01 червня 2020 року Справа № 280/4692/19 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Семененко М.О., за участю секретаря судового засідання: Стобвур А.Ю., представника позивача: - адвоката Панченка Д.В., представника відповідача: - Попової С.О., представника третьої особи: - не з'явився, розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом
Приазовського національного природного парку (72319, Запорізька область, м.Мелітополь, вул. Івана Алексеєва буд.1; код ЄДРПОУ 36969435)
до Східного офісу Держаудитслужби (69057, м.Запоріжжя, вул.Перемоги, буд.129; код ЄДРПОУ 40477689)
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Он Лайн Азов-Юг» (04119, м.Київ, вул.Зоологічна, буд.4-А, оф.№139, код ЄДРПОУ 36451591),
про визнання протиправним та скасування висновку,
До Запорізького окружного адміністративного суду звернувся Приазовський національний природний парк (далі - позивач) з адміністративним позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок відповідача, оприлюднений в системі електронних закупівель «Прозорро» 09.09.2019 року.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області було проведено моніторинг закупівлі за предметом: «ДК 021:2015: 45211350-7 - Будівництво багатофункційних комплексів (Будівництво еколого-освітнього візит-центру Приазовського національного природного парку)» (ідентифікатор закупівлі у системі «Прозорро» UA-2019-07-18-001509-b), яка проводилась позивачем. За результатами моніторингу в системі «Прозорро» опубліковано висновок, відповідно до якого встановлено порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі, а саме: за результатами аналізу тендерної пропозиції учасника - переможця торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «Он Лайн Азов-ІОг» встановлено її невідповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) та вимогам тендерної документації замовника торгів, в результаті чого така пропозиція підлягає відхиленню. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення відсутні. Зазначає, що учасником торгів TOB «Он Лайн Азов-Юг» для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надано документи, зміст яких повністю задовольняє вимоги тендерної документації, а наявність при цьому у складі наданих документів сканкопії, яка містить частину інформації у зображенні неналежної якості, не може свідчити про невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, оскільки така інформація не впливає на зміст тендерної пропозиції та є формальною помилкою. Просить задовольнити позовні вимоги.
Ухвалою суду від 30 вересня 2019 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.
Ухвалою суду від 15 жовтня 2019 року відкрито загальне позовне провадження у справі, призначено підготовче засідання на 11 листопада 2019 року, встановлено строки для подання заяв по суті справи.
Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області не погодилось із заявленими позовними вимогами та 06 листопада 2019 року подало відзив на позовну заяву (вх.№33525), у якому зазначає, що вважає викладені в позові доводи та позовні вимоги необґрунтованими, безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на невірному тлумаченні позивачем норм законодавства, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню. Вказує, що під час моніторингу предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів затвердженим уповноваженим органом та відповідність умов тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, розгляду тендерних пропозицій. Проведеним моніторингом встановлено невідповідність тендерної пропозиції TOB «Он Лайн Азов - Юг» вимогам тендерної документації замовника торгів та законодавству в частині не підтвердження права користування заявленими транспортними засобами, відсутності підтвердження від власника обладнання щодо не заперечення використання його обладнання. Враховуючи виявлені порушення, пропозиція TOB «Он Лайн Азов - Юг» підлягає відхиленню на підставі пункту 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону №922-VIII як така, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону №922-VIII, та умовам тендерної документації.
Ухвалою суду від 11 листопада 2019 року підготовче засідання відкладено на 03 грудня 2019 року.
Ухвалою суду від 03 грудня 2019 року замінено відповідача Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на належного відповідача - Східний офіс Держаудитслужби. У відповідності до частини 6 статті 48 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) розгляд справи розпочато спочатку. Призначено підготовче засідання на 15 січня 2020 року.
Ухвалою суду від 15 січня 2020 року підготовче засідання відкладено на 30 січня 2020 року.
Ухвалою суду від 30 січня 2020 року закрито підготовче провадження у справі, справу призначено до судового розгляду по суті на 20 лютого 2020 року.
