ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
02 червня 2020 року м. Київ № 640/13670/19
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Кузьменко А.І., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Дружба Народів СНД»
до Департаменту з питань архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
про визнання протиправним та скасування рішення
Товариство з обмеженою відповідальністю «Дружба народів СНД» (далі - позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - відповідач), в якому просить: визнати протиправним та скасувати рішення про відмову у видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 06 червня 2019 року №КВ132191571748; зобов'язати відповідача видати дозвіл на виконання будівельних робіт на підставі поданої заяви про видачу дозволу на виконання будівельних робіт «Будівництво апартамент-готелю» по вул. Курганівській, 7 у Печерському районі м. Києва від 31 травня 2019 року.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що нормами Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку виконання будівельних і підготовчих робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466, не передбачена необхідність подання для отримання дозволу на виконання будівельних робіт: технічних умов від СУППР та відповідне погодження на генеральному плані; інформації щодо внесення проектної документації до Містобудівного кадастру, згідно із вимогами містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва; завдання на проектування, затвердженого замовником та погодженого генеральним проектувальником; акта обстеження зелених насаджень; інформації щодо підключення об'єкта будівництва до існуючих інженерних мереж; ТУ від Департаменту транспортної інфраструктури; інженерно-геологічні вишукування, виконані у лютому 2018 року ТОВ «КиївГЕО»; кваліфікаційного сертифікату на особу, яка здійснює авторський нагляд; кваліфікаційного сертифікату на особу, яка здійснює технічний нагляд; проекту ОВНС; інформації щодо виконання вимог пункту 5 містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва; генерального плану, оформленого в установленому порядку з відповідними погодженнями, відсутність яких слугувало підставою для прийняття оскаржуваного рішення, а тому рішення про відмову у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є протиправним.
У відзиві на позов представник відповідача зазначає, що за результатом розгляду проданих Товариством з обмеженою відповідальністю «Дружба народів СНД» разом із заявою документів для отримання дозволу на виконання будівельних робіт від 31 травня 2019 року №073/09/01-3105/7 було встановлено, що замовником будівництва не подано документи, необхідні для прийняття рішення про видачу дозволу, а також виявлено невідповідність поданих документів вимогам законодавства, що й стало підставою для прийняття рішення про відмову у видачі дозволу на виконання будівельних робіт.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 жовтня 2019 року позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Дружба народів СНД» задоволено.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2019 року скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 жовтня 2019 року та ухвалено нове рішення про відмову в задоволенні позову.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24 березня 2020 року скасовано вказані вище рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 жовтня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2019 року, а справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями головуючою суддею у адміністративній справі №640/13670/19 визначено суддю Окружного адміністративного суду міста Києва Кузьменко А.І.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 квітня 2020 року справу прийнято до провадження та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Представником відповідача подано до суду клопотання про врахування наявного в матеріалах справи відзиву на позов.
У додаткових поясненнях позивач вказує на наявність Технічних умов на проектування будівництва апартамент-готелю на вул . Курганівська, 7 у Печерському районі м. Києва, виданих Комунальним підприємством «Спеціалізоване управління протиссувних підземних робіт» 26 листопада 2018 року № 324-08/732.
Також представник позивача зазначає, що будівництво буде відбуватися на земельній ділянці 8000000000:82:096:0011 площею 0,1 га, на яку ТОВ «Дружби народів СНД» було отримано Містобудівні умови та обмеження, що підтверджується відповідними графічними матеріалами.
