення оперативної обстановки), бойовим донесенням (підсумковим, терміновим та позатерміновим), рапортом керівника підрозділу, який виконував завдання. Крім того, підтвердними документами є бойовий наказ командира військової частини для виконання поставлених завдань охорони об'єктів (несення служби на блокпостах, звільнення об'єктів, які захоплені, тощо), письмовий наказ командира військової частини, який виконував завдання, запис у книзі прикордонної служби підрозділу охорони державного кордону про виконання завдань прикордонними нарядами щодо відбиття збройного нападу на об'єкти, що охороняються військовослужбовцями, звільнення таких об'єктів у разі їх захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою, постова відомість під час охорони об'єкта (блокпоста, базового табору, складу ракетно-артилерійського озброєння, польового парку тощо), де визначені особовий склад, який залучається до охорони, час, місце, порядок виконання завдань, книга служби нарядів та подій, що відбувалися.
VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
47. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, здійснюється у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
48. Аналізуючи наведені положення законодавства та обставини справи, колегія суддів Верховного Суду зазначає таке.
49. Як правильно встановлено судом апеляційної інстанції, відповідачем відповідно до вимог чинного законодавства України вчинялись дії щодо підбору відповідних посад позивачу. Також відповідно до пункту 4.9 Інструкції №772 ОСОБА_1 наказом від 04.04.2016 №106-ос підпорядковано помічнику начальника Управління- начальнику ВГЗ та наказом від 17.05.2017 №197/дск визначено функціональні обов'язки.
50. Помилковим є твердження позивача про те, що відповідач зобов'язаний був виконати заходи щодо залучення його до безпосередньої участі в АТО, призначити тимчасово виконуючим обов'язки на вакантну посаду, направити на перепідготовку, ініціювати переведення позивача на іншу службу, оскільки переведення на іншу службу здійснюється на підставі рапорту військовослужбовця, який позивачем не подавався; залучення до безпосередньої участі в АТО здійснюється з урахуванням відповідних потреб та за наказом керівника Антитерористичного центру.
51. Таким чином, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо відсутності бездіяльності відповідача в частині невиконання вимог пункту 48 Положення №1262/2007, п.п. 4.9, 4.10 Інструкції №772, та відповідно відсутності підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.
52. Стосовно позовних вимог про визнання незаконними дій відповідача щодо невиплати позивачу грошового забезпечення за період з липня 2016 року по липень 2017 року, зобов'язання відповідача нарахувати та виплатити заборгованість з грошового забезпечення за період з 01.08.2016 по 01.08.2017 в розмірі 141175,31 грн, визнання незаконним наказу Управління Служби безпеки України в Донецькій області №203-ос від 22.06.2017 в частині зниження та установлення з 01.08.2016 надбавки в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавку за вислугу років у відповідності до п.2.3.2 (за особливі умови служби), з 01.08.2016 надбавку в розмірі 1% посадового окладу у відповідності до п.2.3.5 (за аналітичну роботу) та з 01.08.2016 преміювання в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання і надбавку за вислугу років у відповідності до п.2.3.24, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.
53. Позивачу до серпня 2016 року було встановлено виплату надбавок згідно з пунктами 2.3.2, 2.3.5, 2.3.24 Інструкції №35/ДСК, а саме: надбавка в розмірі 100% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавку за вислугу років у відповідності до п.2.3.2 (за особливі умови служби), надбавка в розмірі 50% посадового окладу у відповідності до п.2.3.5 (за аналітичну роботу) та преміювання в розмірі 247% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання і надбавку за вислугу років відповідно до п.2.3.24.
54. Вимогами Положення №1262/2007 та Інструкції №35/ДСК визначено виключне право військовослужбовця зарахованого у розпорядження, на збереження розміру матеріального та грошового забезпечення всіх видів, які він отримував за попередньою посадою. Таке збереження залишається на весь період перебування у розпорядженні. У разі закінчення строків перебування у розпорядженні виплата грошового забезпечення військовослужбовця здійснюється за рішенням Голови Служби безпеки України на підставі мотивованих рапортів начальників або керівників, у розпорядженні яких перебувають військовослужбовці.
