Справа № 560/2410/19 Головуючий у 1-й інстанції: Тарновецький І.І.
Суддя-доповідач: Охрімчук І.Г.
26 травня 2020 року м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Охрімчук І.Г.
суддів: Капустинського М.М. Смілянця Е. С.
за участю:
секретаря судового засідання: Паламарчук Ю. В.,
представника позивача, третьої особи та її представника
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Міронекс" на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року (повний текст рішення складено 12.12.2019 року, м. Хмельницький) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Міронекс" до Виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області, третьої особи на стороні відповідача - ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення,
Позивач звернувся до суду з позовом до Виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради, в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради № 176 від 30.05.2019;
- зобов'язати виконавчий комітет Старокостянтинівської міської ради розглянути на черговому засіданні виконкому питання щодо знесення неправомірно встановленого кіоску по АДРЕСА_2 з прийняттям відповідного рішення.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 28 лютого 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Міронекс» набуло право власності на цілісний майновий комплекс готель «ІНФОРМАЦІЯ_2» по вулиці К. Острозького, 10, в місті Старокостянтинів, Хмельницької області на підставі договору купівлі-продажу № 268. Належні позивачу приміщення знаходяться у підвалі, на першому поверсі, другому поверсі вказаної будівлі, та окремо розташовані приміщення гаражів. Після придбання даного приміщення позивач виявив, незаконність перебування встановлених малих архітектурних форм біля придбаного приміщення, що змусило його звернутися до суду. Постановою Старокостянтинівського районного суду від 2 лютого 2017 року у справі №683/2953/15-а, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року, задоволено позов ТОВ «Міронекс» до виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради, третя особа ОСОБА_2 , про визнання протиправним та скасування дозволу № 5 від 20 червня 2006 року на розміщення малої архітектурної форми, що належала ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_2 . За таких обставини МАФ що встановлений по скасованому дозволу до дня подачі даного позову до суду в порушення протипожежних норм знаходиться на цьому самому місці і з нього проходить незаконна підприємницька діяльність. Таким чином, Старокостянтинівський виконавчий комітет не виконав рішення суду та не приймав ніяких заходів та рішень стосовно демонтажу даного МАФ. Товариство з обмеженою відповідальністю «Міронекс» звернулось до Хмельницького окружного адміністративного суду, який рішенням по справі № 2240/2945/18 визнав протиправною бездіяльність та зобов'язав розглянути дане питання на засіданні виконкому та прийняти рішення. Виконуючи дане рішення суду 30.05.2019 року виконавчий комітет Старокостянтинівської міської ради рішенням №176 відмовив у демонтажі тимчасової споруди по АДРЕСА_2 в зв'язку з тим, що вона встановлена на законних підставах. При прийна тому законні підстави для задоволення позову ОСОБА_3 відсутні.
Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 19.08.2019 відкрито провадження у цій справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження.
09.09.2019 від відповідача на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому виконавчий комітет Старокостянтинівської міської ради зазначає, що позивач свідомо нівелює той факт та вводить в оману суд не повідомляючи те, що хвалою Вищого адміністративного суду України від 12.05.2017 року у справі № 300/15955/17 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ФОП ОСОБА_2 - 13.03.2018 відповідно до розподілу провадження № К/9901/36937/18 перебуває у Верховному Суді та ще не призначена до судового розгляду. 30 травня 2019 року в порядку виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду, відповідно до вимог Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", виконавчим комітетом Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області було прийнято рішення за № 176 про відмову у демонтажі тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності « ІНФОРМАЦІЯ_1» по АДРЕСА_2 , у зв'язку з тим, що споруда встановлена на законних підставах. Зазначає, що матеріали справи не містять жодних належних і допустимих доказів про порушення прав позивача, в зв'язку з прийняттям відповідачем оспорюваного рішення. Закон України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлює порядок розгляду та компетенцію відповідача при розгляді відповідних звернень, обов'язку щодо прийняття рішення саме про знесення (демонтаж) тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності « ІНФОРМАЦІЯ_1» по АДРЕСА_2 в виконавчого комітету немає.
11.09.2019 ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду залучено ОСОБА_2 (ідентифікаційний код - НОМЕР_1 , АДРЕСА_3 ) до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Міронекс" до виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення.