Крім того представник позивача вказує, що відповідно до графічних матеріалів проекту висотність будівлі з вул. Курганівська складає 26 500 см, а з площадки біля головного входу - 26 100 см, що повністю відповідає планувальним обмеженням щодо висотності у 27 м. В контексті наведеного представник позивача зауважує, що в ДБН В.2.2-9-2009 «Громадські будинки та споруди. Основні положення» і в ДБН В.2.2-9-2018 «Громадські будинки та споруди. Основні положення» вказано, що поверх технічний - поверх для розміщення інженерного обладнання та прокладання комунікацій; може бути розташований у нижній (у тому числі, технічне підпілля), верхній (у тому числі, технічне горище) або у середній частині будинку. Технічний поверх, розташований над верхнім поверхом, при визначенні поверховості будинків не враховується - пункт Б.8 додатку Б «Правила підрахунку загальної, корисної та розрахункової площі, будівельного об'єму, площі забудови та поверховості будинків».
Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.
31 травня 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Дружба Народів СНД» звернулося до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) із заявою №073/09/01-3105/7 про видачу дозволу на виконання будівельних робіт на об'єкті «Будівництво апартамент-готелю» по вул. Курганівській, 7 у Печерському районі м. Києва, вид - нове будівництво, клас наслідків (відповідальності) - СС2.
Згідно з описом документів до заяви №073/09/01-3105/7 про видачу дозволу на виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва Товариством з обмеженою відповідальністю «Дружба народів СНД» додано такі документи:
- копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію;
- проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку;
- копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, осіб, які здійснюють авторський і технічний нагляд;
- копія документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або письмова згода його власника на проведення будівельних робіт у разі реконструкції, реставрації, капітального ремонту об'єкта;
- копія містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва;
- копія ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України;
- копія Свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи;
- копія Експертного звіту щодо розгляду проектної документації;
- копія листа №7/2605/23 від 26 квітня 2019 року;
- копія чергового кадастрового плану;
- копія Додатку до експертного звіту №7-052-18-ЕП/КО від 2 грудня 2018 року;
- копія наказу №03/02 від 03 лютого 2019 року про затвердження проектної документації на будівництво об'єкта;
- копія наказу №05/02 від 03 лютого 2019 року про призначення виконроба;
- копія наказу про призначення відповідальної особи за технічним наглядом на об'єкті будівництва №1/2.19 від 25 січня 2019 року;
- копія наказу №1/3.19 від 25 січня 2019 року про призначення відповідальної особи за авторським наглядом на об'єкті будівництва;
- визначення класу наслідків (відповідальності) об'єктів будівництва за ДСТУ-Н Б В.1.2-16:2013;
- копія листа Міністерства культури України №1262/10-2/61-18 від 28 грудня 2018 року щодо погодження історико-містобудівного обґрунтування;
- копія листа Міністерства культури України №67/10-2/61-19 від 29 січня 2019 року щодо розгляду проектної документації;
- копія Історико-містобудівного обґрунтування. За результатами розгляду заяви Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 06 червня 2019 року прийнято рішення №КВ132191571748, яким відмовлено у видачі дозволу на виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва у зв'язку з:
1. Неподанням документів, необхідних для прийняття рішення про видачу дозволу:
1.1 відсутні технічні умови від СУППР та відсутнє відповідне погодження на генеральному плані;
1.2 відсутня інформація щодо внесення проектної документації до Містобудівного кадастру, згідно із вимогами містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва;
1.3 не надано завдання на проектування, затверджене замовником та погоджене генеральним проектувальником;
1.4 не надано акт обстеження зелених насаджень;
1.5 відсутня інформація щодо підключення об'єкта будівництва до існуючих інженерних мереж;
1.6 відсутні ТУ від Департаменту транспортної інфраструктури;
1.7 відсутні інженерно-геологічні вишукування, виконані у лютому 2018 року ТОВ «КиївГЕО»;
1.8 відсутній наказ про призначення відповідального за авторський нагляд від проектанта;
1.9 відсутній кваліфікаційний сертифікат на особу, яка здійснює авторський нагляд;
1.10 відсутній кваліфікаційний сертифікат на особу, яка здійснює технічний нагляд;
1.11 відсутній наказ про призначення відповідальних осіб, генерального підрядника та його ліцензія з переліком робіт;
1.12 відсутній проект ОВНС;
2. Встановленням невідповідності поданих документів вимогам законодавства:
