Справа № 640/10455/19 Суддя (судді) першої інстанції: Клочкова Н.В.
29 травня 2020 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого-судді: Черпіцької Л.Т.
суддів:Глущенко Я.Б., Пилипенко О.Є.,
за участю секретаря:Закревської І.Л.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 січня 2020 року у справі за адміністративним позовом Автобази Управління справами Апарату Верховної Ради України до Антимонопольного комітету України, треті особи - ТОВ "Нафтосфера", ТОВ "Київагронафтотрейд" про визнання протиправним та скасування рішення,
Антимонопольний комітет України звернувся до суду з позовом до суду, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення № 5842-р/пк-пз від 13.05.2019 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 січня 2020 року адміністративний позов задоволено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що учасник (постачальник), в якого відсутні погоджені дозволи узгодження умов та режиму перевезення небезпечних вантажів автотранспортом постачальника по центральній частині м. Києва, в т.ч. вулицею Євгена Коновальця, - в подальшому не буде мати можливості доставити відповідний товар позивачу на умовах Документації та у відповідності до вимог чинного законодавства України. Разом з тим, Документація не містить жодної умови стосовно того, що подавши лист-пояснення учасник звільняється від обов'язку подавати визначений Документацією документ або документ аналогічного характеру. Суд першої інстанції не погодився з тим, що умова документації в частині надання учасником погоджених дозволів узгодження умов та режиму перевезення небезпечних вантажів автотранспортом постачальника, - автоматично не діє, за умови подання учасником листа-пояснення.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що позивачем в умовах Документації була передбачена можливість ненадання у складі Пропозиції дозволу на перевезення небезпечних вантажів у центральній частині міста, оскільки замість подання дозволу була передбачена можливість подання довідки з обґрунтуванням відсутності такого документу з посиланням на відповідні норми актів законодавства. Тому були відсутні для відхилення Пропозиції за наявності листа ТОВ «Нафтосфера» від 27.03.2019 №32, в якому повідомляється про ненадання документу, передбаченого пунктом 7.7 додатку 1 Документації, як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач, посилаючись на те, що вимоги апеляційної скарги є необґрунтовані, просить в її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Треті особи заяви про приєднання до апеляційної скарги або відзив на апеляційну скаргу не надали.
Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 15.03.2019 позивач розпочав процедуру закупівлі: код ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти (Бензин автомобільний підвищеної якості А-95-Євро) (наливом)).
На торги подали пропозиції наступні учасники:
1. ТОВ «НАФТОСФЕРА»;
2. ТОВ «МАНГО-ГРУП»;
3. ТОВ «КИЇВАГРОНАФТОТРЕЙД».
Згідно протоколу № 48 засідання тендерного комітету Автобази управління справами Апарату Верховної Ради України від 09.04.2019 вирішено наступне:
« 3. Визначити тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «КИЇВАГРОНАФТОТРЕЙД» такою, що відповідає вимогам тендерної документації на закупівлю: код ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти (Бензин автомобільний підвищеної якості А-95-Євро) (наливом)).
4.Визначити Товариство з обмеженою відповідальністю «КИЇВАГРОНАФТОТРЕЙД» переможцем відкритих торгів на закупівлю: код ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти (Бензин автомобільний підвищеної якості А-95-Євро) (наливом)), та прийняти рішення про намір укласти договір з ТОВ «КИЇВАВТОНАФТОТРЕЙД».
Не погоджуючись із рішенням тендерного комітету, ТОВ «НАФТОСФЕРА» через електронну систему закупівель подало відповідачу скаргу № UA-2019-03-15-002295-a.b3 від 19.04.2019 щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти (Бензин автомобільний підвищеної якості А-95-Євро) (наливом)), обґрунтовану порушенням позивачем порядку проведення процедури закупівлі, в якій просило зобов'язати позивача скасувати рішення про відхилення пропозиції ТОВ «НАФТОСФЕРА» та рішення про визначення переможця процедури закупівлі.