19.09.2019 на адресу суду першої інстанції від ОСОБА_2 надійшли пояснення по справі, в яких остання зазначила, що проти позову ТОВ "Міронекс" заперечує, оскільки рішенням 30 сесії Старокостянтинівської міської ради № 34 п.2 від 03.02.2006 надано дозвіл на підготовку проекту відведення земельної ділянки ОСОБА_2 та надано дозвіл на видачу архітектурно-планувального завдання та дозвіл на проектно-вишукувальні роботи. 21.02.2006 було видано Архітектурно - планувальне завдання № 14 від 21.02.2006. В свою чергу 18.04.2006 Хмельницькою регіональною філією ДП «Центр державного земельного кадастру при Держкомземі України» у Державному реєстрі земель зроблено запис № 040674700027 про державну реєстрацію договору оренди землі між Старокостянтинівською міською радою та ФОП ОСОБА_2 про оренду земельної ділянки площею 7,5 кв.м. за адресою АДРЕСА_4. Дозвіл № 5 від 20.06.2006 року на розміщення малої архітектурної форми на встановлення МАФ у АДРЕСА_4 для торгівлі тютюновими виробами ФОП ОСОБА_2 прийнятий в експлуатацію згідно з Актом технічної комісії про прийняття стаціонарної малої архітектурної форми в експлуатацію від 19.05.2009 року та погоджений усіма компетентними службами, в т.ч. Державного санітарно - епідеміологічного нагляду, Державного пожежного нагляду, Державного архітектурно - будівельного контролю, без жодних зауважень та претензій. Крім того, 09.08.2007 виконавчим комітетом Старокостянтинівської міської ради для ФОП ОСОБА_2 видано Дозвіл на розміщення об'єкту торгівлі, громадського харчування, сфери послуг та побуту реєстраційний № 326 на МАФ роздрібна торгівля продовольчими товарами та тютюновими виробами. Однак, відповідно до ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи абоа тому законні підстави для задоволення позову ОСОБА_3 відсутні.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 02.12.2019 року у задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Міронекс" до Виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ОСОБА_2 , про визнання протиправним та скасування рішення - відмовлено.
Не погоджуючись із судовим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення суду першої інстанції від 02.12.2019 року та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, вважаючи права позивача не порушеними, оскільки доводи позивача про порушення його права як власника готелю " ІНФОРМАЦІЯ_2 " в частині дотримання пожежних норм його експлуатації та забезпечення безпеки осіб, що перебувають в готелі спростовуються актом позапланової перевірки щодо додержання суб'єктом господарювання вимог законодавства у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки №283 від 07.12.16 року складеним Старокостянтинівським районним сектором Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28.01.2020 року відкрито апеляційне провадження, а ухвалою суду апеляційної інстанції від 13.02.2020 року призначено до апеляційного розгляду.
Третя особа на стороні відповідача - ОСОБА_1 скористалася своїм правом та надіслала до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в якому посилається на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які акти перевірок контролюючих органів, якими б було встановлено відповідні порушення ОСОБА_4 будівельних, протипожежних та будь-яких інших норм - більше того в справі № 683/2953/15-а яка на даний час перебуває у Верховному Суді й остаточне рішення відсутнє, наявний Акт позапланової перевірки щодо додержання суб'єктом господарювання вимог законодавства у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки № 283 від 07.12.2016 року згідно якого не встановлено жодних порушень на місці провадження господарської діяльності в т.ч. і самого МАФу. Разом з тим, додала, що ТОВ «Міронекс» під час придбання нерухомого майна готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у ФГ «BMC», які є пов'язаними особами і достеменно було обізнане про існування відповідного МАФу, а тому посилання про нібито виявлення якоїсь незаконності МАФів є необгрунтованою, адже ще під час володіння майном ФГ «BMC» вказаний МАФ вже давно стояв і жодним чином нікому не заважав.
У свою чергу, представник позивача надіслав до суду апеляційної інстанції пояснення в якому звернув увагу на те, що третя особа вважає, що по справі оскаржується виданий їй відповідачем дозвіл № 5 на розміщення малої архітектурної форми від 20.06.2006 року, хоча дане питання вже вирішено судом першої інстанції при розгляді справи №683/2953/15. Третя особа вважає його чинним, оскільки в силу норми п. 2.35 Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 23.10.2011 року документація щодо встановлення тимчасової споруди, видана до набрання чинності цим Порядком, є дійсною до закінчення терміну її дії. Відповідно вважає тимчасову споруду (малу архітектурну форму) щодо якої розглядалося питання про демонтаж, встановленою на законних підставах. Однак, таке розуміння третьою особою предмета оскарження по даній справі, не змінює ту обставину, що предметом оскарження по даній справі є рішення № 176 від 30.05.2019 року виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради, яким позивачу безпідставно відмовлено у демонтажі належної третій особі тимчасової споруди. Рішення по справі №683/2953/15 при розгляді якої оскаржувався дозвіл № 5 на розміщення малої архітектурної форми від 20.06.2006 року набрало законної сили, вказаний дозвіл є скасованим. Відповідно обставини щодо законності видачі цього дозволу не є предметом розгляду по даній справі і суд повинен керуватися висновками, що були зроблені судом першої інстанції при розгляді справи №683/2953/15.