2.1 відповідно до пункту 8 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16 травня 2011 року №45 (в чинній редакції), назва об'єкта будівництва за проектною документацією має відповідати завданню на проектування, не змінюватися на всіх стадіях проектування та відображати вид будівництва (нове будівництво, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, реставрація, капітальний ремонт) та його місце розташування;
2.2 форма наданої заяви на видачу дозволу на виконання будівельних робіт не відповідає затвердженій формі у додатку 10 до Порядку №466;
2.3 в наданій заяві на отримання дозволу на виконання будівельних робіт невірно зазначено найменування органу, якому надсилається заява, відсутній код об'єкта, невірно вказано інформацію щодо особи, яка дає згоду на обробку персональних даних, враховуючи, що у даному пункті зазначається прізвище, ім'я та по батькові замовника - фізичної особи, а не представника юридичної особи;
2.4 узгодити інформацію щодо земельних ділянок з кадастровими номерами 8000000000:82:096:0011 та 8000000000:82:096:0012, в межах яких ведеться проектування (схема генерального плану), враховуючи що містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва видані лише на одну земельну ділянку - площею 0,1 га, проектна документація (Том 1) розроблена на земельну ділянку - площею 0,13 га (кадастровий номер 8000000000:82:096:0011 та кадастровий номер 8000000000:82:096:0012), експертний звіт отриманий на одну земельну ділянку - площею 0,1 га з кадастровим номером 8000000000:82:096:0011. Привести у відповідність показники загальної площі земельної ділянки, враховуючи те, що в наданому витязі з Державного реєстру речових прав про реєстрацію права власності на земельну ділянку з кадастровим номером 8000000000:82:096:0011 вказана площа земельної ділянки 0,1 га;
2.5 відповідно до містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва та даних Публічної кадастрової карти, цільове призначення земельної ділянки - для індивідуального житлового, гаражного і дачного будівництва. У витягах з Державного реєстру речових прав - для індивідуального житлового, гаражного і дачного будівництва. Вихідні дані та експертний звіт отримані на будівництво апартамент - готелю. Надати інформацію щодо зміни цільового призначення, враховуючи найменування об'єкта будівництва;
2.6 надити інформацію щодо виконання вимог пункту 5 містобудівних умов та обмежень для проектування об 'єкта будівництва;
2.7 привести у відповідність показники висотності на архітектурних кресленнях, враховуючи те, що в історико-містобудівному обґрунтуванні висотність забудови обмежується 27 м від денної поверхні;
2.8 в історико-містобудівному обґрунтуванні техніко-економічні показники не відповідають показникам відповідно до експертного звіту;
2.9 відсутній засвідчений у встановленому законом порядку експертний звіт та додаток до нього;
2.10 не надано генеральний план, оформлений в установленому порядку з відповідними погодженнями;
2.11 проектна документація на будівництво не відповідає вимогам вихідних даних на проектування та ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»;
2.12 подана проектна документація не засвідчена у встановленому законом порядку, що суперечить Порядку №466 (в чинній редакції).
Незгода позивача із рішенням відповідача про відмову у видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 06 червня 2019 року №КВ132191571748 зумовила його звернення до суду з даним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.
Згідно з абзацами 2-4 частини 1 статті 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20 травня 1999 року №687-XIV (далі - Закон №687-XIV), архітектурна діяльність - діяльність по створенню об'єктів архітектури, яка включає творчий процес пошуку архітектурного рішення та його втілення, координацію дій учасників розроблення всіх складових частин проектів з планування забудови і благоустрою територій, будівництва (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту) будівель і споруд, здійснення архітектурно-будівельного контролю і авторського нагляду за їх будівництвом, а також здійснення науково-дослідної та викладацької роботи у цій сфері; об'єкти архітектурної діяльності (об'єкти архітектури) - будинки і споруди житлово-цивільного, комунального, промислового та іншого призначення, їх комплекси, об'єкти благоустрою, садово-паркової та ландшафтної архітектури, монументального і монументально-декоративного мистецтва, території (частини територій) адміністративно-територіальних одиниць і населених пунктів; суб'єкти архітектурної діяльності - архітектори, інші особи, які беруть участь у підготовці і розробленні містобудівної документації, проектної документації для будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будинків і споруд, благоустрою, ландшафтних та садово-паркових об'єктів, науково-дослідній і викладацькій роботі, замовники проектів та будівництва об'єктів архітектури, підрядники на виконання проектних і будівельних робіт, виробники будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, власники і користувачі об'єктів архітектури, а також органи влади, що реалізують свої повноваження у сфері містобудування.