Ухвалою суду від 20 лютого 2020 року залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Он Лайн Азов - Юг» (далі - третя особа, TOB «Он Лайн Азов - Юг»), розгляд справи відкладено на 25 лютого 2020 року.
Третя особа правом на подання письмових пояснень не скористалась, представник третьої особи у судовому засіданні 25 лютого 2020 року надав пояснення, в яких зазначив, що підтримує заявлені позовні вимоги, оскільки вважає, що виявлені відповідачем під час моніторингу порушення носять формальний характер та не впливають на зміст тендерної пропозиції. Крім того, на даний час значна частина будівельних робіт за результатами закупівлі вже виконана, що додатково свідчить про наявність у ТOB «Он Лайн Азов - Юг» можливості здійснювати роботи за результатами закупівлі.
Ухвалою суду від 25 лютого 2020 року зупинено провадження у справі.
Ухвалою суду від 08 квітня 2020 року поновлено провадження у справі.
Ухвалою суду від 08 квітня 2020 року розгляд справи відкладено на 20 травня 2020 року.
Ухвалою суду від 20 травня 2020 року розгляд справи відкладено на 01 червня 2020 року.
У судовому засіданні 01 червня 2020 року представники сторін підтримали свої вимоги та заперечення, викладені в заявах по суті справи.
Представник третьої особи у судове засідання 01 червня 2020 року не з'явився, про дату, час і місце судового розгляду повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив, заяв та/або клопотань процесуального характеру не подавав. З урахуванням думки учасників справи, суд визнав за можливе продовжити судовий розгляд справи без участі представника третьої особи.
У судовому засіданні 01 червня 2020 року судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, дослідивши надані учасниками справи письмові докази, суд встановив такі обставини.
Приазовський національний природний парк утворений на підставі Указу Президента України «Про створення Приазовського національного природного парку» №154/2010 від 10 лютого 2010 року, зареєстрований в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Мелітопольською районною державною адміністрацією Запорізької області 30.03.2010 за номером 1 101 102 0000 002589, основним видом діяльності є «91.04 Функціювання ботанічних садів, зоопарків і природних заповідників».
18 липня 2019 року в електронній системі закупівель «Прозорро» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі «Будівництво еколого-освітнього візит центру Приазовського національного природного парку», ДК 021:2015: 45211350-7 - Будівництво багатофункційних комплексів (UA-2019-07-18-001509-b) та тендерну документацію, замовник: Приазовський національний природний парк.
Відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій від 12.08.2019 №24/2019, тендерним комітетом позивача прийнято рішення про визначення ТOB «Он Лайн Азов - Юг» переможцем процедури закупівлі та 13 серпня 2019 року оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.
21 серпня 2019 року начальником Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області видано наказ № 130, яким наказано почати на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, моніторинг процедури закупівлі ДК 021:2015: 45211350-7 - Будівництво багатофункційних комплексів (Будівництво еколого-освітнього візит центру Приазовського національного природного парку), яка проводиться Приазовським національним природним парком.
Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель на 2019 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету Приазовського національного природного парку, що оформлено протоколом від 18 липня 2019 № 22/2019 (зі змінами); реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол засідання тендерного комітету від 12.08.2019 № 24/2019; тендерна пропозиція переможця торгів TOB «Он Лайн Азов - Юг»; повідомлення про намір укласти договір.
Проведеним моніторингом встановлено невідповідність тендерної пропозиції TOB «Он Лайн Азов - Юг» вимогам тендерної документації замовника торгів та законодавству.
За результатами проведеного моніторингу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області склало, підписало та оприлюднило на веб-порталі Уповноваженого органу Висновок про результати моніторингу UA-M-2019-08-21-000003 від 09 вересня 2019 року процедури закупівлі «Будівництво еколого-освітнього візит-центру Приазовського національного природного парку» (далі - Висновок про результати моніторингу), відповідно до якого встановлено порушення законодавства про публічні закупівлі, а саме: за результатами аналізу тендерної пропозиції учасника - переможця торгів TOB «Он Лайн Азов - Юг» встановлено її невідповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону №922-VIII та вимогам тендерної документації замовника торгів, в результаті чого вона підлягає відхиленню на підставі пунктів 1, 4 частини 1 статті 30 Закону №922-VIII.
