Житомирський апеляційний суд
Справа №285/553/20 Головуючий у 1-й інст. Васильчук Л. Й.
Категорія ч.1 ст.164-14 КУпАП Доповідач Шевченко В. Ю.
04 червня 2020 року м. Житомир
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду Шевченко В.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 14 квітня 2020 року щодо
ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , не працюючого
за участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його представника - адвоката Сметанкіної Т.В.
Постановою Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 14 квітня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП. Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, провадження у справі закрито у зв'язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення.
Судом встановлено, що за період з 06.05.2019 року та станом на момент виявлення порушення 08.01.2019 року тендерним комітетом Управління житлово-комунального господарства, енергозбереження та комунальної власності Новоград-Волинської міської ради (далі - Управління) 06.05.2019 року затверджено додаток до річного плану закупівель управління на 2019 рік, яким передбачено здійснення закупівель робіт по предмету «Будівництво доріг» на загальну суму 2 120 484,00 грн. без застосування визначених законодавством процедур закупівель. Управлінням укладено договори на загальну суму 2 120 484,00 від 13.05.2019 року №10/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_2 . Леваневського від будинку №2/1 до будинку № АДРЕСА_3 в м. Новограді АДРЕСА_4 Волинському в сумі 1156 291,20 грн. та 13.05.2019 року №9/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_5 будинку АДРЕСА_6 в АДРЕСА_1 Волинському вартістю 964 192,80 грн., що відноситься до одного предмета закупівель ДК 021:2015:45233120-6 - Будівництво доріг, чим фактично здійснено закупівлю робіт без застосування визначених законодавством процедур закупівель, які оплачені Управлінням в повному обсязі, що є порушенням вимог частини 7 статі 2 та частини 3 статі 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII). Зазначене порушення допущено ОСОБА_1 , який є членом тендерного комітету.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, в якій він просить змінити постанову Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 14.04.2020 року, виключити з резолютивної та мотивувальної частини постанови посилання на те, що його слід визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП.
Зазначає, що винним себе у вчиненні вказаного правопорушення не визнає. В протоколі про адміністративне правопорушення зазначено момент вчинення правопорушення - 06.05.2019 року, однак в цей день затверджено додаток до річного плану закупівель. Затвердження додатку - це не здійснення закупівлі, а відповідно до ст.4 ЗУ «Про публічні закупівлі» - її планування.
Стверджує, що не є суб'єктом, який підписав зазначені договори, а отже не є особою, що має відповідати за підписання (укладання) договорів.
Зазначає, що надав суду 1-ї інстанції достатньо доказів того, що до неправильно визначеного предмета закупівлі не застосовуються ті положення, що визначив аудитор для визначення предмета закупівлі, як для лінійного об'єкта інженерно-транспортної інфраструктури.
Вказує, що суд не встановив дати вчинення правопорушення, адже 06.05.2019 процедура закупівлі не здійснювалася, а планувалася - вносилися зміни до річного плану закупівель.
Відносно дати порушення зазначає, що суд вважає дату порушення 12.11.2019 року - дата листа Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області № 06-31 - 17/5589 про запрошення для складання та підписання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення. Натомість ОСОБА_1 наполягає, що датою порушення є висновок про результати моніторингу закупівлі, опублікований 10.10.2019 року Управлінням північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в інформаційно- телекомунікаційній системі закупівель Рrоzоrrо за № иА2019-05-13-001192-с та ІІА- 2019-05-13-001313-с, яким встановлено порушення вимог частини 7 статті 2 частини З статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Зазначає, що саме за результатами моніторингу встановлюється наявність або відсутність факту адміністративного правопорушення. Отже невірним є висновок суду, що датою встановлення правопорушення є 12.11.2019 а не 10.10.2019 року, хоча, якщо відраховувати з 12.11.2019, то строки для накладення адміністративного стягнення все одно закінчилися.
Стверджує, що суд позбавлений права встановлювати наявність чи відсутність вини, якщо строки накладення адміністративного стягнення закінчилися. Адже суд при прийнятті рішення застосував п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, відповідно до якого провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.