Відповідно до частин 1, 2 статті 10 Закону №687-XIV для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Одночасно частиною 1 статті 13 Закону №687-XIV визначено, що до уповноважених органів містобудування та архітектури належать: центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері архітектури; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері архітектури; орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань архітектури; структурні підрозділи обласних, районних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій з питань архітектури; виконавчі органи сільських, селищних, міських рад з питань архітектури.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року №3038-VI (далі - Закон №3038-VI), який спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Згідно з пунктом 7 частини 1 статті 7 Закону №3038-VI, управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється, зокрема, шляхом надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів:
- виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад (крім міських рад населених пунктів, які є адміністративними центрами областей, та міських рад населених пунктів з чисельністю населення понад 50 тисяч) - щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), розташованих у межах відповідних населених пунктів;
- виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю міських рад населених пунктів, які є адміністративними центрами областей, міських рад населених пунктів з чисельністю населення понад 50 тисяч, структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій - щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними (СС1) та середніми (СС2) наслідками, розташованих у межах відповідних населених пунктів;
- центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду - щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними (СС1), середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, розташованих за межами населених пунктів і на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми наслідками (СС2), розташованих у межах сіл, селищ та міст (крім міст, які є адміністративними центрами областей, міст з чисельністю населення понад 50 тисяч, міст Києва та Севастополя), а також щодо всіх об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із значними наслідками (СС3), розташованих у межах населених пунктів;
Відповідно до частин 1, 2, 5, 7 статті 34 Закону №3038-VI замовник має право виконувати будівельні роботи після:
1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об'єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об'єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України;
2) пункт 2 частини першої статті 34 виключено
3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».
Зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.
Перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об'єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затверджується Кабінетом Міністрів України.
Контроль за виконанням підготовчих та будівельних робіт здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю.
Виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.
Згідно з частинами 1-4 статті 37 Закону №3038-VI, право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля», підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
Дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.
За наявності дозволу на виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.
Для отримання дозволу подається заява, до якої додаються:
1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію;
2) копія розпорядчого документа щодо комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду у разі здійснення комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності (замість копії документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою);
3) проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку;
4) копія документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або згода його власника, засвідчена у встановленому законодавством порядку, на проведення будівельних робіт у разі здійснення реконструкції, реставрації чи капітального ремонту;
5) копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, та осіб, які здійснюють авторський і технічний нагляд;
6) інформація про ліцензію, що дає право на виконання будівельних робіт, та кваліфікаційні сертифікати;
7) результати оцінки впливу на довкілля у випадках, визначених Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».
Форма дозволу на виконання будівельних робіт, форма заяви, що подається для його отримання, форма відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт, порядок видачі та анулювання дозволу на виконання будівельних робіт визначаються Кабінетом Міністрів України.
Відмова у видачі дозволу на виконання будівельних робіт видається заявнику в письмовому вигляді з відповідним обґрунтуванням у строк, передбачений для видачі дозволу.
Підставою для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є:
1) неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу;
2) невідповідність поданих документів вимогам законодавства;
3) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах;
4) результати оцінки впливу на довкілля у випадках, визначених Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».