У висновку також відображено, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель замовником, встановлено порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель, чим порушено Наказ № 490 та порушення вимог статті 4 Закону в частині планування закупівель та відображення закупівлі у річному плані. Разом з тим, під час судового розгляду представник відповідача пояснив, що вищезазначені недоліки усунуті позивачем самостійно та не вплинули на загальний висновок про порушення законодавства про публічні закупівлі.
Також у висновку міститься зобов'язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч.8 ст.7-1 Закону №922-VIII протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Приазовський національний природний парк не погодився з Висновком про результати моніторингу та 16 вересня 2019 року подав на нього заперечення №934/10-11.
Крім того, не погодившись з результатами проведеного моніторингу, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з того, що відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Пунктом 1 частини 1 статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Згідно з пунктами 1, 2, 7 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративною справою є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв'язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій. Суб'єктом владних повноважень визнається орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Держаудитслужба у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб'єктом владних повноважень, а відтак зазначений спір відноситься до юрисдикції адміністративного суду та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII)
Згідно зі статтею 2 Закону 2939-XII (тут і в подальшому в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 Закону 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частиною 1 статті 7-1 Закону №922-VIII (тут і в подальшому в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону №922-VIII таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Відповідно до частини 4 статті 7-1 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до пунктів 3, 6 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Судом встановлено, що оскаржуваний Висновок про результати моніторингу прийнято відповідачем на виконання та в межах повноважень, у порядку та строки, визначені чинним законодавством.
Відповідно до ч.10 ст. 7-1 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Враховуючи, що підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з Висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель, суд вважає за необхідне розглянути виявлені порушення окремо, проаналізувавши аргументи сторін, визначивши нормативно правове регулювання та навівши мотивовану оцінку.
1. Відповідно до Висновку про результати моніторингу встановлено, що Додатком 2 до тендерної документації на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, а саме: наявності обладнання та матеріально-технічної бази, передбачено подання в складі тендерної пропозиції Довідки про наявність у учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, із зазначенням по кожній одиниці обладнання назви, типу (марки), виробника, строку експлуатації, власне, орендоване, зокрема: оренда; оренда транспортного засобу з екіпажем, який його обслуговує; оренда з наданням наймодавцем наймачеві комплексу послуг для забезпечення нормального використання транспортного засобу та лізинг, або залучене.
При цьому, у разі, якщо обладнання (машини та механізми) є орендованим або залученим, учасник надає у складі пропозиції копію відповідного договору, що надає учаснику право такого користування (договору оренди, договору про співпрацю, договору користування, договору про надання послуг, тощо) та копії свідоцтва про реєстрацію машини (на машини, які підлягають обов'язковій державній реєстрації).
На виконання вказаної вимоги Замовника торгів у складі тендерної пропозиції TOB «Он Лайн Азов - Юг» надано Довідку про наявність у учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі від 31.07.2019 № 101/т з переліком, поміж іншого, обладнання, техніки та приміщень, які, орендуються, а також копію договору оренди з TOB "Транском" від 02.05.2018 № Б/Н та копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів.
Проте, при дослідженні зазначеного договору оренди встановлено, що перелік орендованих учасником транспортних засобів не містить певних найменувань техніки, які учасником зазначено у Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 31.07.2019 № 101/т, а саме: - напівпричіп бетонозмішувач, Dorgler 8 м3 - орендований, робочий, термін експлуатації 8 років; - вантажний автокран ЗИЛ 133 ГЯ, марка НОМЕР_1 - орендований, робочий, термін експлуатації 14 років.
Окремо, зазначено, що копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 ГЯ надана учасником неналежної якості зображення, певна частина інформації не читабельна та її не можливо ідентифікувати, що суперечить вимозі пункту 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, якою визначено, що усі надані документи повинні мати чітке зображення.
Таким чином, учасником TOB «Он Лайн Азов - Юг» не підтверджено право користування напівпричіпом бетонозмішувачем, Dorgler 8 м3 та вантажним автокраном ЗИЛ 133 ГЯ, марка НОМЕР_1 , 20 т.
