09 червня 2020 рокуЛьвівСправа № ЗД/460/3/20 пров. № А/857/3287/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Кузьмича С. М.,
суддів Запотічного І.І., Матковської З.М.,
за участю секретаря Мельничук Б.Б.,
представників апелянтів Пахомов О.М., Гуль Н.В.,
представник заявника Овдійчук О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Львові справу за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Інтер-Буд» та Комунального підприємства «Управління майновим комплексом» Рівненської обласної ради на ухвалу Рівненського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2020 року (постановлену головуючим - суддею Марахинець Д.Є. у м. Рівне) з питань забезпечення позову згідно матеріалів провадження № ЗД/460/3/20 за заявою ОСОБА_1 про вжиття заходів забезпечення позову,
ОСОБА_1 звернулася до суду з заявою від 10.02.2020 про забезпечення позову, в якій просить:
зупинити дію містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва багатофункціонального комплексу з готелем, житловими приміщеннями та діловим центром (далі - Містобудівні умови та обмеження), виданих Рівненській обласній раді в особі Комунального підприємства «Управління майновим комплексом» Рівненської обласної ради, затверджених наказом управління містобудування та архітектури виконавчого комітету Рівненської міської ради від 01.10.2019 року № 149/М;
заборонити Комунальному підприємству «Управління майновим комплексом» Рівненської обласної ради та будь-яким іншим особам (підрядним, субпідрядним, проектним) розробляти та затверджувати проектну документацію, проводити підготовчі та будівельні роботи з будівництва багатофункціонального комплексу з готелем, житловими приміщеннями та діловим центром на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 на підставі Містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва багатофункціонального комплексу з готелем, житловими приміщеннями та діловим центром (Містобудівні умови), виданих Рівненській обласній раді в особі Комунального підприємства «Управління майновим комплексом» Рівненської обласної ради, затверджених наказом управління містобудування та архітектури виконавчого комітету Рівненської міської ради від 01.10.2019 року № 149/М.
Заява обґрунтована тим, що заявниця є Головою правління ОСББ «Кавказьке» розташованого за адресою АДРЕСА_2 . Кавказька, будинок № 6, в якому, власне вона і проживає, даний будинок знаходиться на земельній ділянці, яка розташована в безпосередній близькості із земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_1 площею АДРЕСА_3 , 2441 га з кадастровим номером 5610100000:01:015:0109 (далі земельна ділянка), яка належить до спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Рівненської області. Наказом управління містобудування та архітектури виконавчого комітету Рівненської 01 10 2019 року № 149/М були затверджені і видані містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва (далі містобудівні умови) багатофункціонального комплексу з готелем, житловими приміщеннями та діловим центром (Містобудівні умови) Рівненській обласній раді в особі Комунального підприємства «Управління майновим комплексом» Рівненської обласної ради на земельній ділянці АДРЕСА_4 . Рівне, вул. Кавказька, АДРЕСА_5 . Вважає, що містобудівні умови видані з порушенням державних будівельних норм, стандартів та правил, генплану м. Рівне та чинного законодавства України. Зокрема покликається на те, що цільове призначення земельної ділянки відповідно до Державного акту на право постійного користування земельною ділянкою серії ЯЯ № 267756 від 24.10.2010 - для обслуговування нежитлової будівлі, суперечить заявленому у Містобудівних умовах об'єкту будівництва як «багатофункціонального комплексу з готелем, житловими приміщеннями та діловим центром», тобто є прямим порушенням абз. 2 ч. 2 ст. 24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», оскільки забудова земельної ділянки повинна здійснюватись в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства. Крім цього вказує на те, що в розділі «Містобудівні умови та обмеження» не вказаний максимально допустимий відсоток забудови даної земельної ділянки (позиція 2 розділу), яка належить до історичної центральної частини забудови міста Рівне, та максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону) (позиція З розділу). Посилання за цими позиціями тільки на ДБН 360-92 «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», на думку заявниці, суперечить вимогам Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме ч. 5 ст. 29. Також звертає увагу на те, що в п. 4 розділу “Містобудівні умови та обмеження” вказаних містобудівних умов та обмежень не зазначена максимально допустима відстань від об'єкта, що проектується, до межі червоної лінії, ліній регулювання забудови, існуючих будинків і споруд, які