Аналогічні норми закріплені в Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466 (далі - Порядок №466), який визначає механізм набуття права на виконання підготовчих та будівельних робіт.
Суд наголошує, що нормами Закону №3038-VI та Порядку №466 визначено вичерпний перелік документів, які необхідно подати замовнику для отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
Так, судом встановлено, що до заяви від 31 травня 2019 року №073/09/01-3105/7 позивачем додано відповідну проектну документацію на об'єкт будівництва, затверджену в установленому законодавством порядку.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що до заяви від 31 травня 2019 року №073/09/01-3105/7 позивачем також додано копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, та осіб, які здійснюють авторський і технічний нагляд, а саме, копію наказу №05/02 від 03 лютого 2019 року про призначення виконроба - ОСОБА_1 , копію наказу №1/2.19 від 25 січня 2019 року про призначення відповідальної особи за технічним наглядом на об'єкті будівництва - ОСОБА_2 , копію наказу №1/3.19 від 25 січня 2019 року про призначення відповідальної особи за авторським наглядом на об'єкті будівництва - ОСОБА_3 . Так, відповідно до додатків В, Д та Е ДБН А .2.2-3- 2014 для проектів на будівництво об'єктів невиробничого чи виробничого призначення розділ «Оцінка впливу на навколишнє середовище (ОВНС)» є обов'язковим, а тому позивач повинен був подати проект ОВНС.
Отже, проект ОВНС не є окремим проектом, а є лише розділом проекту будівництва в цілому.
Так, з матеріалів справи вбачається, що у складі проекту розроблений розділ (ОВНС), у якому визначено, що будівництво та експлуатація запроектованого об'єкта не спричинить понаднормативного впливу на навколишнє середовище, зокрема атмосферне повітря, геологічне, водне середовище та ґрунти (с. 8-9 додатку до експертного звіту від 27 грудня 2018 року).
Таким чином, відсутність проекту ОВНС як окремого документа не може бути підставою для відмови у наданні дозволу на будівництво.
Щодо доводів відповідача про відсутність технічних умов від СУППР та відсутність відповідного погодження на генеральному плані, суд, з урахуванням норми частини 3 статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», погоджується з доводами позивача, що законом не передбачено подання разом із заявою технічних умов від Комунального підприємства «Спеціального управління протизсувних підземних робіт» та від Департаменту транспортної інфраструктури.
Проте, відповідно до статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація розробляється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.
Наведена норма передбачає, що проектна документація на будівництво розробляється, зокрема, з урахуванням містобудівної документації та вихідних даних.
Стаття 29 цього Закону до вихідних даних відносить містобудівні умови та обмеження, технічні умови, завдання на проектування.
У Містобудівних умовах та обмеженнях, наданих 23 серпня 2018 року Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) передбачено, що при проектуванні необхідно забезпечити заходи, спрямовані на захист території від зсувів та збереження споруд і будівель, забезпечити виконання вимог щодо захисту ділянки і споруд від зсувів згідно з технічним умовами та вимогами Комунального підприємства «Спеціального управління протизсувних підземних робіт». Суд наголошує, що вимоги технічних умов, якщо про це йдеться в Містобудівних умов та обмеженнях, повинно бути враховано у проектній документації.
Відсутність технічних умов у переліку документів, що подаються для отримання дозволу на будівництво, не знімає з відповідача обов'язку перевірити їх наявність та виконання під час перевірки проектної документації на відповідність містобудівним умовам.
Тому, якщо містобудівні умови містять вимогу щодо таких технічних умов, їх має бути отримано та враховано під час проектування.
При цьому суд зауважує, що відповідач не мав права відмовляти у наданні дозволу на будівництво з підстав ненадання технічних умов, проте мав перевірити чи видано такі технічні умови та чи їх виконано під час проектування.