Вказує, що поєднання закриття справи з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями, і прийняття таких двох взаємовиключних рішень в одній постанові про закриття справи свідчить про порушення права людини на справедливий суд, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. За правилами статті 284 КУпАП рішенням, що доводить вину особи, є постанова про накладення адміністративного стягнення або застосування заходів впливу, умовою якої є визначення вини.
Заслухавши пояснення адвоката Сметанкіної Т.В. та особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення,- ОСОБА_1 , які підтримали доводи апеляційної скарги, пояснення головного державного аудитора відділу контролю у сфері закупівель Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області - Гижко ОСОБА_2 , яка вважала постанову суду законною та обгрунтованою, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст.ст.245,278,280 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її у точній відповідності з законом. При підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення суд має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, а при розгляді справи слід з'ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
З урахуванням вимог ст.ст.251,252,283 КУпАП в постанові суду зазначаються опис обставин, установлених при розгляді справи, докази та дається їм належна оцінка в їх сукупності.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП, за зазначених у постанові обставин, ґрунтується на зібраних у справі та перевірених судом доказах.
Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 27.01.2020 року №06/07/2020/пр за період з 06.05.2019 року та станом на момент виявлення порушення(08.01.2019) тендерним комітетом Управління житлово-комунального господарства, енергозбереження та комунальної власності Новоград-Волинської міської ради (далі - Управління) 06.05.2019 року затверджено додаток до річного плану закупівель управління на 2019 рік, яким передбачено здійснення закупівель робіт по предмету «Будівництво доріг» на загальну суму 2 120 484,00 грн. без застосування визначених законодавством процедур закупівель. У зв'язку з чим, Управлінням укладено договори на загальну суму 2 120 484,00 від 13.05.2019 року №10/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_7 Леваневського від будинку №2/1 до будинку № АДРЕСА_3 в м. Новограді-Волинському в сумі 1156 291,20 грн. та 13.05.2019 року №9/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_5 будинку АДРЕСА_6 вартістю 964 192,80 грн., що відноситься до одного предмета закупівель ДК 021:2015:45233120-6 - Будівництво доріг, чим фактично здійснено поділ предмета закупівлі та відповідно здійснено закупівлю робіт без застосування визначених законодавством процедур закупівель, які оплачені Управлінням в повному обсязі, що є порушенням вимог ч.7 ст.2 та ч.3 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII). Зазначене порушення допущено ОСОБА_1 , який є членом тендерного комітету (а.с. 4).
Вина ОСОБА_1 також підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, а саме:
- витягом з акту № 06-31-10/01 від 08.01.2020 року, відповідно до якого під час перевірки Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області закупівель «Капітальний ремонт тротуару по вул. Леваневського від будинку №12 до будинку №14 в м. Новограді-Волинському (код ДК 021:2015:45233120-6 - Будівництво доріг) та Капітальний ремонт тротуару по вул. Леваневського від будинку №2/1 до будинку №6 в м. Новограді-Волинському (код ДК 021:2015:45233120-6 - Будівництво доріг) проведених Управлінням, було виявлено, що замовником здійснено укладання договорів про закупівлю за одним предметом закупівель від 13.05.2019 року №9/7461 в сумі 964 192,80 грн. та №10/7461 від 13.05.2019 року на суму 1 156 291,20 грн., на загальну суму 2 122 63,00 грн. без застосування процедури закупівлі, визначеної частиною 1 статті 12 Закону №922-VIII, чим не дотримано вимоги ч. 7 ст. 2 та ч. 3 ст. 36 Закону №922-VIII(а.с.5-12);
- копією наказу про внесення змін до тендерного комітету №14 від 01.03.2019 року, відповідно до якого внесені зміни у склад тендерного комітету управління житлово -комунального господарства, енергозбереження, та комунальної власності міської ради, затвердивши його склад згідно з додатком(а.с.39);
- копією додатку до наказу УЖКГЕ та КВ №14 від 01.03.2019 року, відповідно до якого, ОСОБА_1 призначено членом тендерного комітету Управління (а.с.40);
- копією протоколу засідання тендерного комітету УЖКГЕ та КВ міської ради від 06.05.2019 року, прийнято рішення щодо внесення зміни та затвердження додатку до річного плану закупівель на 2019 рік у новій редакції на якому був присутній ОСОБА_1 , що засвідчив своїм підписом (а.с.41).