базуються на вимогах містобудівної документації на місцевому рівні, не зазначена максимально допустима відстань від об'єкта. що проектується до існуючих інженерних мереж, не встановлені охоронні зони об'єктів транспорту, зв'язку, інженерних комунікацій та не містять конкретних цифрових показників, а лише посилання на ДБН 360-92 «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», ДБН В:1.1 - 7:2016 «Пожежна безпека об'єктів будівництва. Загальні вимоги» та інших будівельних норм, що є порушенням п.7, 9 ч. 5 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». При цьому, необхідність забезпечення позову обумовлено і тим, що багатоквартирний житловий будинок ОСББ «Кавказьке» за адресою вул. Кавказька, 6, який знаходиться у безпосередній близькості від проектованого об'єкта будівництва, має вертикальну тріщину між четвертим і п'ятим під'їздом на всю висоту будинку з розкриттям вгору. Будівництво багатоповерхового об'єкта поруч може призвести до погіршення стану несучих конструкцій житлового будинку (розвитку тріщини та появи нових). Дана обставина встановлена Висновком № 8414 експертного будівельно-технічного дослідження Волинського відділення Львівського НДІ судових експертиз Міністерства юстиції України від 07.04.2017. Актом огляду будівництва на АДРЕСА_5 6 від 27.01.2019 було виявлено, що на вказаній земельній ділянці проводяться підготовчі роботи. Зокрема, зрізання дерев, кущів, часткове розбирання існуючих конструкцій будівель, розрівнювання території, знімається та вивозиться родючий шар ґрунту. Крім того, членами ОСББ «Кавказьке» візуально встановлено факт сповзання ґрунту із земельної ділянки за адресою АДРЕСА_2 . Кавказька, 326 в сторону земельної ділянки за адресою АДРЕСА_2 . Кавказька АДРЕСА_6 6. Вказане, в тому числі є причиною руйнування та порушення конструкції багатоповерхового багатоквартирного будинку за АДРЕСА_7 .
З огляду на викладене вище заявниця вважає, що неправильно встановлені обмеження і критерії призведуть до розроблення проекту, який не відповідатиме державним нормативам, нестиме загрозу для майбутніх мешканців такого побудованого будинку та мешканців прилеглих будинків, а будівництво порушує права заявника, чий будинок знаходиться у безпосередній близькості від проектованого об'єкта будівництва. Враховуючи те, що вказані обставини свідчать про очевидність заподіяння шкоди правам та охоронюваним інтересам заявниці у випадку невжиття заходів забезпечення позову до ухвалення рішення в справі, а також з урахуванням того, що в даному випадку захист прав, свобод та інтересів особи, яка звернулась із заявою про забезпечення позову без вжиття таких заходів забезпечення стане неможливим, у зв'язку з чим для відновлення прав позивача необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, необхідним є вжиття заходів забезпечення позову до ухвалення рішення в справі. Тому наведене свідчить про наявність підстав вважати, що невжиття відповідних заходів забезпечення позову утруднить або зробить неможливим виконання рішення суду, що означатиме порушення в тому числі вимог пункту 1 ст. 6 § 1 Конвенції.
Зважаючи на зазначене вище заявниця стверджує, що має намір звернутися в Рівненський окружний адміністративний суд з позовом в строки визначені ч. 2 ст. 153 Кодексу адміністративного судочинства України та просить суд вжити заходи забезпечення позову у вказаний спосіб.
Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 12.02.2020 заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено частково. Зупинено дію містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва багатофункціонального комплексу з готелем, житловими приміщеннями та діловим центром (Містобудівні умови), виданих Рівненській обласній раді в особі Комунального підприємства «Управління майновим комплексом» Рівненської обласної ради, затверджених наказом управління містобудування та архітектури виконавчого комітету Рівненської міської ради від 01.10.2019 № 149/М. Заборонено Комунальному підприємству «Управління майновим комплексом» Рівненської обласної ради та будь-яким іншим особам (підрядним, субпідрядним, проектним) розробляти та затверджувати проектну документацію на основі містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва багатофункціонального комплексу з готелем, житловими приміщеннями та діловим центром (Містобудівні умови), виданих Рівненській обласній раді в особі Комунального підприємства «Управління майновим комплексом» Рівненської обласної ради, затверджених наказом управління містобудування та архітектури виконавчого комітету Рівненської міської ради від 01.10.2019 № 149/М. В іншій частині заяви - відмовлено. Зобов'язано ОСОБА_1 у десятиденний строк повідомити суд про подання відповідної позовної заяви, намір про подання якої зазначено заявницею у заяві про забезпечення позову.
Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що заявницею були надані належні та переконливі докази існування обставин, які є прямими підставами для вжиття судом заходів забезпечення адміністративного позову у порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України. Водночас суд першої інстанції зазначив, що заява про забезпечення позову в частині заборони проводити підготовчі та будівельні роботи з будівництва багатофункціонального комплексу з готелем, житловими приміщеннями та діловим центром на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_5 не підлягає задоволенню, оскільки заявлена передчасно. Заявником не надано доказів що підготовчі чи інші роботи які вказані в заяві дійсно пов'язані з спорудженням визначеного містобудівними умовами об'єкта.
Вказану ухвалу в апеляційному порядку оскаржили Товариство з обмеженою відповідальністю «БК Інтер-Буд» та Комунальне підприємство «Управління майновим комплексом» Рівненської обласної ради, у апеляційних скаргах покликаються на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального права з неповним з'ясуванням обставин справи та є незаконним, просять ухвалу суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити повністю.
Зокрема в апеляційних скаргах зазначають, що в оскаржуваній ухвалі немає посилань на очевидну протиправність виданих Містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва багатофункціонального комплексу з готелем, житловим приміщенням та діловим центром, виданих Рівненській обласній раді в особі Комунального підприємства «Управління майновим комплексом» Рівненської обласної ради, затверджених наказом управління містобудування та архітектури виконавчого комітету Рівненської міської ради від 01.10.2019 № 149/М, дію яких зупинено в порядку забезпечення позову, і відповідні обставини судом не встановлено. Крім цього вказують, що із наведених у заяві про забезпечення позову тверджень не вбачається, як саме наведені Містобудівні умови та обмеження порушують будь-які права та законні інтереси заявника, а також як будівництво об'єкта нерухомості за адресою АДРЕСА_5 може спричинити руйнування чи порушення конструкції будинку де мешкає заявниця. Крім цього зазначають об'єкт будівництва багатофункціонального комплексу з готелем, житловим приміщенням та діловим центром здійснюється на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_5 , що АДРЕСА_8 на відстані майже 100 (ста) метрів від будинку, що розташований за адресою проживання заявника - АДРЕСА_7 , що не може вважатися у безпосередній близькості (викопіювання із публічної кадастрової карти долучено). Разом з цим вказують, що з витягу з містобудівного кадастру, що є невід'ємною частиною Містобудівні умови та обмежень слідує, що між будинком по АДРЕСА_7 та об'єктом будівництва, що планується звести по АДРЕСА_5 розташовані ще інші будівлі, а тому будівництво цього об'єкта ніяк не впливає на стан будівлі по АДРЕСА_7 де проживає заявниця.
27.04.2020 на адресу суд надійшло пояснення по справі ОСОБА_1 в котрому покликається на те, що факт руйнування будинку по АДРЕСА_7 , що підтверджується актами огляду будівництва, висновком експертизи, є реальною обставиною і фактом, що загрожує життю і здоров'ю людей. Крім цього зазначає, що оскаржувана ухвала суд у від 12.02.2020 не порушує права та обов'язків ТОВ «БК Інтер-Буд». У зв'язку з цим просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а ухвалу Рівненського окружного адміністративного суду від 12.02.2020 з питань забезпечення позову - без змін.
29.04.2020 на адресу суд надійшли додаткові письмові пояснення ТОВ «БК Інтер-Буд» з котрих слідує, що висновок суду про очевидну протиправність рішення є неприпустимим та передчасним, оскільки встановлення ознак протиправності оскаржуваного рішення є фактично вирішенням адміністративного спору по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову. А тому просять оскаржувану ухвалу скасувати та у задоволенні заяви про забезпечення позову - відмовити повністю.
