вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
"28" травня 2020 р. Справа№ 910/11105/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Козир Т.П.
суддів: Коробенка Г.П.
Чорногуза М.Г.
при секретарі Вага В.В.
за участю представників сторін:
від позивача: Ізюмська І.В. за довіреністю від 13.01.2020;
від відповідача: Бабенко А.І. за довіреністю від 09.01.2020;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Державного підприємства "Український державний центр радіочастот"
на рішення господарського суду міста Києва від 25.11.2019 (повний текст складено 09.12.2019)
у справі №910/11105/19 (суддя Усатенко І.В.)
за позовом Державного підприємства "Український державний центр радіочастот"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародна комерційна телерадіокомпанія" (ICTV)
про зобов'язання укласти додаткову угоду до договору,
У серпні 2019 року Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" (далі - позивач, УДЦР) звернулось у Господарський суд міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародна комерційна телерадіокомпанія" (ICTV) (далі - відповідач) та просило суд зобов'язати відповідача укласти додаткову угоду №2 до договору від 05.01.2009 №1432/96м-09 на послуги (роботи), пов'язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів з додатком №1 до додаткової угоди №2 до договору в редакції, наведеній у позові.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що відповідач є оператором телерадіомовлення і загальним користувачем радіочастотного ресурсу України, станом на 01.12.2019 мав 36 діючих дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів (далі - РЕЗ) аналогового мовлення, однак ухиляється від укладання додаткової угоди до договору з додатком, у якому визначений перелік всіх РЕЗ, на які йому видані дозволи, що є порушенням чинного законодавства у сфері використання радіочастотного ресурсу України.
Заперечуючи проти позову у суді першої інстанції, відповідач посилався на те, що наявність чинних дозволів на експлуатацію радіоелектронного засобу або пристрою не обумовлює обов'язкове використання РЕЗ, а лише надає право експлуатувати РЕЗ; оскільки трансляція аналогового телебачення припинена, то відповідач не користується своїм правом, наданим йому відповідним дозволами, і більшість радіоелектронних засобів ним не експлуатуються, тому вони не повинні включатись до переліку до договору. Також вказував, що сторонами було підписано додаток №1 до договору, який діє з 01.05.2019, у якому визначено весь перелік пристроїв, використання яких підлягає моніторингу (РЕЗ, що діють території з особливим режимом мовлення в зоні проведення антитерористичної операції, ООС та прикордонних районах України).
Рішенням Господарського суду міста Києва від 25 листопада 2019 року у позові відмовлено.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки до додатку до договору підлягають включенню всі РЕЗ, на експлуатацію яких відповідач мав діючий дозвіл, а не лише ті, які ним використовуються у господарській діяльності.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що радіочастотному моніторингу підлягають лише РЕЗ, які діють, а дія, у даному випадку, передбачає здійснення мовлення за допомогою передавачів; ліцензії відповідача на аналогове мовлення втратили чинність, окрім території з особливим режимом мовлення; позивач намагається внести зміни у додаток №1 до договору з 01.12.2018, хоча сторонами були внесені відповідні зміни до вказаного додатку, які діяли з 01.09.2018 та діють з 01.05.2019 і у цих редакціях додатку №1 зазначені всі діючі РЕЗ.
21 та 25 травня 2020 року представником відповідача подані письмові пояснення, у яких він наводить відповіді щодо діяльності РЕЗ, радіочастотного ресурсу (ліцензій), обмеження використання радіочастотного ресурсу, дозволів, радіочастотного моніторингу, припинення дії РЕЗ відповідача, оскарження рішень Кабінету Міністрів України та Національної ради з питань телебачення і радіомовлення щодо припинення аналогового мовлення тощо.
28 травня 2020 року представником позивача подані додаткові пояснення щодо виконання позивачем робіт з радіочастотного моніторингу по всім РЕЗ відповідача, на які у нього були діючі дозволи.
З метою забезпечення повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи, Північним апеляційним господарським судом було ухвалено долучити подані сторонами пояснення до матеріалів справи та дослідити їх.
Представник позивача (апелянта) у судовому засіданні підтримала доводи, викладені у апеляційній скарзі, просила її задовольнити.
Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві і поясненнях, крім того, пояснив, що відповідач тимчасово утримався від оформлення відмови від дозволів на використання РЕЗ у зв'язку із розглядом судами України ряду спорів, наслідком розгляду яких могло б бути поновлення аналогового мовлення на всій території України і, відповідно, у нього б виникла необхідність одержати ліцензії на аналогове мовлення і поновити експлуатацію всіх РЕЗ.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 05 січня 2009 року між Державним підприємством "Український державний центр радіочастот", як виконавцем, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Міжнародна комерційна телерадіокомпанія" (ICTV), як замовником, було укладено договір №1432/96м-09 на роботи, пов'язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів (далі - договір) (том 1 а.с.22-23).
Відповідно до п.1.1 договору, предметом цього договору є надання виконавцем робіт, пов'язаних з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності (ЕМС) радіоелектронних засобів (РЕЗ), згідно з виданими дозволами, а також виявлення та усунення дії джерел радіозавад роботі РЕЗ замовника.
Згідно п. 2.1, 2.2.1 договору виконавець зобов'язаний протягом всього терміну дії цього договору проводити заходи щодо забезпечення ЕМС РЕЗ, які використовує замовник, згідно з дозволами на експлуатацію РЕЗ, для чого: здійснювати роботи, пов'язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ смугами частот, що використовує замовник, з метою забезпечення ЕМС РЕЗ замовника з РЕЗ інших користувачів.
Замовник зобов'язується в процесі своєї діяльності дотримуватись вимог чинного законодавства, нормативно-правових актів щодо використання радіочастотного ресурсу та наданих ліцензій і дозволів; своєчасно сплачувати на користь виконавця плату за виконання робіт (п. 2.2, 2.2.1, 2.2.2 договору).
Згідно п. 2.4 договору його умови можуть бути змінені за взаємною згодою сторін з обов'язковим укладенням додаткової угоди.
Відповідно до п. 3.1 договору вартість виконаних робіт, пов'язаних з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ, визначається на підставі затверджених у встановленому порядку "Тарифів на роботи (послуги) Державного підприємства "Український державний центр радіочастот", пов'язаних з користуванням радіочастотним ресурсом України та виділенням номерного ресурсу" на 1 календарний місяць складає 260,40 грн і не включає податок на додану вартість. Податок на додану вартість нараховується згідно з чинним законодавством України. Розрахунок вартості здійснюється на підставі додатку до договору, що є його невід'ємною частиною. Розрахунок наведений у додатку.
Згідно п. 3.2, 3.5 договору виконання робіт підтверджується відповідним актом виконаних робіт, підписаними обома сторонами. В разі зміни переліку та кількості РЕЗ, що підлягають роботам, пов'язаним з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ, змінюється розрахунок, наведений у додатку, за взаємною згодою сторін.
Цей договір укладається на період в 1 календарний рік, набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін. Дата набрання чинності додатками до цього договору визначається сторонами у тексті самих додатків. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний період тривалістю в 1 календарний рік, якщо жодна зі сторін за 30 днів до закінчення терміну його дії не надішле іншій стороні письмове повідомлення про свій намір припинити його дію надалі (п. 6.1, 6.2 договору).
У відповідності до пункту 3.5 договору сторонами укладались Додатки №1 до договору з переліком РЕЗ, що підлягають радіочастотному моніторингу.
Так, зокрема, сторонами був підписаний додаток №1 до договору, який діяв з 01.07.2013, у якому міститься перелік з 87 РЕЗ у всіх областях України, АР Крим та місті Києві (том 1 а.с.142-146).
Додатковою угодою №1 від 01.08.2015 (том 1 а.с.24) сторонами було введено до складу учасників договору повіреного відповідача - ТОВ "Старлайт Діджитал", який має право на вчинення певних юридичних дій та діє на підставі договору доручення від 01.03.2015 (том 1 а.с.83-88).
Відповідно до договору про надання послуг №ICTV-01/03/15-П від 01.03.2015, ТОВ "Старлайт Діджитал" надавало відповідачу послуги, у тому числі, з організації та забезпечення безперебійної роботи обладнання замовника (том 1 а.с.104-109).
Постановою Кабінету Міністрів України від 09 червня 2006 року №815 було затверджено План використання радіочастотного ресурсу України (том 1 а.с.50-55), а постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2018 №509 було внесено зміни до вказаного Плану, встановлено строк припинення використання радіотехнології з 31 серпня 2018 року, а для м.Києва та Кіровоградської області з 31 липня 2018 року (том 1 а.с.25).