Колегія суддів, надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв'язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для відмови у задоволенні даного позову, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що ТОВ «Міронекс» набуло право власності на цілісний майновий комплекс готель "ІНФОРМАЦІЯ_2" по вулиці К. Острозького, 10, в м. Старокостянтинів, Хмельницької області на підставі договору купівлі-продажу №268. Після придбання даного приміщення товариство виявило незаконність перебування встановлених малих архітектурних форм.
Постановою Старокостянтинівського районного суду від 02.02.2017 у справі №683/2953/15-а, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19.04.2017, частково задоволено позов ТОВ "Міронекс" до виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради, третя особа ОСОБА_2 , визнано протиправним та скасовано дозвіл виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради №5 від 20 червня 2006 року на розміщення малої архітектурної форми кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що належить ОСОБА_2 , розташований за адресою АДРЕСА_2 .
Позивач неодноразово звертався до відповідача із заявами від 24.05.2017, 30.08.2017 та 20.04.2018 про необхідність прийняття рішення про знесення протиправно встановленого кіоску по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_2 ..
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 05.11.2018 задоволено адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Міронекс". Визнано протиправною бездіяльність Виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області щодо розгляду звернення Товариства з обмеженою відповідальністю "Міронекс" від 20 квітня 2018 року та зобов'язано Виконавчий комітет Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області розглянути на черговому засіданні виконкому звернення Товариства з обмеженою відповідальністю "Міронекс" від 20 квітня 2018 року та прийняти рішення щодо знесення кіоску, який знаходиться в АДРЕСА_2 чи відмову у його знесенні.
30.05.2019 виконавчий комітет Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду розглянув звернення Товариства з обмеженою відповідальністю "Міронекс" від 20 квітня 2018 року та прийняв рішення за № 176 від 30.05.2019 про відмову у демонтажі тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності «ІНФОРМАЦІЯ_1» по АДРЕСА_2 , у зв'язку з тим, що споруда встановлена на законних підставах.
Позивач вважає рішення відповідача протиправним, тому звернувся до суду з позовними вимогами про його скасування.
Вирішуючи спір по суті та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції керувався тим, що враховуючи наявність діючого договору оренди земельної ділянки від 25.04.2014 та інших дозвільних документів функціонування тимчасової торгівельної споруди, суд дійшов до висновку, що у відповідача були відсутні підстави для демонтажу тимчасової споруди по АДРЕСА_2 , яка належить ФОП ОСОБА_2
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає їх поспішними, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст.1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виконавчі органи рад - органи, які відповідно до Конституції України та цього Закону створюються сільськими, селищними, міськими, районними в містах (у разі їх створення) радами для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у межах, визначених цим та іншими законами;
Згідно частини 2 до статті 10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", до повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад, крім іншого, належить: забезпечення виконання місцевих програм та здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об'єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об'єктів тощо; залучення на договірних засадах коштів і матеріально-технічних ресурсів юридичних та фізичних осіб для здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; визначення обсягів пайової участі власників тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення в утриманні об'єктів благоустрою; інформування населення про здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; видача дозволу на розміщення об'єктів благоустрою .....
Статтею 34 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" передбачено, що правила благоустрою території населеного пункту (далі - Правила) - нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту. Правила розробляються на підставі Типових правил благоустрою території населеного пункту (далі - Типові правила) для всіх сіл, селищ, міст і затверджуються відповідними органами місцевого самоврядування. Типові правила розробляються та затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово - комунального господарства.
