Іменем України
04 червня 2020 року
Київ
справа №821/114/18
адміністративне провадження №К/9901/60365/18, №К/9901/60362/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу №821/114/18
за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Херсонській області, Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Херсонській області та приєднаної до касаційних скарг Державної фіскальної служби України на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2018 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Шеметенко Л.П., суддів Димерлія О.О., Єщенка О.В.,
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У січні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України №3037-о від 20.12.2017 «Про звільнення ОСОБА_1 »;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області;
- зобов'язати Державну фіскальну службу України та Головне управління ДФС у Херсонській області профінансувати, а Новокаховську ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу за період часу з 20.12.2017 по 18.01.2018 у загальній сумі 12547,08 грн, якщо дата поновлення буде іншою, то, відповідно, розрахунок повинен бути змінений;
- зобов'язати Державну фіскальну службу України у місячний строк з дня набрання рішенням законної сили надати до суду звіт про його виконання в частині поновлення на роботі та сплати заробітку за час вимушеного прогулу.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що його незаконно звільнено з посади, оскільки він погодився на пропозицію від 19 травня 2017 року продовжити роботу на посаді першого заступника начальника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, яка була вакантною станом на 20 грудня 2017 року. В подальшому, 19 вересня 2017 року ГУ ДФС у Херсонській області з посиланням на постанови Вищого адміністративного суду України від 08 червня 2017 року в справах К/800/22346/16, К/800/22710/16, К/800/23100/16, почало надавати інші пропозиції щодо подальшого проходження служби, з якими позивач не погодився, оскільки на момент їх надання посада першого заступника начальника була вільною, а надані пропозиції істотно змінювали умови праці. Позивач зазначає, що він має переважне право залишення на роботі, однак це право було проігноровано відповідачами. З посиланням на норми КЗпП України, Закону України «Про оплату праці» обґрунтовує правомірність своїх вимог.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29 березня 2018 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.
4. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем доведено правомірність оскаржуваного наказу та підстави для звільнення позивача, у зв'язку із чим не вбачав обставин для поновлення позивача на попередній посаді і виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
5. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2018 року скасовано рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 березня 2018 року, прийнято нову постанову про часткове задоволення позовних вимог: визнано протиправним та скасовано наказ Державної фіскальної служби України від 20 грудня 2017 року №3037-о про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області у зв'язку із скороченням штатної чисельності відповідно до п. 1 ст. 40 КзпП; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області з 20.12.2017; стягнуто з Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Херсонській області середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 75 445 (сімдесят п'ять тисяч чотириста сорок п'ять) грн; допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
6. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що під час звільнення позивача відповідачами не у повній мірі дотримано норми трудового законодавства; відповідачем не вчинено належних заходів для забезпечення права позивача на залишення на служі. На момент звільнення позивача зі служби посада першого заступника начальника була вакантною, отже відповідачем мало бути прийнято позитивне рішення відносно можливості зайняття позивачем цієї посади.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг
7. Не погоджуючись із постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2018 року, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, Головне управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі подало касаційну скаргу, в якій просить скасувати зазначене судове рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
8. Касаційна скарга обґрунтована тим, що звільняючи позивача з посади у зв'язку з реорганізацією та скороченням штатної чисельності, відповідачем дотримано процедуру звільнення позивача відповідно до статей 42, 49-2 КзпП України, оскільки попереджено позивача про наступне звільнення своєчасно за 2 місяці, запропоновано усі рівнозначні вакантні посади, які були вільними з моменту попередження про наступне звільнення до часу його звільнення. Також розрахунок суми, що підлягає стягненню, судом апеляційної інстанції проведений з порушенням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.
9. Не погоджуючись із постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2018 року, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, Новокаховська об'єднана державна податкова інспекція ГУ ДФС у Херсонській області подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати зазначене судове рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
10. Касаційна скарга обґрунтована тим, що судом не враховано, що день звільнення з роботи - 20.12.2017 вважається останнім днем роботи, тому період вимушеного прогулу позивача починається з 21.12.2017. Отже, розрахунок суми, що підлягає стягненню, апеляційним судом проведений з порушенням вимог законодавства та не відповідає фактичним обставинам справи. Також не визначено розмір суми середнього заробітку за один місяць, який підлягає негайному стягненню. Суд апеляційної інстанції в резолютивній частині судового рішення визначив суму, яка підлягає стягненню, без утримання податку й інших обов'язкових платежів.
11. Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 07 листопада 2018 року заяву Державної фіскальної служби України про приєднання до касаційних скарг Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі та Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Херсонській області задоволено та приєднано її вимоги до вказаних касаційних скарг.