Рішенням Антимонопольного комітету України № 4919-р/ПК-пз від 23.04.2019 скарга прийнята до розгляду. В ході розгляду зазначеної скарги позивача, відповідач встановив наявність підстав для її задоволення, у зв'язку із чим прийняв Рішення, яким задовольнив скаргу ТОВ «НАФТОСФЕРА», та керуючись положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» зобов'язав позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «НАФТОСФЕРА» та рішення про визначення ТОВ «КИЇВАВТОНАФТОТРЕЙД» переможцем за процедурою закупівлі «ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти (Бензин автомобільний підвищеної якості А-95-Євро) (наливом)), оголошення про проведення якої було оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2019-03-15-002295-a.b3 від 19.04.2019.
Судом першої інстанції також встановлено, що пунктом 7.7. Розділу І, Додатку 1 Тендерної документації для процедури - відкриті торги на закупівлю: Код ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти (Бензин автомобільний підвищеної якості А-95-Євро) (наливом)) «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим умовам» на закупівлю: код ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти (Бензин автомобільний підвищеної якості А-95-Євро) (наливом)) передбачено подання учасником у складі тендерної пропозиції наступних документів:
завіреної/-них копії/-й погоджених дозволів умов та режимі перевезення небезпечних вантажів автотранспортом постачальника по центральній частині м. Києва, в т. ч. вулицею Євгенія Коновальця.
Згідно з п. 3 Приміток до Розділу І Додатку 1 Документації у випадку відсутності у учасника будь-якого документу, передбаченого вимогами цієї документації, такий учасник обов'язково подає окрему довідку з обґрунтуванням відсутності такого документу з посиланням на відповідні акти законодавства.
ТОВ «НАФТОСФЕРА» у складі тендерної пропозиції надало лист - пояснення № 32 від 27.03.2019, в якому зазначило, що відповідно до чинного законодавства України, у т. ч. Закону України «Про перевезення небезпечних вантажів», наказу Міністерства внутрішніх справ України від 04.08.2018 № 656 «Про затвердження деяких нормативно-правових актів з питань дорожнього перевезення небезпечних вантажів» - видачу такого документу, як погоджених дозволів узгодження умов та режиму перевезення небезпечних вантажів автотранспортом - не передбачено.
Такі документи як: завірена/-ні копія/-ї погоджених дозволів узгодження умов та режиму перевезення небезпечних вантажів автотранспортом постачальника по центральній частині м. Києва, в т. ч. вулицею Євгенія Коновальця, - ТОВ «НАФТОСФЕРА» не надано.
З огляду на викладені вище обставини, тендерним комітетом позивача одноголосно прийнято рішення про визначення тендерної пропозиції ТОВ «НАФТОСФЕРА» такою, що не відповідає умовам Документації, що відображено у Протоколі № 48 засідання тендерного комітету Автобази управління справами Апарату Верховної Ради України від 09.04.2019.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (надалі - Закон № 922).
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ч.1.ст. 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Законом № 922 визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в ст. 28 Закону № 922.
Зокрема, відповідно до ч. 4 цієї статті, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції
У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч. 6 ст.28 Закону № 922).
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Згідно з ч. 1 ст. 28 Закону № 922 оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
Критеріями оцінки є, зокрема, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 цього Закону проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Відповідно до ч. 5. ст. 28 Закону № 922 у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на вебпорталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Частиною 1 статті 30 Закону № 922 встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Колегією суддів встановлено, що спірні правовідносини у даній справі стосуються правомірності відхилення пропозиції ТОВ «НАФТОСФЕРА», за наслідками оцінки листа №32 від 27.03.2019 на предмет його відповідності умовам п.7.7. додатку 1 Документації.
Так, у названому листі ТОВ «НАФТОСФЕРА» повідомляє про те, що ним надається документ, передбачений п.7.7. додатку 1 Документації з посиланням на Закон України «Про перевезення небезпечних вантажів» та Наказ № 656, як такий, що не передбачений чинним законодавством України.