06.05.2020 представником заявниці подано до суду також додаткові пояснення в котрих покликається на те, що суд першої інстанції вірно встановив всі обставини справи та дослідив подані заявником докази їх підтвердження. В той же час апелянти в своїх апеляційних скаргах обставини забезпечення позову не спростували та належних чи допустимих доказів на їх підтвердження не надали, що є підставою для відмови у задоволенні таких апеляційних скарг.
12.05.2020 на адресу суд надійшли додаткові письмові пояснення ТОВ «БК Інтер-Буд» з котрих слідує, що Містобудівні умови та обмеження не є рішенням суб'єкта владних повноважень, а є вихідними даними для проектування об'єктів містобудування і зберігають свою чинність до завершення будівництва об'єкта, то суд не мав визначених законом повноважень для зупинення його дії згідно ст. 150, 151 КАС України, оскільки суд має право вжити заходи забезпечення позову виключно шляхом зупинення дії рішення суб'єкта владних повноважень, містобудівні умови та обмеження таким рішенням не являється.
Представники апелянтів підтримали апеляційні скарги та надали пояснення, просять апеляційні скарги задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати, та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні заяви про забезпечення позову.
В судовому засіданні представник заявниці заперечив щодо задоволення апеляційної скарги та надав пояснення. Просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги слід задовольнити з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Згідно з ч. 2 ст. 150 КАС України забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання судового рішення в разі задоволення позовних вимог. При цьому заходи забезпечення позову вживаються судом з метою охорони прав та інтересів позивача на час розгляду справи та не можуть вирішувати спірні правовідносини по суті.
Підставою для вжиття заходів забезпечення позову можуть стати такі обставини: 1) існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі; 2) неможливість захисту прав, свобод та інтересів позивача після набрання законної сили рішенням в адміністративній справі без вжиття таких заходів; 3) необхідність докладання значних зусиль та витрат для відновлення прав позивача у майбутньому; 4) очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.
Також, колегія суддів зазначає, що зазначені підстави є оціночними, тому містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, наявних в справі встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Таким чином, інститут забезпечення позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів позивача в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.
Крім цього, відповідно до абз. 2 п. 17 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України, викладену у постанові від 06.03.2008 № 2 «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ» в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також вказати ознаки, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.
Разом з цим, відповідно до ст. 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
У справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.
Крім цього, у рішенні від 09.01.2007 у справі «Інтерсплав» проти України» Суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.
Згідно з Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13.09.1989, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов'язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов'язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв'язку з оскарженням адміністративного акту.
Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Разом з цим заходи забезпечення позову можуть вживатися виключно у випадку наявності очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або у випадку, коли захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також якщо очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.
Тому, підставами для забезпечення позову є очевидність небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, неможливість або значне ускладнення захисту прав, свобод та інтересів позивача без вжиття заходів забезпечення позову, очевидна протиправність рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.
Доведення наявності зазначених підстав або принаймні однієї з них, з точки зору процесуального закону, є необхідною передумовою для вжиття судом заходів до забезпечення позову у разі їх вжиття за клопотанням позивача.
Аналіз наведених законодавчих приписів дає підстави для висновку, що вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд має пересвідчитись, що надані докази та доводи заявника переконливо свідчать про наявність підстав для забезпечення позову.
Як зазначив суд першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що наказом управління містобудування та архітектури виконавчого комітету Рівненської 01 10 2019 року № 149/М були затверджені видані містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва багатофункціонального комплексу з готелем, житловими приміщеннями та діловим центром Рівненській обласній раді в особі Комунального підприємства «Управління майновим комплексом» Рівненської обласної ради на земельній ділянці АДРЕСА_4 . Рівне, вул. Кавказька, 32-б, площею 0,2441 га з кадастровим номером 5610100000:01:015:0109 (далі земельна ділянка), яка належить до спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Рівненської області.
Суд першої інстанції задовольняючи заяву про забезпечення позову зокрема вказав, що заявницею були надані належні та переконливі докази існування обставин, які є прямими підставами для вжиття судом заходів забезпечення адміністративного позову у порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України.