На виконання вказаної Постанови відповідачем було прийнято наказ №487 від 24.07.2018 року "Про припинення дії випромінювальних радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв у відповідних смугах радіочастот", згідно якого відповідач наказав припинити дію випромінюваних радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв з 01.08.2018 у м. Київ та Кіровоградській області, а з 01.09.2018 у інших областях (том 1 а.с. 98-100).
Рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №1147 від 26.07.2018 "Про вимкнення аналогового телевізійного мовлення в регіоні ТОВ "Міжнародна комерційна телерадіокомпанія" (ICTV), вирішено, що ліцензія на мовлення НР № 00062-м від 30.10.2011, НР № 00464-м від 26.02.2013 ТОВ "Міжнародна комерційна телерадіокомпанія" (ICTV) втрачає чинність з 01.08.2018 в частині докладних характеристик каналу мовлення у м. Києві та Кіровоградській області; привести ліцензію у відповідність до плану використання радіочастотного ресурсу України, шляхом переоформлення, вилучивши канали мовлення, які підлягають вимкненню; заяву на переоформлення подати протягом 1 місяця, після прийняття рішення (том 1 а.с.34).
10.08.2018 директор з питань радіочастотних присвоєнь звернувся до відповідача з листом № 80/09.3.1/05/9793, в якому повідомив про втрату чинності ліцензії відповідача на радіомовлення аналогового телебачення з 01.08.2018 в м. Києві та Кіровоградській області та повідомив про необхідність звернутись з заявою користувачу радіочастотного ресурсу України про анулювання відповідних дозволів (на підставі п. 1 ч. 3ст .45 Закону України "Про радіочастотний ресурс України"). Зазначено номери трьох дозволів на експлуатацію (том 1 а.с.37).
Згідно Рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №1318 від 29.08.2018 "Про вимкнення аналогового телевізійного мовлення ТОВ "Міжнародна комерційна телерадіокомпанія" (ICTV), вирішено, що ліцензія на мовлення НР № 00062-м від 30.10.2011, НР №00464-м від 26.02.2013 ТОВ "Міжнародна комерційна телерадіокомпанія" (ICTV) втрачає чинність з 01.09.2018 в частині докладних характеристик каналу мовлення; привести ліцензію у відповідність до плану використання радіочастотного ресурсу України, шляхом переоформлення, вилучивши канали мовлення, які підлягають вимкненню; заяву на переоформлення подати протягом 1 місяця, після прийняття рішення (том 1 а.с.35-36).
05.09.2018 директор з питань радіочастотних присвоєнь звернувся до відповідача з листом №80/09.3.1/05/10823, в якому повідомив про втрату чинності ліцензії відповідача на радіомовлення аналогового телебачення з 01.09.2018 та повідомив про необхідність звернутись з заявою користувачу радіочастотного ресурсу України про анулювання відповідних дозволів (на підставі п. 1 ч. 3ст .45 Закону України "Про радіочастотний ресурс України"). Зазначено номери 70 дозволів на експлуатацію (том 1 а.с.38-39).
У зв'язку із припиненням аналогового телевізійного мовлення сторонами був підписаний додаток №1 до договору, який був дійсний з 01.09.2018, у якому міститься перелік з 9 РЕЗ у Донецькій, Сумській, Харківській та Чернігівській областях (том 1 а.с.147-148).
Радіоелектронні засоби, які зазначались у додатках №1 до договору, використовувались для надання телекомунікаційних послух (ефірного мовлення) згідно договору відповідача, як замовника, та Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення, як виконавця, згідно договору №4-519 від 04.12.2015, і згідно додаткової угоди №5 від 31.08.2018 до вказаного договору, відповідач з 01.09.2018 використовував 9 РЕЗ (телевізійних передавачів) (том 1 а.с110-127).
15.01.2019 відповідач відповів позивачу на листи від 10.08.2019 №80/09.3.1/05/9793 та від 05.09.2019 № 80/09.3.1/05/10823 та зазначив, що стоки дії його ліцензій не спливли і відсутні підстави для скорочення строку їх дії, а тому вони є чинними та продовжують діяти. За таких умов відсутні підстави для звернення з заявами про анулювання дозволів (лист № 27 від 15.01.2019) (том 1 а.с.40).