12. У своїй заяві про приєднання Державна фіскальна служба України просить скасувати постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2018 року та залишити в силі рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 березня 2018 року.
IV. Позиція інших учасників справи
13. Позивач надав до суду відзив на касаційну скаргу Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі , в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
14. Ухвалами Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Стрелець Т. Г., Білоуса О. В., Желтобрюх І.Л. від 18 вересня 2018 року та від 16 жовтня 2018 року відкрито касаційні провадження за скаргами Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі та Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Херсонській області на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.08.2018.
15. За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: Кашпур О.В. (головуючого судді), Радишевській О.Р., Уханенку С.А. на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду Н.Богданюк від 12 червня 2019 року №710/0/78-19.
16. Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 28 серпня 2019 року касаційні скарги Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Херсонській області та приєднану до касаційних скарг Державну фіскальну службу України прийнято до провадження.
17. Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 02 червня 2020 року справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 04 червня 2020 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
18. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій та вбачається з матеріалів справи, наказом Державної фіскальної служби України від 30.07.2015 №2320-о ОСОБА_1 призначено в порядку переведення на посаду заступника начальника Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області.
19. Наказом Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області «Про внесення змін до наказу Новокаховської ОДПІ від 03.02.2017 «Про введення в дію Організаційної структури Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області на 2017 рік» №18 від 21 березня 2017 року, з метою забезпечення виконання вимог наказу ДФС України від 17.02.2017 №100 «Про внесення змін до наказу ФС від 25.12.2015 №996» введено в дію затверджений 24 лютого 2017 року начальником ГУ ДФС у Херсонській області Перелік змін №1 до організаційної структури Новокаховської ОДПІ.
20. Згідно із затвердженим Переліком змін №1 були виведені із організаційної структури Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області керівні посади, в тому числі, посади першого заступника начальника та заступника начальника органу та було введено посаду першого заступника начальника органу, у зв'язку із чим штатна чисельність керівництва становить 7 одиниць замість попередніх 8 штатних одиниць.
21. Тобто, посада, яку обіймав позивач, була виведена з організаційної структури Новокаховської ОДПІ.
22. Начальником ГУ ДФС у Херсонській області на підставі наказу ГУ ДФС у Херсонській області від 06.04.2017 №85 «Про повідомлення щодо зміни істотних умов державної служби», з урахуванням вимог п. 3 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про державну службу», повідомлено позивачу про зміни істотних умов державної служби, у зв'язку із чим ОСОБА_1 запропоновано продовжити роботу в державному апараті на посаді начальника відділу адміністрування податків та зборів фізичних осіб та єдиного внеску території обслуговування Новокаховської ОДПІ управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС у Херсонській області на нових умовах, які будуть запроваджені через 60 календарних днів з дати ознайомлення із вказаними обставинами.
23. Згідно записів у повідомленні, позивач від запропонованої посади відмовився.
24. На підставі наказу ГУ ДФС у Херсонській області «Про повідомлення щодо зміни істотних умов державної служби» №85 від 06.04.2017 року позивачу повідомлено про зміни істотних умов державної служби та запропоновано продовжити роботу на посаді першого заступника начальника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, на дану пропозицію позивач погодився 19 травня 2017 року.
25. 22 травня 2017 року начальник ГУ ДФС у Херсонській області листом №2403/8/21-22-04-37 на ім'я в.о. голови ДФС України направив матеріали та клопотав про переведення ОСОБА_1 заступника начальника Новокаховської ОДПІ, на рівнозначну посаду першого заступника начальника Новокаховської ОДПІ.
26. 12 червня 2017 року на адресу Новокаховської ОДПІ від ГУ ДФС у Херсонській області було направлено лист ДФС України «Про виклик кандидата» №15064/7/99-99-04-02-02-17 від 12.06.2017 року для забезпечення проходження опитування із використанням поліграфу, відповідно до поданої заяви кандидата на посаду заступника начальника Новокаховської ОДПІ.
27. Постановою Вищого адміністративного суду України від 08 червня 2017 року в касаційних провадженнях К/800/22346/16, К/800/22710/16, К/800/23100/16, К/800/23437/16 частково задоволено касаційні скарги ОСОБА_2 , ДФС України, ГУ ДФС у Херсонській області та Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2016 року скасовано в частині поновлення ОСОБА_2 в Новокаховській ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області та змінено в цій частині постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 12 травня 2016 року; поновлено ОСОБА_2 на посаді першого заступника начальника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС Херсонській області.