Відповідно до копії затвердженого додатку до річного плану закупівель, що здійснюється без використання електронної системи закупівель на 2019 рік зі змінами, 06.05.2019 року тендерний комітет за кодом 45233142-6 «Ремонт доріг» затвердив предмети закупівлі робіт на підставі звіту про укладений договір, зокрема, капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_5 будинку № АДРЕСА_5 до будинку №14 в м. Новограді-Волинському розміром 965 088,40 грн. та капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_5 будинку №2/1 до будинку №6 в м. Новограді-Волинському в розмірі 1 157 374,60 грн. (а.с. 42-47).
Відповідно до наявних в матеріалах справи копій договорів, 13.05.2019 року, УЖКГЕ та КВ уклало з ТзОВ «Будівельна компанія Патріот-груп» договори №10/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_5 будинку №2/1 до будинку №6 в м. Новограді-Волинському в сумі 1 156 291,20 грн., №9/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_5 від будинку № АДРЕСА_5 до будинку №14 в м. Новограді-Волинському, а всього на загальну суму 2 120 484 грн.(а.с.48-66).
Проаналізувавши наявні у справі докази у їх сукупності та взаємозв'язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП.
Доводи апелянта про відсутність в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення є безпідставними.
Так, за змістом ч.1 ст. 164-14 КУпАП відповідальність за цією нормою несуть службові (посадові), уповноважені особи за здійснення закупівлі, товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель.
Частиною 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року визначено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі, товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Відповідно до ч.7 статті цього Закону передбачено, що забороняються придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом та укладення договорів, які передбачаюсь оплату замовником товарів, робіт і послуг без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
Відповідно до ст.38 цього Закону за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи) несуть відповідальність згідно із законами України. За порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.
Як вбачається з копії наказу № 14 від 01.03.2019 року ОСОБА_1 був членом тендерного комітету управління ЖКГЕ та КВ міської ради та 06.05.2019 року тендерний комітет управління ЖКГЕ та КВ міської ради, за участі ОСОБА_1 , прийняв рішення щодо внесення змін та затвердження додатку до річного плану закупівель на 2019 рік у новій редакції.
Отже доводи апеляційної скарги стосовно того, що ОСОБА_1 не є суб'єктом, який підписав зазначені договори, а отже не є особою, що має відповідати за підписання (укладання) договорів, апеляційний суд визнає неспроможними.
Також, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що ОСОБА_1 у складі тендерного комітету замовника, при внесенні змін до додатку до річного плану закупівель на 2019 рік, прийняв рішення щодо здійснення закупівлі робіт з порушенням порядку, встановленого Законом № 922-VIII, шляхом поділу предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів при проведенні капітального ремонту тротуару по вулиці Леваневського в місті Новограді-Волинському. Вартість предмету закупівлі для капітальних ремонтів поділена на частини, які є меншими за 1,5 млн гривень.
Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги висновок експерта в частині неправильного визнання аудитором предмета закупівлі, є безпідставними, та такими, що спростовується матеріалами справи.
Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції дослідив вказаний висновок та надав йому належну правову оцінку, вказавши, що не бере до уваги висновок експерта №876/5/03-2020 від 10.03.2020 року, який було зроблено на замовлення ОСОБА_1 , оскільки він не дає змоги дійти висновку про наявність або відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення, оскільки підставою для проведення експертизи у справах про адміністративні правопорушення відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом). Згідно п.п.4 п.4 розділу ІІ Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженої наказом Мінюсту 12.12.2011 р. за №3505/5, судовому експерту забороняється, вступати у не передбачені порядком проведення експертизи контакти з особами, якщо такі особи прямо чи опосередковано зацікавлені в результатах експертизи, з чим погоджується апеляційний суд.
Є неспроможними й доводи апелянта про те, що судом невірно встановлено дату вчинення правопорушення.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що датою вчинення правопорушення є 06.05.2019 року, оскільки саме тоді тендерний комітет затвердив додаток до річного плану закупівель на 2019 рік, що призвело до проведення закупівель замовником з порушенням закону.