Так судом першої інстанції було взято до уваги що відповідно до Висновку № 8414 експертного будівельно-технічного дослідження Волинського відділення Львівського НДІ судових експертиз Міністерства юстиції України від 07.04.2017 багатоквартирний житловий будинок ОСББ «Кавказьке» за адресою АДРЕСА_9 Кавказька, 6, який знаходиться у безпосередній близькості від проектованого об'єкта будівництва, має вертикальну тріщину між четвертим і п'ятим під'їздом на всю висоту будинку з розкриттям вгору. Будівництво багатоповерхового об'єкта поруч може призвести до погіршення стану несучих конструкцій житлового будинку (розвитку тріщини та появи нових).
А тому з урахуванням висновків експертизи, фотоматеріалів які підтверджують наявність тріщини в існуючому житловому багатоквартирному будинку та акту огляду будівництва, суд першої інстанції прийшов до висновку, що існує реальна небезпека заподіяння шкоди не тільки правам та інтересам заявника до ухвалення рішення у справі, а й правам та інтересам третіх осіб - мешканців будинку АДРЕСА_7 , оскільки, у зв'язку із подальшою реалізацією містобудівних умов та проведенням на їх підставі земельних, будівельних робіт значного обсягу в безпосередній близькості до вже існуючого будинку наявна загроза руйнування вказаного будинку.
Однак, колегія суддів вважає такий висновок суду першої передчасним на прийнятим без врахування всіх обставин справи з огляду на наступне.
Дійсно в матеріалах справи знаходиться Висновок № 8414 експертного будівельно-технічного дослідження Волинського відділення Львівського НДІ судових експертиз Міністерства юстиції України від 07.04.2017 в мотивувальній частині котрого зазначено, що багатоквартирний житловий будинок ОСББ «Кавказьке» за адресою АДРЕСА_2 . Кавказька, 6, який знаходиться у безпосередній близькості від проектованого об'єкта будівництва, має вертикальну тріщину між четвертим і п'ятим під'їздом на всю висоту будинку з розкриттям вгору. Будівництво багатоповерхового об'єкта поруч може призвести до погіршення стану несучих конструкцій житлового будинку (розвитку тріщини та появи нових).
Разом з цим в абзаці четвертому резолютивної частини згаданого висновку зазначено, що вказана реконструкція гаражно - складських приміщень при проведенні будівельних робіт імовірно матиме вплив на погіршення технічного стану житлового будинку за адресою: АДРЕСА_7 (місце знаходження вертикальної тріщини).
З аналізу наведеного вище слідує, що експерт дійшов висновку про можливість лише імовірного впливу на погіршення технічного стану житлового будинку за адресою: АДРЕСА_7 , а не встановив, що такі тріщини є наслідком здійснення підготовчих робіт на об'єкті будівництва за адресою м. Рівне, Кавказька, 32 - б, тобто відсутній причинно - наслідковий зв'язок між утворенням тріщини та проведенням підготовчих робіт (будівельних).
Більше того, як зауважили апелянти, вказаний висновок складений 07.04.2017, тобто ще до видання Містобудівних умов та обмежень, що в свою чергу унеможливлює виникнення тріщини в будинку по АДРЕСА_7 , в наслідок саме дій при проведенні підготовчих робіт (будівельних) за адресою: АДРЕСА_5 , оскільки такі вже існували на момент видачі Містобудівних умов та обмежень.
Крім цього колегія суддів зазначає, що об'єкт будівництва багатофункціонального комплексу з готелем, житловим приміщенням та діловим центром здійснюється на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_5 , що АДРЕСА_8 на відстані майже 100 (ста) метрів від будинку, що розташований за адресою проживання заявника - АДРЕСА_7 , що не може вважатися у безпосередній близькості (викопіювання із публічної кадастрової карти долучено).
Разом з цим згідно з витягу з містобудівного кадастру, що є невід'ємною частиною Містобудівних умов та обмежень слідує, що між будинком по АДРЕСА_7 та об'єктом будівництва, що планується звести по АДРЕСА_5 розташовані ще інші будівлі, і стверджувати, що будівництво цього об'єкта впливає на стан будівлі по АДРЕСА_7 де проживає заявниця, не доводиться.