28. 17.07.2017, 14.08.2017 начальником ГУ ДФС у Херсонській області на підставі наказу ГУ ДФС у Херсонській області повідомлено позивачу про те, що у зв'язку із службовою необхідністю, зміни істотних умов державної служби, наведені у повідомленні від 19.05.2017 року, будуть запроваджені у термін до 19.09.2017 року.
29. 19.09.2017 начальником ГУ ДФС у Херсонській області на підставі наказу ГУ ДФС у Херсонській області від 06.04.2017 №85 «Про повідомлення щодо зміни істотних умов державної служби», з урахуванням вимог п. 3 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про державну службу», повідомлень від 19.05.2017, 17.07.2017, 14.08.2017, враховуючи постанову Вищого адміністративного суду України від 08.06.2017 (К/800/22346/16, К/800/22710/16, К/800/23100/16, К/800/23437/16), якою ОСОБА_2 поновлено на посаді першого заступника начальника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС Херсонській області, повідомлено позивачу про зміни істотних умов державної служби, у зв'язку із чим запропоновано продовжити роботу в державному апараті на посаді начальника відділу адміністрування податків та зборів фізичних осіб та єдиного внеску території обслуговування Новокаховської ОДПІ управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС у Херсонській області, начальника відділу адміністрування податків та зборів фізичних осіб та єдиного внеску території обслуговування Херсонської ОДПІ Управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС у Херсонській області, головного державного ревізора-інспектора Каховського відділення Новокаховської ОДПІ Головного управління ДФС у Херсонській області на нових умовах, які будуть запроваджені через 60 календарних днів з дати ознайомлення із вказаними обставинами. Позивач від запропонованих посад відмовився.
30. 08.11.2017 начальник ГУ ДФС у Херсонській області звернувся до позивача із пропозиціями щодо продовження роботи на посадах начальника відділу адміністрування податків та зборів фізичних осіб та єдиного внеску території обслуговування Новокаховської ОДПІ та Херсонської ОДПІ управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС у Херсонській області.
31. 09.11.2017 начальником ГУ ДФС у Херсонській області запропоновано позивачу продовжувати роботу в державному апараті на посаді заступника начальника-начальника Голопристанського відділення Херсонської ОДПІ Головного управління ДФС у Херсонській області. Позивач від запропонованих посад відмовився.
32. 23.11.2017 начальником ГУ ДФС у Херсонській області на підставі наказу ГУ ДФС у Херсонській області від 06.04.2017 року №85 «Про повідомлення щодо зміни істотних умов державної служби», з урахуванням вимог п. 3 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про державну службу», повідомлень від 19.05.2017, 17.07.2017, 14.08.2017, 19.09.2017, ураховуючи постанову Вищого адміністративного суду України від 08.06.2017 року позивачу під підпис повідомлено про продовження терміну зміни істотних умов державної служби до 20.12.2017.
33. 20 грудня 2017 року наказом ДФС України «Про звільнення ОСОБА_1 » №3037-о у зв'язку зі зміною організаційної структури і штатного розпису Новокаховської ОДПІ, відповідно до п.1 ч.1, ч. ст.87 Закону України «Про державну службу», припинено державну службу та звільнено 20 грудня 2017 року ОСОБА_1 з посади заступника начальника Новокаховської ОДПІ у зв'язку зі скороченням штатної чисельності, п.1 ст.40 КЗпП України, з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньої місячної заробітної плати.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
34. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
35. За правилами ч.ч. 1, 2 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників;
Звільнення з вказаних підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно із ч.ч. 1, 2, 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Отже, за наявності цих обставин розірвання трудового договору проводиться з обов'язковим додержанням передбаченого статтею 49-2 зазначеного Кодексу порядку вивільнення працівників, відповідно до якого вони попереджаються про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці. Одночасно роботодавець пропонує працівникові роботу на тому ж підприємстві, в тій самій установі, організації за відповідною професією чи спеціальністю, а за відсутності роботи - іншу. При вивільненні працівника враховується його переважне право й перевага перед іншими у залишенні на роботі.
При цьому, як встановлено правилами частини другої цієї статті, звільнення із зазначених підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Слід зазначити, що в разі перетворення одного структурного підрозділу особи публічного права в інший або його перепрофілювання звільнення зі служби може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників.
Саме собою перетворення, без скорочення штату, не може бути підставою для звільнення з публічної служби.
Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
36. Так, обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.
Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку від 08.02.1995 року №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до п. 8 Порядку від 08.02.1995 року №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
37. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, здійснюється у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
38. Колегія суддів Верховного Суду вважає правильним висновок суду апеляційної інстанції про наявність факту змін в організації виробництва і праці, що є підставою для звільнення працівника відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», оскільки зміна в організації роботи Новокаховської ОДПІ відбулася шляхом скорочення чисельності органу.