У подальшому сторонами було підписано новий додаток №1 до договору, який дійсний з 01.05.2015, у якому міститься перелік з 9 РЕЗ у Донецькій, Сумській, Харківській та Чернігівській областях, цим додатком визначено періодичність радіочастотного моніторингу та оплати - за місяць, а також визначена сума оплати згідно зі встановленими Тарифами на роботи (послуги) позивача (том 1 а.с.149-150).
21.05.2019 відповідач звернувся до позивача з листом №490 в якому вказав, що вимоги щодо оплати послуг по радіочастотному моніторингу РЕЗ, не включених до чинного додатку до договору від 05.01.2009 № 1432/96м-09, є безпідставними і просив привести рахунки на оплату у відповідність до погодженої сторонами в договірному порядку суми оплати вартості послуг. Інших дійсних додатків до договору ніж той, що діє з 01.09.2018, сторонами не було підписано (том 1 а.с.43).
25.09.2019 комісією у складі працівників ТОВ "Старлайт Діджитал" було складено акт №1 про те, що припинили дію у відповідних смугах радіочастот випромінювальні радіоелектронні засоби і випромінювальні пристрої, що належать відповідачу згідно переліку (том 1 а.с.101-103).
У поясненнях, наданих суду першої інстанції, відповідач зазначав, що ним направлялись позивачу листи (лист №73 від 30.01.2019.; лист №321 від 09.04.2019; лист №490 від 21.05.2019; лист №491 від 21.05.2019; лист №621 від 01.07.2019; лист №622 від 02.07.2019; лист №624 від 15.06.2019; лист №630 від 12.07.2019; лист №670 від 13.08.2019, в яких відповідач з самого початку вимкнення аналогового мовлення заперечував щодо оплати послуг позивача з радіочастотного моніторингу, в тому числі щодо укладання додаткової угоди №2 до Договору № 1432/96м-09 від 05 січня 2009 року в редакції Позивача (Лист № 621 від 01.07.2019) (том 1 а.с.128-138).
12 липня 2019 року позивач направив відповідачу лист від 11.07.2019 "Щодо укладення додаткової угоди №2 до Договору №1432/96м-09 від 05.01.200 у порядку ст.181 ГКУ", з додатним проектом додаткової угоди №2 та додатком №1 до договору, з переліком 36 РЕЗ станом на 01.12.2018 (том 1 а.с.26-33).
У проекті додаткової угоди позивач пропонував викласти у новій редакції пункти 1.1, 3.1 договору та доповнити договір пунктом 5.4, згідно якого невід'ємною частиною договору є додаток 1 - Перелік РЕЗ замовника.
Оскільки відповідач відмовився від укладання запропонованої позивачем редакції додаткової угоди №2 з додатком №1, позивач звернувся до суду із даним позовом та просив зобов'язати відповідача укласти вказані додаткову угоду та додаток №1 до договору.
В обґрунтування позову позивач стверджував про безпідставність відмови відповідача підписати нову редакцію додатку №1 до договору у запропонованій позивачем редакції, оскільки цим відповідач порушив вимоги Закону України "Про радіочастотний ресурс України", "Положення про радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального користування", затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 16.07.2009 p. №1599 та вимоги п.3 ст. 179 Господарського кодексу України, відповідно до якого укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Заперечуючи проти позову, як у суді першої інстанції, так і у відзиві на апеляційну скаргу, відповідач зазначав, що підписавши договір та протокол узгодження розбіжностей до нього, позивач та відповідач погодили усі умови договору, які є обов'язковими до виконання сторонами відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України. На думку відповідача, спроби позивача включити до додатку договору РЕЗ, що не використовуються відповідно до рішень Уряду та Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, є протиправними та незаконними.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними, оскільки відповідач зобов'язаний оплачувати послуги позивача лише в частині наданих послуг по радіочастотному моніторингу, а надаватись відповідні послуги можуть лише щодо РЕЗ, які використовуються, тобто, ті, що транслюють аналогове телебачення. Відповідач транслює аналогове телебачення лише на РЕЗ, що діють території з особливим режимом мовлення в зоні проведення антитерористичної операції, ООС та прикордонних районах України, які включені сторонами у додаток №1 до договору і перелік яких дійсний з 01.05.2019, є чинним і підлягає виконанню обома сторонами договору.