Колегія суддів допускає, що внаслідок будівництва об'єкта за адресою: м. Рівне, Кавказька, 32 - б, може призвести до погіршення технічного стану будинку по АДРЕСА_7 . Однак для оцінки таких ризиків необхідно провести певні технічні дослідження.
Відтак колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам заявниці при проведенні підготовчих робіт (будівництва) за адресою АДРЕСА_5 , оскільки, як згадувалось вище відсутній причинно - наслідковий зв'язок між утворенням тріщини в будинку по АДРЕСА_7 та проведенням підготовчих робіт (будівництва).
Також апеляційний суд вважає за потрібне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про місцеве самоврядування» місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.
Згідно до п. 9 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить надання відповідно до закону містобудівних умов і обмежень забудови земельних ділянок.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
Частиною 3 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника (із зазначенням кадастрового номера земельної ділянки), до якої додаються:
1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію - у разі, якщо речове право на земельну ділянку не
2) копія документа, що посвідчує право власності на об'єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці - у разі, якщо право власності на об'єкт нерухомого майна не зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації);
3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000.
Інформацію про речове право на земельну ділянку, право власності на об'єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, відомості з Державного земельного кадастру уповноважені органи містобудування та архітектури отримують відповідно до частини восьмої статті 9 Закону України «Про адміністративні послуги».
Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об'єкта будівництва.
Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.
Згідно до ч. 6 ст. ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову в їх наданні здійснюється відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом 10 робочих днів з дня реєстрації заяви, затверджується наказом такого органу.
Відтак з аналіз вказаних вище норм слідує, що надання містобудівних умов та обмежень затверджується наказом уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом 10 робочих днів з дня реєстрації заяви до котрої долучено документи визначені Частиною 3 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Тобто в результаті розгляду такої заяви приймається рішення суб'єкта владних повноважень і формі наказу.
Відповідно до п. 19 ч.1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - це акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Оскільки, Містобудівні умови та обмеження не є рішенням суб'єкта владних повноважень, а є вихідними даними для проектування об'єктів містобудування і зберігають свою чинність до завершення будівництва об'єкта, згідно ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не мав визначених законом повноважень для зупинення його дії згідно ст. 150, 151 КАС України, оскільки суд має право вжити заходи забезпечення позову виключно шляхом зупинення дії рішення суб'єкта владних повноважень, а Містобудівні умови та обмеження таким рішенням не являється.
Згідно п. 5 ч. 3 ст. 151 КАС України не допускається забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення суб'єкта владних повноважень, яке не є предметом оскарження в адміністративній справі або встановлення заборони, або обов'язку вчиняти дії, що випливають з такого рішення.
Так оскаржуваною ухвалою Заборонено Комунальному підприємству «Управління майновим комплексом» Рівненської обласної ради та будь-яким іншим особам (підрядним, субпідрядним, проектним) розробляти та затверджувати проектну документацію на основі містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва багатофункціонального комплексу з готелем, житловими приміщеннями та діловим центром (Містобудівні умови), виданих Рівненській обласній раді в особі Комунального підприємства «Управління майновим комплексом» Рівненської обласної ради, затверджених наказом управління містобудування та архітектури виконавчого комітету Рівненської міської ради від 01.10.2019 № 149/М.
Разом з цим як встановила колегія суддів, ОСОБА_2 - ОСОБА_3 не оскаржує наказ управління містобудування та архітектури виконавчого комітету Рівненської міської ради від 01.10.2019 № 149/М, котрим затверджено спірні містобудівні умови та обмеження, а оскаржує самі Містобудівні умови та обмеження, тобто суд першої інстанції встановив заборону вчиняти дії із рішенням, котре не оскаржується позивачем в судовому порядку, що в свою чергу має наслідком не дотримання вимог 151 КАС України.
Керуючись наведеним вище колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 151 КАС України, існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам заявниці нічим не підтверджено, відсутні докази того, що невжиття заходів забезпечення позову якимось чином може ускладнити чи зробити неможливим виконання рішення суду, що в свою чергу вказує на помилковість висновку суду першої інстанції про задоволення заяви про забезпечення позову.