Так, з матеріалів справи вбачається, що 26 листопада 2018 року Комунальним підприємством «Спеціалізоване управління протиссувних підземних робіт», за № 324-08/732, було видано Товариству з обмеженою відповідальністю «Дружби народів СНД» «Технічні умови на проектування будівництва апартамент-готелю на вул. Курганівська, 7 у Печерському районі м. Києва» та враховані при проектуванні. Щодо доводів відповідача про зміну цільового призначення земельної ділянки, суд зазначає таке.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про землеустрій» цільове призначення земельної ділянки - використання земельної ділянки за призначенням, визначеним на підставі документації із землеустрою у встановленому законодавством порядку.
Згідно з частиною 1 статті 19 Земельного кодексу України землі України за основним цільовим призначенням поділяються на дев'ять категорій, серед яких землі житлової та громадської забудови.
Частиною 1 статті 20 Земельного кодексу України передбачено, що віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень. Зміна цільового призначення земельних ділянок здійснюється за проектами землеустрою щодо їх відведення. Отже, зміна цільового призначення земельних ділянок (тобто переведення земельної ділянки з однієї категорії, яка визначена частиною 1 статті 19 Земельного кодексу України, в іншу) здійснюється за проектами землеустрою та з дотриманням відповідної процедури.
Відповідно до частини 5 статті 20 Земельного кодексу України види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель (крім земель сільськогосподарського призначення та земель оборони) визначаються її власником або користувачем самостійно в межах вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.
Отже, зміна виду використання земельної ділянки в межах однієї категорії земель (за виключенням земель сільськогосподарського призначення та земель оборони) здійснюється її власником або користувачем самостійно.
Таким чином, зміна виду використання земельної ділянки в межах однієї категорії земель не є зміною її цільового призначення, а отже, не потребує проходження процедур, які відповідно до земельного законодавства України застосовуються при зміні цільового призначення (розробки проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, його затвердження тощо).
Такого висновку дійшов Верховний Суд під час розгляду подібної справи №357/4277/17 (постанова від 10 жовтня 2018 року) та справи №344/10412/16-а (постанова від 14 листопада 2019 року).
Землі житлової та громадської забудови призначенні для будівництва, в тому числі громадських будівель та споруд. Отже, якщо наміри забудови земельної ділянки відповідають положенням містобудівної документації (зокрема, генеральному плану забудови) та цільовому призначенню земельної ділянки, позивач не повинен змінювати цільове призначення.
Земельна ділянка кадастровий № 8000000000:82:096:0011 площею 0,1 га має цільове призначення - для індивідуального житлового, гаражного і дачного будівництва, категорія земель - землі житлової та громадської забудови, вид використання - для обслуговування жилого будинку і господарських будівель.
Функціональне призначення земельної ділянки відповідно до Генерального плану м. Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року - територія громадських будівель та споруд та частково територія вулиць і доріг.
Отже, зміна виду використання земельної ділянки - з «індивідуального житлового, гаражного і дачного будівництва (обслуговування жилого будинку і господарських будівель)» на «будівництво апартамент-готелю» не свідчить про зміну її цільового призначення, яке залишається тим самим - «житлова та громадська забудова» і відповідає містобудівній документації (Генеральному плану міста). Щодо вимоги відповідача привести у відповідність показники висотності на архітектурних кресленнях, враховуючи те, що в історико-містобудівному обґрунтуванні висотність забудови обмежується 27 м від денної поверхні, суд зазначає таке.
Так, у містобудівних умовах та обмеженнях для проектування об'єкта будівництва на об'єкті нового будівництва по вул. Курганівській 7 у Печерському районі , наданого позивачем, зазначено, що гранична висота h = 27 м, відповідно до наданого містобудівного розрахунку. В той же час, відповідно до пояснювальної записки до Будівництва апартамент - готелю по вул. Курганівській 7 у Печерському районі м. Києва, в п.12 вказано поверховість - 10 поверхів, в п. 13 - поверховість 9,10; відповідно до експлікації будівель і споруд, поверховість - 9, 10.
Відповідно до графічних матеріалів проекту висотність об'єкту складає 26500 см, а з площадки біля головного входу - 26100 см, що повністю відповідає планувальним обмеженням щодо висотності у 27 м.