39. Позивачу було запропоновано посаду першого заступника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, на зайняття якої він надав згоду.
40. Колегія суддів Верховного Суду враховує те, що за правилами ч. 2 ст. 14 КАС України судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України.
41. Водночас, як встановлено судом апеляційної інстанції під час розгляду справи, колишнього працівника за рішенням суду не було поновлено на посаді першого заступника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, відповідачем не прийнято наказ про призначення (допущення до роботи) колишнього працівника.
42. Зазначені обставини свідчать про те, що на момент звільнення позивача із займаної посади, вказана посада фактично була вільною, а згода працівника на продовження служби на цій посаді на даному етапі є безумовною підставою для видання роботодавцем рішенням про призначення в установленому порядку працівника на службу.
43. Таким чином, наявність згоди позивача залишитись на запропонованій посаді першого заступника начальника органу виключає обставини для його звільнення за приписами п. 1 ст. 40 КзпП.
44. Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що відповідачем не вжито належних заходів для забезпечення права позивача на залишення на службі, що виразилось у безпідставному виданні оскаржуваного рішення.
45. Фактично, позивач, крім посади першого заступника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, не розглядав для себе жодної альтернативи для подальшого проходження служби в органі фіскальної служби.
46. Водночас, з огляду на те, що на момент звільнення позивача зі служби вказана посада була вакантною і не скорочена, колегія суддів вважає, що відповідачем мало бути прийнято позитивне рішення відносно можливості зайняття позивачем цієї посади.
47. За викладених обставин, колегія суддів Верховного Суду вважає обґрунтованими висновки суду апеляційної інстанції про те, що позивач підлягає поновленню на займаній ним посаді до звільнення та на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.
48. Разом з цим, задовольняючи позовні вимоги в частині поновлення позивача на роботі, суд апеляційної інстанції помилково визначив дату поновлення з 20.12.2018, оскільки день звільнення позивача (20.12.2018) вважається останнім днем роботи. Отже, позивач підлягає поновленню на роботі з 21.12.2018.
49. У зв'язку з цим підлягає зміні кількість робочих днів вимушеного прогулу. Відтак, кількість робочих днів за період з 21.12.2018 по 09.08.2018 (день прийняття постанови судом апеляційної інстанції) включно становить 157 днів.
50. Як встановлено судом апеляційної інстанції середньоденна заробітна плата позивача за два попередні місяці роботи перед звільненням становила 477, 5 грн.
51. Відповідно середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 74967,5 грн (477, 5 грн х 157 днів).
52. Колегія суддів Верховного Суду погоджується з доводами касаторів про те, що стягуючи середній заробіток за один місяць, судом апеляційної інстанції помилково не вказано розмір суми, що підлягала стягненню за один місяць. У зв'язку з цим рішення суду апеляційної інстанції необхідно змінити шляхом зазначення суми середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню, у розмірі 14325 грн.
53. Відтак, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, з вирахуванням середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню, складатиме 60 642.5 грн.
54. Твердження касаторів стосовно того, що суд апеляційної інстанції, стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, повинен був зазначити, що така сума має бути виплачена позивачеві з відрахуванням з неї податків і обов'язкових платежів, суд касаційної інстанції вважає безпідставним з огляду на наступне.
55. Відповідно до частини третьої пункту 3 розділу ІІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
56. Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів.
57. Справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.
58. Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд при розгляді касаційного провадження у справі № 201/12340/16-а(2а/201/1042/2016).
59. Ураховуючи викладене, рішення суду апеляційної інстанції є помилковими лише в частині дати, з якої позивач підлягає поновленню на посаді, та, відповідно, невірної кількості днів вимушеного прогулу і стягнення заробітної плати за цей час, а тому, відповідно до ч.4 ст.351 КАС України, Суд касаційної інстанції вважає за необхідне змінити оскаржуване судове рішення.
IХ. Судові витрати
60. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
1. Касаційні скарги Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Херсонській області та приєднану до касаційних скарг Державну фіскальну службу України задовольнити частково.
2. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2018 року в справі №821/114/18 змінити в резолютивній частині, виклавши абзаци 5-7 рішення суду апеляційної інстанції в наступній редакції:
"Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області з 21.12.2017.
Стягнути з Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 60 642.5 (шістдесят тисяч шістсот сорок дві грн 5 коп) без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.
Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 14 325 грн (чотирнадцять тисяч триста двадцять п'ять).
3. В решті постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2018 року в справі №821/114/18 залишити без змін.
4. Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий : О. В. Кашпур
Судді: О. Р. Радишевська
С.А. Уханенко