Щодо доводів ОСОБА_1 , що оскаржувана ухвала суд у від 12.02.2020 не порушує права та обов'язків ТОВ «БК Інтер-Буд», а тому їхню апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до . 2 ст. 293 КАС України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції окремо від рішення суду лише у випадках, передбачених статтею 294 цього Кодексу. Оскарження ухвал суду, які не передбачені статтею 294 цього Кодексу, окремо від рішення суду не допускається.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 294 КАС України окремо від рішення суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції щодо забезпечення позову, заміни заходу забезпечення позову, скасування забезпечення позову, відмови у забезпеченні позову, відмови у заміні заходу забезпечення позову або скасуванні забезпечення позову.
Так згідно витягів з протоколів автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.03.2020 визначено склад колегії суддів для розгляду судової справи ЗД/460/3/20 (апеляційне провадження А/857/3287/20) за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Інтер-Буд» та Комунального підприємства «Управління майновим комплексом» Рівненської обласної ради: головуючий суддя - Довга О.І., судді - Запотічний І.І., Глушко І.В.
Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30.03.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційної скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Інтер-Буд», тобто під час відкриття провадження колегія суддів під головуванням судді Довгої О.І. прийшла висновку, що оскаржуваною ухвалою суд першої інстанції вирішив питання про права, свободи, інтереси та (або) обов'язки Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Інтер-Буд».
Однак ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2020 заяву головуючого судді Довгої О.І. про самовідвід задоволено, а матеріали провадження № ЗД/460/3/20 передано для повторного автоматичного розподілу в порядку ст. 31 КАС України.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.05.2020 у зв'язку з самовідводом головуючої судді Довгої О.І. визначено новий склад колегії суддів для розгляду судової справи ЗД/460/3/20 (апеляційне провадження А/857/3287/20): головуючий суддя - Кузьмич С.М., судді - Матковська З.М., Запотічний І.І.
Разом з цим колегія суддів вважає, що під час відкриття апеляційного провадження за апеляційної скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Інтер-Буд», попередня колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваною ухвалою суд першої інстанції вирішив питання про права, свободи, інтереси та (або) обов'язки Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Інтер-Буд», як генерального інвестора об'єкту будівництва багатофункціонального комплексу з готелем, житловими приміщеннями та діловим центром на земельній ділянці за адресою : м. Рівне, вул. Кавказька, 32-б.
Так з гідно рішення Рівненської обласної ради від 07.09.2018 № 1105 погоджено проект інвестиційного договору між комунальним підприємством «Управління майновим комплексом» Рівненської обласної ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Інтер-Буд» (код ЄДРПОУ 40756952) щодо будівництва багатофункціонального комплексу комерційно - ділової активності з готелем та житловими приміщеннями за адресою : АДРЕСА_4 . Рівне, вул. Кавказька, 32-б на земельній ділянці площею 0, 2441 га, кадастровий номер 5610100000:015:0109, що є спільною власністю територіальних громад, сіл, селищ, міст Рівненської області та перебуває в постійному користуванні Рівненської обласної ради.
Відтак з огляду на зазначене вбачається, що оскаржуваною ухвалою суд першої інстанції вирішив питання про права, свободи, інтереси та (або) обов'язки Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Інтер-Буд» .
У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з'ясування судом обставин справи, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана ухвала постановлена з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для вирішення спірного питання, з невідповідністю висновків суду обставинам справи та з порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання про вжиття заходів забезпечення позову, а відтак вона підлягає скасуванню, а заява про забезпечення позову залишенню без задоволення.
Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.
Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,
Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Інтер-Буд» та Комунального підприємства «Управління майновим комплексом» Рівненської обласної ради задовольнити.
Ухвалу Рівненського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2020 року з питань забезпечення позову скасувати.
Відмовити в задоволенні заяви ОСОБА_1 про вжиття заходів забезпечення позову.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення, у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя С. М. Кузьмич
судді І. І. Запотічний
З. М. Матковська
Повне судове рішення складено 12 червня 2020 року