Не погоджуючись з таким висновком, позивач зазначає, що учасником торгів TOB «Он Лайн Азов - Юг» у складі своєї тендерної пропозиції було надано «Довідку про наявність у Учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі» від 31.07.2019 № 101/т, приміщень, які орендуються, а також копію договору оренди (користування), укладеного з TOB "Транском" від 02.05.2018 Б/Н, та копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів.
У відповідності до зазначеного договору, TOB "Транском" передає в тимчасове платне погодинне користування TOB «Он Лайн Азов - Юг» певну техніку, серед якої присутні і напівпричіп бетонозмішувач, Dorgler 8 мЗ та вантажний автокран ЗИЛ 133 ГЯ, марка НОМЕР_1 . Свідоцтва про реєстрацію вказаних транспортних засобів також надані учасником у складі документів пропозиції.
Отже, вважає, що учасник торгів належним чином підтвердив право користування вищезазначеними транспортними засобами, а зазначене зауваження Відповідача є безпідставним та документально не підтвердженим.
Щодо надання копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 неналежної якості зображення, вважає, що сканкопія Свідоцтва про державну реєстрацію транспортного засобу ЗИЛ НОМЕР_4 ГЯ є в повній мірі читабельною та достатньою для ідентифікації транспортного засобу за критеріями, визначеними замовником торгів.
Суд зазначає, що відповідно до частин 1 та 2 статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII визначено вимоги до тендерної документації в процедурі публічних закупівель. Відповідно до пункту 2 даної норми у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Вимогами розділу ІІІ пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» тендерної документації закупівлі «Будівництво еколого-освітнього візит центру Приазовського національного природного парку» (UA-2019-07-18-001509-b) визначено, що учасники повинні відповідати кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону. Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає документи, зазначені у Додатку 2 до тендерної документації.
У Додатку 2 визначено перелік документів, що мають бути подані учасником у складі своєї тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону, зокрема, передбачено подання документа «Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі» із зазначенням по кожній одиниці обладнання назви, типу (марки), виробника, строку експлуатації, власне, орендоване, зокрема: оренда; оренда транспортного засобу з екіпажем, який його обслуговує; оренда з наданням наймодавцем наймачеві комплексу послуг для забезпечення нормального використання транспортного засобу та лізинг, або залучене.
У разі, якщо обладнання (машини та механізми) є орендованим або залученим, учасник надає у складі пропозиції копію відповідного договору, що надає учаснику право такого користування (договору оренди, договору про співпрацю, договору користування, договору про надання послуг, тощо).
Також у складі тендерної пропозиції учасник по орендованому обладнанню (машинах та механізмах) надає копії свідоцтв про реєстрацію машин (на машини, які підлягають обов'язковій реєстрації) та копію інвентарної картки обліку об'єкта основних засобів від орендодавця на інше обладнання (машини механізми), реєстрація по яких не передбачена діючим законодавством України.
Судом встановлено, що учасник торгів TOB «Он Лайн Азов - Юг» у складі тендерної пропозиції надав «Довідку про наявність у Учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі» від 31.07.2019 № 101/т, у якій в розділі «Обладнання, техніка та приміщення, які орендуються» зазначено, крім іншого, напівпричіп бетонозмішувач, Dorgler 8 мЗ, та вантажний автокран ЗИЛ 133 ГЯ, марка НОМЕР_1 , 20 т.
Також надана копія договору, укладеного між TOB «Он Лайн Азов - Юг» та TOB «Транском» від 02.05.2018 Б/Н, відповідно до якого TOB «Он Лайн Азов - Юг» прийняло у тимчасове платне погодинне користування для виконання робіт транспортні засоби, у тому числі КС 3575А (позиція договору 10) та міксер Dorgler 8 мЗ (позиція договору 21).
Крім того, надано свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_5 , видане Бердянським ВРЕР УДАІ ГУМВС України в Запорізькій області 23.03.2011,. щодо транспортного засобу марки Dorgler, тип: напівпричіп бетонозмішувач, власник: ТОВ «Транском».