Північний апеляційний господарський суд погоджується із цим висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Між позивачем та відповідачем укладено договір №1432/96м-09 на роботи, пов'язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів від 05.01.2009, який за правовою природою є договором про надання послуг.
Договір укладений належним чином, підписаний повноважними особами, у встановленому порядку не визнаний недійсним, отже, є обов'язковим для сторін.
Умовами договору (п.3.5) передбачено, що перелік і кількість РЕЗ, що підлягають роботам, пов'язаних з радіочастотним моніторингом, визначаються у Додатку, за взаємною згодою сторін.
Пунктом 2.4 договору встановлено, що умови цього договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторін з обов'язковим укладенням додаткової угоди.
Предметом розгляду у даній справі є матеріально-правова вимога про зобов'язання укласти додаткову угоди до вказаного договору та додатку №1 із переліком РЕЗ, в редакції позивача.
Спірні правовідносини регулюються загальними нормами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України (далі - ГК України), а також Законом України "Про радіочастотний ресурс України".
Відповідно до ст. ст.ст. 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв діловою обороту, вимог розумності та справедливості.
Частиною 4 статті 188 ГК України встановлено, що у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" дозвіл на експлуатацію радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою (далі - дозвіл на експлуатацію) - документ, який засвідчує право власника конкретного радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою на його експлуатацію протягом визначеного терміну в певних умовах; радіочастотний моніторинг - збирання, оброблення, збереження та аналіз даних про параметри випромінювання радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв, які діють у відповідних смугах радіочастот; користування радіочастотним ресурсом - діяльність, пов'язана із застосуванням радіоелектронних засобів та/або випромінювальних пристроїв, що випромінюють електромагнітну енергію в навколишній простір у межах радіочастотного ресурсу.
Згідно визначення понять, викладених у Законі України "Про радіочастотний ресурс України", радіочастотний моніторинг передбачає моніторинг даних РЕЗ, які діють, користування радіочастотним ресурсом передбачає використання РЕЗ, а дозвіл на використання РЕЗ передбачає право особи, яка його отримала, використовувати РЕЗ.
Отже, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що наявність дозволу на використання РЕЗ не обумовлює його обов'язкове використання.
Відповідно до ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Згідно ст. 903 ЦК України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
Згідно з статті 16 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" державне госпрозрахункове підприємство "Український державний центр радіочастот" утворюється відповідно до закону. УДЦР відноситься до сфери управління національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, і здійснює свою діяльність на підставі статуту, який затверджується національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.
УДЦР здійснює, зокрема, проведення радіочастотного моніторингу використання радіочастотного ресурсу України відповідно до цього Закону. УДЦР на платній основі за рахунок коштів користувачів радіочастотного ресурсу України на їх замовлення виконує роботи (надає послуги), а за рахунок коштів Державного бюджету України - роботи, пов'язані з розрахунком мереж цифрового наземного мовлення та виявленням джерел радіозавад у смугах частот загального користування за заявою спеціальних користувачів. Перелік робіт та послуг, що виконує УДЦР, а також тарифи на них затверджуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, у встановленому порядку.
Відповідно до ч.1, 4 статті 19 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" радіочастотний моніторинг здійснюється з метою захисту присвоєнь радіочастот, визначення наявного для використання радіочастотного ресурсу України, ефективності використання розподілених смуг радіочастот та розроблення науково обґрунтованих рекомендацій для прийняття відповідних рішень щодо підвищення ефективності використання та задоволення потреб користувачів радіочастотного ресурсу України. Радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального та спеціального користування здійснюється за рахунок користувачів радіочастотного ресурсу.
Отже, наведені норми Закону та умови укладеного сторонами договору передбачають, що позивач надає послуги з радіочастотного моніторингу тих РЕЗ, які використовуються особою, що має дозвіл на їх використання, і відповідно саме надані послуги має оплачувати відповідач.