55. При цьому, як правильно було вказано судом апеляційної інстанції, виплата грошового забезпечення за п. 3.2.2 Інструкції як на період перебування у розпорядженні так і після закінчення строків здійснюється, виходячи з грошового забезпечення встановленого на момент зарахування їх у розпорядження, що також вказує на право військовослужбовця на збереження розміру матеріального та грошового забезпечення всіх видів, які він отримував за попередньою посадою.
56. Позивача наказом Голови Служби безпеки України від 31.12.2015 №1485-ос було зараховано у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Донецькій області по посаді начальника відділу та за ним збережено раніше встановлені розміри надбавок згідно з п.п. 2.3.2, 2.3.31. 2.3.5 та преміювання згідно з п.п.2.3.24 Інструкції №35/ДСК-2008.
57. Доводи касатора про те, що позивач не перебував у розпорядженні після 20 червня 2016 року спростовуються наказом Управління Служби безпеки України в Донецькій області №203-ос від 22.06.2017, в якому зазначено, що позивач знаходиться у розпорядженні начальника Управління по посаді начальника відділу та довідкою про нарахування грошового забезпечення, з якої вбачається, що позивачу сплачувалось грошове забезпечення, як працівнику СБУ за виконання покладених обов'язків, у тому числі за червень-липень 2016 року у розмірі матеріального та грошового забезпечення всіх видів, які він отримував за попередньою посадою до перебування у розпорядженні.
58. Після 20 червня 2016 року продовжував перебувати у розпорядженні начальника Управління та виконувати обов'язки, затверджені наказом від 17.05.2017 №197/дск, а тому відповідно до наказу Голови СБ України від 31.12.2015 №1485-ос за ним повинен зберігатися раніше встановлений розмір надбавки згідно з п. 2.3.2, надбавки згідно п пп.2.3.31. надбавки згідно з п.2.3.5 та преміювання згідно з п.2.3.24 Інструкції №35/ДСК-2008.
59. Також колегія суддів Верховного Суду вважає обґрунтованим висновок суду апеляційної інстанції про незаконність спірного наказу в частині зменшення розміру надбавок та премії.
60. Відповідно до вимог законодавства за позивачем зберігається право на отримання грошового забезпечення, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, які мають постійних характер, що були встановлені йому на момент зарахування у розпорядження. Відповідно до вимог Інструкції №35/ДСК та постанови №1294, призначення, підвищення, зниження або скасування надбавок та премії можливо лише за наказами Голови СБ України, його заступників, начальників органів, підрозділів, закладів та установ СБ України, на підставі мотивованого рапорту, із зазначенням конкретних причин, які стали підставою для цього.
61. Отже, у даному випадку, законодавство не вимагає додаткового рапорту щодо встановлення відповідного розміру надбавки та премії, а вимагає його подання тільки у разі підвищення, зниження або скасування таких виплат.
62. Системний аналіз вищенаведених нормативних актів дає підстави для висновку про те, що рішення щодо встановлення розміру надбавки та премії приймається до її виплати, оскільки має на меті забезпечення достатніх матеріальних умов для військовослужбовців Служби безпеки України, враховуючи характер, умови роботи, та спрямоване на стимулювання досягнення високих результатів у службовій діяльності.
63. До серпня 2016 року рапорт про зменшення розміру надбавок та премії з 01.08.2016 не подавався та відповідачем відповідне рішення не приймалось. Отже, припинення виплати відбулось безпідставно. Рапорт про зменшення виплат з 01.08.2016 датований травнем 2017 року, а наказ про продовження виплати грошового забезпечення та зменшення розміру його складових червнем 2017 року. Тобто, не до виплати, а після, чим відповідачем порушено принцип правової визначеності. Прийняття відповідачем вказаного наказу в частині зменшення розміру складових грошового забезпечення порушує встановлені законодавством права позивача щодо збереження грошового забезпечення на рівні попередньої посади та не спрямовано на відновлення прав позивача на невиплачені кошти за виконані службові обов'язки.