Також, надано свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_6 , видане МРЕВ ДАІ м.Бердянська ДАІ ГУ УМВС у Запорізькій області 11 березня 2005 року, щодо транспортного засобу марки НОМЕР_1 , модель ЗИЛ 133 ГЯ, власник: ТОВ «Транском».
Таким чином, наданими до матеріалів справи письмовими доказами спростовано наявність виявленого відповідачем порушення.
Щодо якості копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_6 судом встановлено, що дійсно у наданій до тендерної пропозиції копії частина інформації про адресу власника транспортного засобу не відображена. Разом з тим, суд зазначає, що копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу містить повну інформацію про реєстраційний номер транспортного засобу, модель, марку, рік випуску, номер кузова, тип, повну масу, об'єм двигуна, особливі відмітки, а також про особу, яка є власником (ТОВ «Транском»), код ЄДРПОУ власника (30802064), що в повній мірі надає можливість ідентифікувати власника транспортного засобу як особу, з якою позивач уклав договір від 02.05.2018 Б/Н.
Оскільки надана TOB «Он Лайн Азов - Юг» до тендерної пропозиції копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_6 містить достатню інформацію для ідентифікації транспортного засобу за критеріями, встановленими тендерною документацією, а також не допускає невизначеності щодо особи власника транспортного засобу, суд вважає, що погана якість виготовленої копії носить формальний характер та не може мати вплив на висновок про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації.
2. Відповідно до Висновку про результати моніторингу встановлено, що Додатком 2 до тендерної документації встановлено вимогу, що по залученій техніці Учасники повинні надати листи-підтвердження від Власника обладнання (машин та механізмів) щодо не заперечення використання його обладнання (машин та механізмів) для надання послуг Учасником за предметом закупівлі протягом усього терміну надання послуг.
У Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі від 31.07.2019 № 101/т учасником TOB «Он Лайн Азов-Юг» зазначено перелік обладнання, техніки та приміщення субпідрядника. При цьому, у складі тендерної пропозиції надано лист субпідрядника - TOB «Стройуніверсал 2012» від 22 липня 2019 року № 035 про його згоду на виконання субпідрядних робіт за даним предметом закупівлі.
Проте, згідно переліку обладнання, техніки та приміщення субпідрядника, зазначеного у Довідці від 31.07.2019 № 101/т, для виконання робіт за предметом закупівлі субпідрядником використовується гусеничний екскаватор JCB JS460 - орендований, робочий, термін експлуатації 4 роки.
Тобто, враховуючи ту обставину, що субпідрядник TOB «Стройуніверсал 2012» не є власником гусеничного екскаватору JCB JS460, учасником TOB «Он Лайн Азов - Юг» не дотримано вимогу Додатку 2 до тендерної документації щодо надання листа-підтвердження від власника обладнання щодо не заперечення використання його обладнання.
Позивач не погоджується з такою позицією та зазначає, що у відповідності до вимог Додатку №2 тендерної документації чітко визначено умову, що підтвердження права власності на техніку стосується виключно техніки, що залучається (орендується використовується і т.д.) самим Учасником закупівлі.
Жодної умови щодо, підтвердження права власності на техніку, яка залучається субпідрядником, тендерна документація не передбачає, оскільки така техніка не вважається залученою учасником.
Суд зазначає, що відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 16 Закону №922-VIII якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Відповідно до Додатку 2 до тендерної документації по залученій техніці учасники повинні надати листи-підтвердження від власника обладнання (машин та механізмів) щодо не заперечення використання його обладнання (машин та механізмів) для надання послуг учасником за предметом закупівлі протягом усього терміну надання послуг.
Судом встановлено, що у Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі від 31.07.2019 № 101/т учасником TOB «Он Лайн Азов-Юг» зазначено перелік обладнання, техніки та приміщення субпідрядника, у тому числі гусеничний екскаватор JCB JS460, орендований.
При цьому, у складі тендерної пропозиції надано лист субпідрядника - TOB «Стройуніверсал 2012» від 22 липня 2019 року № 035 про його згоду на виконання субпідрядних робіт за даним предметом закупівлі.