По-перше, суд наголошує, що відповідачем не надано доказів, що передбачена проектом поверховість об'єкту (9, 10 поверхів) суперечить висотності об'єкта, наведеного у містобудівних умовах (27 м).
По-друге, відповідно до ДБН В.2.2-9-2009 «Громадські будинки та споруди. Основні положення» і ДБН В.2.2-9-2018 «Громадські будинки та споруди. Основні положення» поверх технічний - поверх для розміщення інженерного обладнання та прокладання комунікацій; може бути розташований у нижній (у тому числі, технічне підпілля), верхній (у тому числі, технічне горище) або у середній частині будинку.
Згідно пункту Б.8 додатку Б «Правила підрахунку загальної, корисної та розрахункової площі, будівельного об'єму, площі забудови та поверховості будинків» технічний поверх, розташований над верхнім поверхом, при визначенні поверховості будинків не враховується.
З огляду на те, що під час розгляду справи не знайшло свого підтвердження порушення позивачем показників висотності (27 м), отже доводи відповідача у вказаній частині є безпідставними та такими, що не підтверджені належними та допустимими доказами.
Крім того, відповідач в оскаржуваному рішенні вказує позивачу на необхідність узгодити інформацію щодо земельних ділянок з кадастровими номерами 8000000000:82:096:0011 та 8000000000:82:096:0012, в межах яких ведеться проектування (схема генерального плану), враховуючи що містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва видані лише на одну земельну ділянку - площею 0,1 га, проектна документація (том 1) розроблена на земельну ділянку - площею 0,13 га (кадастровий номер 8000000000:82:096:0011 та кадастровий номер 8000000000:82:096:0012), експертний звіт отриманий на одну земельну ділянку - площею 0,1 га з кадастровим номером 8000000000:82:096:0011. Привести у відповідність показники загальної площі земельної ділянки, враховуючи те, що в наданому витязі з Державного реєстру речових прав про реєстрацію права власності на земельну ділянку з кадастровим номером 8000000000:82:096:0011 вказана площа земельної ділянки 0,1 га.
Відповідно до техніко-економічних показників за Генеральним планом загальна площа земельних ділянок на вул. Курганівська, 7 у Печерському районі м. Києва складає 0,13 га, а саме: площа земельної ділянки відповідно до кадастрового № 8000000000:82:096:0011 - 0,1 га та площа земельної ділянки відповідно до кадастрового № 8000000000:82:096:0012 - 0,03 га.
Судом встановлено, що Містобудівні умови та історико-містобудівне обґрунтування видані лише на одну земельну ділянку площею 0,1 га (№ 8000000000:82:096:0011).
Натомість на проектну документацію розроблено на земельну ділянку площею 0,13 га (кадастровий № 8000000000:82:096:0011 та кадастровий № 8000000000:82:096:0012), експертний звіт також отримано на одну земельну ділянку площею 0,1 га з кадастровим № 8000000000:82:096:0011.
Проте, наявними в матеріалах справи Графічними матеріалами підтверджено наявність реальних проектних рішень (пляма забудови) на земельній ділянці 8000000000:82:096:0011 площею 0,1 га.
Отже, оскаржуване рішення у вказаній частині є необґрунтованим.
В контексті наведеного, суд зауважує, що відповідачем в порушення вимог частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України не зазначено в чому саме полягає порушення позивачем вимог пункту 8 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16 травня 2011 року №45; в чому саме проектна документація на будівництво не відповідає вимогам вихідних даних на проектування та ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»; в чому саме полягає невідповідність показників висотності на архітектурних кресленнях та невідповідність техніко-економічних показників в історико-містобудівному обґрунтуванні показникам відповідно до експертного звіту.