Проте, згідно з пунктом 38 додатку №1 "Плану використання радіочастотного ресурсу України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.06.2006 (з змінами), вставлено строк припинення використання радіотехнології - аналогове телевізійне мовлення - 31 серпня 2018 р., крім територій з особливим режимом мовлення (відповідно до Закону України від 7 грудня 2017 р. №2244-VIII "Про внесення змін до деяких законів України щодо тимчасових дозволів на мовлення в зоні проведення антитерористичної операції та прикордонних районах України"); для м. Києва та Кіровоградської області 31 липня 2018 р.; для визначених Національною радою з питань телебачення і радіомовлення каналів мовлення на територіях, що межують з Російською Федерацією та тимчасово окупованими територіями, та каналів мовлення телерадіоорганізацій місцевого мовлення, які не мають ліцензій на цифрове мовлення, 31 грудня 2019 р.
З огляду на вищезазначену постанову КМУ, яка є обов'язковою до виконання, та в якій зазначено, що Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації, Міністерству оборони, Службі безпеки, Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, разом з Національною радою з питань телебачення і радіомовлення та іншими заінтересованими органами вживати заходів до забезпечення впровадження перспективних радіотехнологій.
Оскільки згідно обов'язкової для виконання постанови КМУ припинено трансляцію аналогового телебачення з 31.08.2018, відповідач не використовує РЕЗ, які транслювали аналогові канали, крім тих, що діють території з особливим режимом мовлення в зоні проведення антитерористичної операції, ООС та прикордонних районах України, та щодо яких між сторонами спору укладена відповідна угода.
Обставини щодо припинення використання відповідних РЕЗ підтверджено доданими до матеріалів справи документами, зокрема, актом №1 від 25.09.2019, складеним комісією у складі працівників ТОВ "Старлайт Діджитал", також наданими позивачем в процесі апеляційного розгляду справи протоколами інструментальної оцінки параметрів випромінювання РЕЗ і ВП, з яких вбачається, що працюючими є лише РЕЗ, які перелічені у діючому додатку №1 до договору (у Донецькій, Сумській, Харківській та Чернігівській областях), щодо інших РЕЗ, то у протоколах вказано "Роботу РЕЗ та інших випромінювань не зафіксовано".
Отже, з наведеного вбачається, що відповідач припинив аналогове мовлення та відповідно експлуатацію радіоелектронних засобів, які не передбачені чинною редакцією додатку №1 до договору.
Як встановлено поясненнями відповідача в суді апеляційної інстанції, не спростованими позивачем, експлуатацію РЕЗ відповідача, встановлених на вежах зв'язку, тобто, передачу аналогового сигналу, фізично здійснювала третя особа, в управлінні якої перебувають вежі зв'язку, а в силу нормативної заборони передачі аналогового сигналу, ці РЕЗ були відімкнені на вежах зв'язку та відповідач не міг їх самостійно, з власної волі, ввімкнути та експлуатувати.
Відповідно до Положення про радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального користування, затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України (НКРЗ) від 16.07.2009 № 1599 (далі - Положення №1599), радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального користування здійснюється за рахунок користувачів РЧР (пункт 1.6.).
Пунктом 1.7 Положення №1599 передбачено, що вартість робіт з радіочастотного моніторингу у смугах радіочастот загального користування визначаються тарифами на роботи (послуги) державного підприємства "Український державний центр радіочастот", пов'язані з користуванням радіочастотним ресурсом України та вимірюванням параметрів телекомунікаційних мереж, які затверджуються рішенням НКРЗІ.
Відповідно до п. 1.8 - 1.12 Положення №1599 оплата робіт, пов'язаних з радіочастотним моніторингом, здійснюється користувачами РЧР щомісячно на підставі договору з УДЦР відповідно до законодавства. Кожний користувач РЧР укладає з УДЦР договір про проведення радіочастотного моніторингу у смугах радіочастот загального користування. Договір про проведення радіочастотного моніторингу підписується повноважними представниками сторін не пізніше тридцяти календарних днів від дня видачі УДЦР заявникові першого дозволу на експлуатацію РЕЗ (ВП). Перелік РЕЗ (ВП), стосовно яких проводяться роботи, пов'язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ (ВП), визначається УДЦР і наводиться у засвідчених сторонами додатках до договору. Дані щодо виданих (анульованих) дозволів на експлуатацію РЕЗ (ВП) враховуються шляхом внесення змін у додаток до договору.