64. Отже колегія суддів Верховного Суду вважає обґрунтованими висновки суду апеляційної інстанції про задоволення позовних вимог в частині зобов'язання Головного управління Служби безпеки України у Донецькій та Луганській областях нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, які мають постійний характер, що були встановлені йому на момент зарахування у розпорядження (грудень 2015 року), а саме надбавки в розмірі 100% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавку за вислугу років відповідно до п.2.3.2 (за особливі умови служби), надбавки в розмірі 50% посадового окладу відповідно до п.2.3.5 (за аналітичну роботу) та преміювання в розмірі 247% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання і надбавку за вислугу років відповідно до п.2.3.24 Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 23.01.2008 №35/ДСК.
65. Однак зобов'язуючи відповідача виплатити вказане грошове забезпечення, суд апеляційної інстанції помилково вказав період, за який такі виплати необхідно здійснити, з 01.08.2016 по 01.07.2017 (по дату звернення до суду з позовом). Рішення суду апеляційної інстанції необхідно змінити та зазначити період виплати по дату прийняття постанови судом апеляційної інстанції, тобто по 24.04.2018.
66. Колегія суддів Верховного Суду не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про стягнення з відповідача на користь позивача грошової винагороди за участь в АТО за грудень 2015 року.
67. Судом апеляційної інстанції встановлено, що наказом керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 20.11.2014 №060 позивач був залучений до участі в АТО з 15.07.2014 по 31.10.2014. Наказом керівника АТЦ при СБУ від 04.12.2014 №0187 позивач був повторно залучений до участі в АТО з 01.11.2014.
68. Згідно довідки, виданої заступником начальника ВКЗ Управління СБ України в Донецькій області від 07.08.2017 року, позивачу остаточно припинено участь в АТО наказом керівника АТЦ при СБ України від 09.02.2016 №09 з 31.12.2015.
69. Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що військовослужбовець вважається таким, що бере безпосередню участь в АТО, у разі одночасного дотримання таких умов, як залучення до проведення АТО; перебування у підпорядкуванні (виконання завдань) керівництва штабу АТО; перебування у районі проведення АТО. Зарахування особи до списку осіб, що безпосередньо беруть участь у проведенні антитерористичних операцій, здійснюється на підставі відповідних наказів командирів (штабу АТО), в яких зазначається про дату початку такої участі та дату фактичного завершення такої участі. Тобто винагорода за безпосередню участь в АТО виплачується не за весь час залучення особи до складу сил та засобів АТО, а тільки за час фактичної участі цієї особи у відповідних заходах.
70. Суд апеляційної інстанції у своїй постанові зазначає, що матеріали справи не містять даних щодо фактично вчинених позивачем дій, визначених пп. 1, 2, 3 розділу ІІ Порядку, у грудні 2015 року під час залучення до участі в АТО, при цьому вважає за необхідне стягнути винагороду за участь в АТО у розмірі 3000 грн.
71. Висновок суду апеляційної інстанції про те, що винагорода за безпосередню участь в АТО повинна бути нарахована і виплачена позивачу за грудень 2015 року є безпідставним, оскільки вказаний період часу є загальним періодом, що визначає участь в проведенні антитерористичної операції. Накази АТЦ при СБУ про включення та виключення особи до (зі) складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, не свідчать про фактичну участь у заходах, про що йдеться у п. 2 наказу МВС України від 23.07.2014 № 719 та у п. З розділу 2 Порядку від 02.02.2015 №48. Вищезазначені накази Антитерористичного Центру при Службі безпеки України підтверджують включення позивача до сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей. Військовослужбовці з числа включених до таких сил та засобів у подальшому можуть залучатися до проведення Антитерористичної операції.