Також, відповідачем в порушення вимог частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України не надано належних доказів того, що: форма наданої заяви на видачу дозволу на виконання будівельних робіт не відповідає затвердженій формі у додатку 10 до Порядку №466; в наданій заяві на отримання дозволу на виконання будівельних робіт невірно зазначено найменування органу, якому надсилається заява, відсутній код об'єкта, невірно вказано інформацію щодо особи, яка дає згоду на обробку персональних даних, враховуючи, що у даному пункті зазначається прізвище, ім'я та по батькові замовника - фізичної особи, а не представника юридичної особи; не надання засвідченого у встановленому законом порядку експертного звіту та додатку до нього; подана проектна документація не засвідчена у встановленому законом порядку, що суперечить Порядку №466.
Враховуючи вищезазначене у сукупності, відповідачем, в порушення вимог частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, не доведено наявності правових підстав для прийняття оскаржуваного рішення, а тому таке рішення є протиправним та підлягає скасуванню.
В частині позовних вимог щодо зобов'язання відповідача видати дозвіл на виконання будівельних робіт на підставі поданої заяви про видачу дозволу на виконання будівельних робіт «Будівництво апартамент-готелю» по вул. Курганівській, 7 у Печерському районі м. Києва, суд зазначає таке.
Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії.
Згідно частини 4 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Тобто, законодавець передбачив обов'язок суду змусити суб'єкта владних повноважень до правомірної поведінки, а не вирішувати питання, які належать до функцій і виключної компетенції останнього (дискреційні повноваження), тому втручання в таку діяльність є формою втручання в дискреційні повноваження наведеного органу та виходить за межі завдань адміністративного судочинства.
Як слідує зі змісту Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Адміністративний суд під час розгляду та вирішення публічно-правових спорів перевіряє, чи рішення суб'єкта владних повноважень прийняте у межах законної дискреції. При цьому, відповідно до правил правозастосування практики Європейського суду з прав людини, суд не може своїм рішенням підмінити рішення суб'єкта владних повноважень.
Тобто, дискреційними є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».
Натомість, у даному випадку суд не вважає повноваження відповідача дискреційними, оскільки відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.
Згідно судової практики Європейського суду з прав людини (рішення у справі «Олссон проти Швеції» від 24 березня 1988 року) запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців, водночас, суди повинні відновлювати порушене право шляхом зобов'язання суб'єкта владних повноважень, у тому числі колегіальний орган, прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.
Також суд враховує правову позицію, висловлену в рішенні Європейського Суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України», в якому суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.
Суд зазначає, що відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» практика ЄСПЛ підлягає застосуванню судами як джерело права.
Верховний Суд України у своїй постанові від 16 вересня 2015 року по справі №21-1465а15 зазначив, що у випадку задоволення позову, рішення суду має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду. Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії, чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникла б необхідність повторного звернення до суду.
Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30 січня 2003 року №3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13).
Оскільки суд прийшов до висновку про протиправність оскаржуваного рішення, а інших підстав для відмови у наданні спірного дозволу на виконання будівельних робіт чинним законодавством не передбачено, наявні обґрунтовані підстави для задоволення позовних вимог в цій частині, що, водночас, з урахуванням наведеного вище, не є втручанням в дискреційні повноваження відповідача, а є способом відновлення порушеного права позивача та є дотриманням судом гарантій на те, що спір між сторонами буде остаточно вирішений.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, позивачем надано суду достатні документальні докази, якими підтверджується обґрунтованість позовних вимог та, як наслідок, протиправність оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень, в той час, як відповідачем не доведено правомірність та обґрунтованість винесеного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Дружба народів СНД» задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати рішення Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про відмову у видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 06 червня 2019 року №КВ132191571748.
3. Зобов'язати Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видати Товариству з обмеженою відповідальністю «Дружба народів СНД» дозвіл на виконання будівельних робіт на підставі поданої заяви про видачу дозволу на виконання будівельних робіт «Будівництво апартамент-готелю» по вул. Курганівській, 7 у Печерському районі м. Києва від 31 травня 2019 року .
Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297, пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Суддя А.І. Кузьменко