Зазначена норма зумовлена тим, що відповідно до п. 2.3 Положення №1599 інформаційною основою радіочастотного моніторингу у смугах радіочастот загального користування є, зокрема, база даних присвоєнь радіочастот у смугах радіочастот загального користування, а реєстр присвоєнь частот відповідно до п. 2 частини третьої ст. 16 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" веде УДЦР.
Отже, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що відповідач зобов'язаний оплачувати послуги позивача лише в частині наданих послуг по радіочастотному моніторингу, а надаватись відповідні послуги можуть лише щодо РЕЗ, які використовуються, тобто ті, що не транслюють аналогове телебачення.
Таким чином, позивач не довів підстав включення у вказаний ним додаток зазначених РЕЗ, використання яких було заборонено в силу закону, та відповідно вартості за роботи, пов'язані з радіочастотним моніторингом таких РЕЗ.
Щодо посилання позивача на п. 1.12 Положення №1599, яким передбачено, що дані щодо виданих (анульованих) дозволів на експлуатацію РЕЗ (ВП) враховуються шляхом внесення змін у додаток до договору, то як вірно встановив суд першої інстанції, умовами укладеного сторонами договору не обумовлено обов'язковість внесення відповідних змін до договору.
Натомість договором встановлено, що у разі зміни переліку та кількості РЕЗ, що підлягають роботам, змінюється розрахунок, наведений у додатку за взаємною згодою сторін.
Вказаним підтверджується необґрунтованість позиції позивача, оскільки моніторингу підлягають лише ті РЕЗ, які фізично використовуються, тобто, працюють, передаючи сигнал, а не ті, на які відповідач має чинні дозволи.
Щодо посилань позивача на обов'язок відповідача вчиняти дії з анулювання дозволів на користування РЕЗ, то як вірно встановив суд першої інстанції, чинне законодавство, зокрема статті 45, 50 Закону України "Про радіочастотний ресурс України", не передбачає обов'язок користувача подавати заяву про анулювання дозволу.
Крім того, у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представник відповідача переконливо обґрунтував тимчасову бездіяльність щодо відмови від дозволів на використання аналогових РЕЗ наявністю судових спорів на той період між телерадіокомпаніями і регулятором щодо скасування заборони на трансляцію аналогового сигналу телерадіомовлення, тобто, передчасністю і економічною недоцільністю такої дії.
При цьому, постанова Уряду, якою припинено трансляцію аналогового телебачення є широкодоступною та загальновідомою, а отже, не тільки відповідач, а позивач був обізнаний з її положеннями та з тими обставинами, що відповідач не має законної та фізичної можливості користуватися чинними дозволами на використання РЕЗ, що транслюють аналогове телебачення, проте, вона покладає на відповідача обов'язку вчиняти дії про анулюванню ліцензій чи дозволів.
Позивачем не заперечується факт поступового анулювання дозволів на експлуатацію РЕЗ, проте, вимоги позивача фактично стосуються переліку РЕЗ аналогового телевізійного мовлення, на які були наявні дозволи на момент укладання між сторонами договору, а не нових дозволів, отриманих відповідачем щодо РЕЗ аналогового телевізійного мовлення.
За змістом частин 1, 2 статті 14 ЦК України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.
З огляду на встановлені обставини справи та правовідносини сторін, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про те, що вимога позивача зобов'язати укласти додаткову угоду до договору із включенням до переліку РЕЗ, які фактично не використовуються і не можуть використовуватись відповідачем за його бажанням, оскільки це неможливо через нормативну заборону та фізичну неможливість відповідача самостійно, без участі третіх осіб, які забезпечують фактично включення та роботу РЕЗ відповідача, порушує права відповідача, оскільки відповідач не повинен оплачувати послуги, які з огляду на нормативну заборону навіть не можуть бути надані, а тому позовні вимоги про зобов'язання укласти додаткову угоду і додаток до договору не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та повному і об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
За таких обставин доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження в судовому засіданні не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування рішення господарського суду першої інстанції.
Суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення Господарського суду міста Києва законне та обґрунтоване, отже, підстави для його скасування відсутні.
Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється.
Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 25 листопада 2019 року - без змін.
2. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.
3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 01.06.2020.
Головуючий суддя Т.П. Козир
Судді Г.П. Коробенко
М.Г. Чорногуз