72. Аналогічна правова позиція була викладена у постановах Верховного Суду від 01.08.2018 №820/4770/16, від 20.12.2019 №360/3453/16, від 24.01.2020 №812/1487/17, від 24.04.2020 №812/1511/17, і колегія суддів Верховного Суду не знаходить підстав для відступу від неї.
73. Враховуючи викладене постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню в частині задоволених позовних вимог про зобов'язання Головного управління Служби безпеки України у Донецькій та Луганській областях нарахувати та виплатити ОСОБА_1 винагороду за безпосередню участь у Антитерористичній операції на території Донецької області за грудень 2015 року у розмірі 3000 грн з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог про зобов'язання Головного управління Служби безпеки України у Донецькій та Луганській областях нарахувати та виплатити ОСОБА_1 винагороду за безпосередню участь у Антитерористичній операції на території Донецької області.
74. Суд зазначає, що в межах доводів і вимог касаційної скарги ОСОБА_1 перевірці правильності підлягають висновки суду апеляційної інстанції у цій справі щодо наявності підстав для відшкодування позивачеві моральної шкоди.
75. Згідно із роз'ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 “Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди” (із змінами і доповненнями) під моральною шкодою необхідно розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
76. Обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
77. Отже, під моральною шкодою законодавець розуміє втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі.
78. Беручи до уваги те, що позивачем не доведено і не надано суду відповідних доказів завдання йому моральної шкоди, а також не наведено доводів, з яких він виходив при визначенні розміру цієї шкоди, Верховний Суд уважає, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 у цій частині вимог.
79. Також колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про відмову в задоволенні стягнення судових витрат на правову допомогу в розмірі 6000 грн, оскільки матеріали справи не містять розрахунку понесення таких витрат, що унеможливлює задоволення вимог в цій частині.
80. Інші доводи касаторів не впливають на правильне вирішення по суті цієї справи судом апеляційної інстанції.
81. Згідно з частиною першою статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
82. Отже, з огляду приписи частини першої статті 351 КАС України, касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, а оскаржуване судове рішення - скасуванню та зміні у відповідній частині.
IХ. Судові витрати
83. Враховуючи зміст позовних вимог та результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
1. Касаційну скаргу Головного управління Служби безпеки України у Донецькій та Луганській областях задовольнити частково.
2. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
3. Постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року в справі №805/2723/17-а скасувати в частині задоволених позовних вимог про зобов'язання Головного управління Служби безпеки України у Донецькій та Луганській областях нарахувати та виплатити ОСОБА_1 винагороду за безпосередню участь у Антитерористичній операції на території Донецької області за грудень 2015 року в розмірі 3000 (три тисячі) грн.
4. Ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 в частині позовних вимог про зобов'язання Головного управління Служби безпеки України у Донецькій та Луганській областях нарахувати та виплатити ОСОБА_1 винагороду за безпосередню участь у Антитерористичній операції на території Донецької області.
5. Постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року в справі №805/2723/17-а змінити в частині періоду нарахування та виплати ОСОБА_1 грошового забезпечення, а саме абзац 5 резолютивної частини рішення суду апеляційної інстанції викласти в наступній редакції: «Зобов'язати Головне управління Служби безпеки України у Донецькій та Луганській областях нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, які мають постійних характер, що були встановлені йому на момент зарахування у розпорядження (грудень 2015 року), а саме надбавки в розмірі 100% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавку за вислугу років відповідно до п.2.3.2 (за особливі умови служби), надбавки в розмірі 50% посадового окладу відповідно до п.2.3.5 (за аналітичну роботу) та преміювання в розмірі 247% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання і надбавку за вислугу років відповідно до п.2.3.24 Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 23.01.2008 №35/ДСК, за період 01.08.2016 року по 24.04.2018, з виключенням фактично виплачених сум.».
6. В решті постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року в справі №805/2723/17-а залишити без змін.
7. Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий: О. В. Кашпур
Судді: О. Р. Радишевська
С. А. Уханенко