Суд зазначає, що відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Статтею 838 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 319 Господарського кодексу України договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками. Підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.
Отже, однією з особливостей субпідрядного договору є те, що субпідрядник виконує роботу на свій ризик, у тому числі на власний розсуд залучає до виконання роботи техніку.
Враховуючи наведене, суд погоджується з доводами позивача, що учасник закупівлі може підтвердити згоду власника обладнання щодо не заперечення використання його обладнання (машин та механізмів) для надання послуг учасником за предметом закупівлі протягом усього терміну надання послуг, стосовно самостійно залученої техніки. А у випадку залучення субпідрядника у процедурі закупівлі учасник закупівлі не може надати відповідне підтвердження, якщо він не перебуває у правовідносинах з власником такої техніки.
Таким чином, суд вважає, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі «Будівництво еколого-освітнього візит-центру Приазовського національного природного парку» (UA-2019-07-18-001509-b) відповідач дійшов хибного висновку про невідповідність TOB «Он Лайн Азов - Юг» кваліфікаційним критеріям і вимогам тендерної документації замовника торгів та про необхідність відхилення даної тендерної пропозиції.
Щодо наданих третьою особою до матеріалів справи доказів спроможності виконання TOB «Он Лайн Азов-Юг» робіт , а саме: довідки про вартість виконаних робіт від 24.04.2019, актів виконаних робіт за результатами закупівлі «Будівництво еколого-освітнього візит-центру Приазовського національного природного парку» (UA-2019-07-18-001509-b), а саме: акти приймання взаємних розрахунків, Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, суд не приймає такі докази до уваги, оскільки дані документи утворені у процесі виконання сторонами укладеного за результатами закупівлі Договору №37 від 02.09.2019 між позивачем та TOB «Он Лайн Азов-Юг», а отже об'єктивно не існували на момент проведення моніторингу та не могли бути враховані відповідачем при складенні оскаржуваного Висновку про результати моніторингу.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Відповідачем не доведено правомірність оскаржуваного Висновку про результати моніторингу, у зв'язку з чим заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню, а Висновок про результати моніторингу - скасуванню.
Згідно з частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
У зв'язку із викладеним, понесені позивачем судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1921,00 грн. підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.
Керуючись ст.ст.2, 5, 9, 77, 132, 139, 143, 243-246, 255, 295, п. 3 розділу VI "Прикінцеві положення" КАС України, суд, -
Позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу UA-M-2019-08-21-000003 від 09 вересня 2019 року процедури закупівлі «Будівництво еколого-освітнього візит-центру Приазовського національного природного парку» (UA-2019-07-18-001509-b від 18 липня 2019 року).
Стягнути на користь Приазовського національного природного парку за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судові витрати у сумі 1921,00 грн.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
З урахуванням пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 47, 79, 80, 114, 122, 162, 163, 164, 165, 169, 177, 193, 261, 295, 304, 309, 329, 338, 342, 363 цього Кодексу, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, подання доказів, витребування доказів, забезпечення доказів, а також строки звернення до адміністративного суду, подання відзиву та відповіді на відзив, заперечення, пояснень третьої особи щодо позову або відзиву, залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви, пред'явлення зустрічного позову, розгляду адміністративної справи, апеляційного оскарження, розгляду апеляційної скарги, касаційного оскарження, розгляду касаційної скарги, подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами продовжуються на строк дії такого карантину.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга може бути подана до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд.
Повне найменування сторін та інших учасників справи:
Позивач - Приазовський національний природний парк, місцезнаходження: 72319, Запорізька область, м.Мелітополь, вул. Івана Алексеєва буд.1; код ЄДРПОУ 36969435.
Відповідач - Східний офіс Держаудитслужби, місцезнаходження: 69057, м.Запоріжжя, вул.Перемоги, буд.129; код ЄДРПОУ 40477689.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Он Лайн Азов-Юг», місцезнаходження: 04119, м.Київ, вул.Зоологічна, буд.4-А, оф.№139, код ЄДРПОУ 36451591.
Повне судове рішення виготовлено 11 червня 2020 року.
Суддя М.О. Семененко