Разом з тим, суд першої інстанції визначив час виявлення правопорушення - 12.11.2019 року, оскільки в матеріалах справи міститься копія запрошення для складання та підписання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, направленого начальником Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на ім'я секретаря тендерного комітету Управління ЖКГЕ та КВ Новоград-Волинської міської ради 12.11.2019 року, де констатовано, що виявлено порушення законодавства у сфері закупівель, а саме: замовником 13.05.2019 року укладено два договори № 10/7461 в сумі 1 156 291,20 грн. та № 9/7461 в сумі 964 192,80 грн. без застосування процедур закупівель, визначених ч.1 ст. 12 Закону № 922-VIII та вказані порушення містять ознаки адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 164-14 КУпАП (а.с. 124).
Посилання апелянта на те, що датою вчинення правопорушення слід вважати 10.10.2019 року, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки у вказаний день за висновком проведеного моніторингу було виявлено порушення проведення процедури закупівель замовником, зобов'язано його усунути це порушення, що відповідно до п.9 ст.7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», в разі усунення порушення виключає адміністративну відповідальність службових або уповноважених осіб замовника.
Однак, вказане рішення органу, що проводив моніторинг не дає підстав для висновку, що станом на 10.10.2019 року саме в діях ОСОБА_1 , як члена тендерного комітету вже було виявлено правопорушення, передбачене ч.1 ст.164-14 КУпАП, оскільки ці обставини потребували додаткового вивчення шляхом відібрання пояснень, витребування інформації про склад тендерного комітету, результати поіменного голосування, тощо.
Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції не мав права встановлювати наявність чи відсутність його вини, з урахуванням того на момент розгляду справи судом закінчилися строки накладення адміністративного стягнення, апеляційний суд визнає безпідставними та такими, що не ґрунтується на вимогах закону.
Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
Згідно вимог ст.283 КУпАП в постанові по справі про адміністративне правопорушення повинно бути зазначено опис обставин, установлених під час розгляду справи; зазначення нормативного акту, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення; прийняте по справі рішення.
Як вбачається з матеріалів справи, вона надійшла до суду 04.02.2020 року, тобто в межах строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого ст.38 КУпАП, а тому суд першої інстанції повинен був виконати вимоги передбачені ст.280, 283 КУпАП.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції постановляючи рішення про закриття провадження у справі на підставі ст.38 КУпАП щодо ОСОБА_1 дотримався вимог зазначених положень Закону та звільняючи останнього від адміністративної відповідальності, з нереабілітуючої обставини, зобов'язаний був встановити чи було вчинено правопорушення та чи винен він в його вчиненні.
Вказаний висновок суду, узгоджується з висновком викладеним у рішенні колегії суддів Верховного Суду Касаційного господарського суду від 16.04.2019 року (справа № 927/623/18), відповідно до якого застосування п.7 ст.247 КУпАП, виходячи з правового аналізу вказаної норми можливе лише у випадку наявності вини особи у вчиненні правопорушення, адже у разі відсутності вини особи в скоєнні правопорушення провадження у справі підлягає припиненню на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - через відсутність події і складу правопорушення, відтак така обставина як закінчення на момент розгляду справи строків притягнення до адміністративної відповідальності, не є реабілітуючою, тобто не є обставиною, яка спростовує факт наявності вини особи в скоєнні правопорушення.
Згідно рішення Конституційного суду України від 24.02.2016року №14-у2016 ( справа №2-7\2016) відмовлено у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо офіційного тлумачення положень пункту 7 частини першої статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення у взаємозв'язку з положеннями частини другої статті 38 цього кодексу.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 не наведено інші, не досліджені судом докази, якими б спростовували висновки суду першої інстанції. Не надано таких доказів і під час розгляду справи апеляційним судом.
Доводи апеляційної скарги не дають підстав вважати, що судом при розгляді адміністративної справи були порушені вимоги закону, які б призвели до неправильного її вирішення.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 14 квітня 2020 року відносно ОСОБА_1 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя Житомирського
апеляційного суду В.Ю. Шевченко