Колегія суддів, надаючи правову оцінку змісту вказаного листа, погоджується з висновком суду першої інстанції, що його зміст підтверджує факт повного розуміння ТОВ «НАФТОСФЕРА» вимог нормативних актів в частині обов'язковості наявності конкретної дозвільної документації, пов'язаної із здійсненням перевезень небезпечних вантажів.
ТОВ «НАФТОСФЕРА» фактично вказала на те, що Закон України «Про перевезення небезпечних вантажів» та Наказ № 656 не передбачають погодження маршруту руху транспортного засобу під час дорожнього перевезення небезпечних вантажів, додатково підтвердивши наведене листом Департаменту патрульної поліції № 7837/41/27/02-2019 від 16.04.2019.
Однак, п. 5. ч. 4 Розділу ІІІ «Порядку погодження та оформлення маршруту руху транспортного засобу під час дорожнього перевезення небезпечних вантажів», затвердженого Наказом № 656, визначено, що у погодженні маршруту руху транспортного засобу під час дорожнього перевезення небезпечних вантажів у п. 4 зазначаються особливі умови перевезення небезпечного вантажу: Додаткові умови визначаються для конкретного перевезення та залежать від ступеня небезпеки вантажів, що перевозяться, дорожніх умова, маршруту перевезення, установлених на ділянках маршруту обмежень на рух транспорту, погодних умов.
Отримання погоджених дозволів узгодження умов та режиму перевезення небезпечних вантажів автотранспортом передбачено Наказом № 656, який затверджує порядок видачі та оформлення: - свідоцтва про допущення транспортних засобів до перевезення визначених небезпечних вантажів; - погодження маршруту руху транспортного засобу під час дорожнього перевезення небезпечних вантажів.
В той же час, з листа Департаменту патрульної поліції № 7837/41/27/02-2019 від 16.04.2019, на який ТОВ «НАФТОСФЕРА» посилається, як на підставу відсутності обов'язковості погодження з підрозділом поліції маршруту транспортного засобу під час дорожнього перевезення небезпечних вантажів, вбачається протилежна інформація.
По-друге, колегія суддів акцентує увагу на тому, що п. 3 Приміток до Розділу І Додатку 1 Документації визначала, що у випадку відсутності у учасника будь-якого документу, передбаченого вимогами цієї документації, такий учасник обов'язково подає окрему довідку з обґрунтуванням відсутності такого документу з посиланням на відповідні акти законодавства.
Дана вимога, на думку суду, не містить двоякого трактування.
Тобто, Документацією передбачено подання не будь-якої за змістом довідки. Зміст примітки беззаперечно вказує на необхідність надання інформації роз'яснюючого характеру, що стосується підстав відсутності певного документа, а не надання інформації про відсутність правових підстав для його надання. Тобто, в довідці підлягають розкриттю причини певного факту та/або події, які зумовили чи зумовлюють відсутність такого документу.
Колегія суддів приходить до висновку, що надання ТОВ «НАФТОСФЕРА» у складі тендерної документації листа, який лише за формою, а не за змістом, відповідає вимогам Документації, не можна вважати дотриманням її вимог, що при розгляді скарги відповідачем не було враховано.
Згідно з положеннями п.4. ч.1. ст. 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
З огляду на викладені вище обставини, колегія суддів вважає, що відповідач помилково дійшов до висновку про неправомірність рішення позивача в частині відхилення тендерної пропозиції ТОВ «НАФТОСФЕРА».
Проаналізувавши всі доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновків суду і відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, всупереч вимогам частини 2 статті 77 КАС України, не довів тих обставин, на які він посилається, а судом першої інстанції повно та правильно встановлено обставини справи і ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 січня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст постанови виготовлено 29 травня 2020 року.
Головуючий суддя:Л.Т. Черпіцька
Судді:Я.Б. Глущенко
О.Є. Пилипенко