Правила включають: порядок здійснення благоустрою та утримання територій об'єктів благоустрою; вимоги до впорядкування територій підприємств, установ, організацій; вимоги до утримання зелених насаджень на об'єктах благоустрою - територіях загального користування; вимоги до утримання будівель і споруд інженерного захисту території; вимоги до санітарного очищення території; розміри меж прилеглої до підприємств, установ та організацій території у числовому значенні; порядок розміщення малих архітектурних форм; порядок здійснення самоврядного контролю у сфері благоустрою населених пунктів; інші вимоги, передбачені цим та іншими законами.
Відповідно до частини 1 статті 20 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом.
Рішенням 31-ї сесії Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області від 15.03.2006 прийнято Правила благоустрою, забезпечення чистоти і порядку, додержання тиші в громадських місцях на території міста Старокостянтинів.
Пунктом 12.3 вказаних Правил, визначено, що знесення самовільно встановлених кіосків, а також інших малих архітектурних форм, як і при не проведенні щорічної перереєстрації проводиться згідно рішення міськвиконкому про їх знесення. Знесення проводиться як власними силами, так і силами комунальних служб (за рахунок власника споруди).
Згідно ст. 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: а) власні (самоврядні) повноваження, в тому числі, організація благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення; здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян, 5) делеговані повноваження, зокрема, здійснення відповідно до законодавства контролю за належною експлуатацією та організацією обслуговування населення підприємствами житлово - комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, транспорту, зв'язку, за технічним станом, використанням та утриманням інших об'єктів нерухомого майна усіх форм власності, за належними, безпечними і здоровими умовами праці на цих підприємствах і об'єктах; прийняття рішень про скасування даного ними дозволу на експлуатацію об'єктів у разі порушення нормативно-правових актів з охорони праці, екологічних, санітарних правил, інших вимог законодавства.
В силу ч. ч. 1, 2 ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом. При встановленні результатів голосування до загального складу сільської, селищної, міської ради включається сільський, селищний, міський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос.
Системний аналіз викладених правових норм надає підстави дійти до висновку, що законодавством регламентований обов'язок органу місцевого самоврядування (міськвиконкому) розглянути на черговому засіданні міськвиконкому звернення особи про знесення самовільно встановлених кіосків, а також інших малих архітектурних форм, та прийняти відповідне рішення.
Встановлено, що рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 05.11.2018 визнано протиправною бездіяльність Виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області щодо розгляду звернення Товариства з обмеженою відповідальністю "Міронекс" від 20 квітня 2018 року та зобов'язано Виконавчий комітет Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області розглянути на черговому засіданні виконкому звернення Товариства з обмеженою відповідальністю "Міронекс" від 20 квітня 2018 року та прийняти рішення щодо знесення кіоску, який знаходиться в АДРЕСА_2 чи відмову у його знесенні.
На виконання вищевказаного рішення суду від 05.11.2018 відповідачем включено до порядку денного засідання виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області розгляд питання про демонтаж тимчасової споруди по АДРЕСА_2 .
Зі змісту протоколу засідання виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради № 9 від 30.05.2019 слідує, що на засіданні було заслухано завідувача відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету міської ради щодо демонтажу тимчасової споруди. В подальшому заслухали секретаря міської ради, який запропонував членам виконавчого комітету міської ради відмовити у знесенні тимчасової споруди до надання ФОП ОСОБА_2 нового місця для встановлення кіоску. Перший заступник голови міської ради Богачук В.В. поставив на голосування пропозицію секретаря міської ради відмовити у знесенні тимчасової споруди. За наслідками голосування присутніх на засіданні членів міськвиконкому прийнято рішення № 176 про відмову у демонтажі тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності « ІНФОРМАЦІЯ_1» по АДРЕСА_2 , у зв'язку з тим, що споруда встановлена на законних підставах.
Вирішуючи питання щодо правомірності прийняття відповідачем оскаржуваного рішення № 176 від 30.05.2019, колегія суддів виходить з наступного.
Приписами статті 318 ЦК України встановлено, що суб'єктами права власності є Український народ та інші учасники цивільних відносин, визначені статтею 2 цього Кодексу. Усі суб'єкти права власності є рівними перед законом.
Згідно зі ст. 327 ЦК України, у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді. Управління майном, що є у комунальній власності, здійснюють безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування.
Згідно ч.3 ст. 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.
Відповідно до статті 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчим органам міських рад делеговано повноваження у галузі будівництва, зокрема, зі здійснення в установленому порядку державного контролю за дотриманням законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові відповідних територій; зупинення у випадках, передбачених законом, будівництва, яке проводиться з порушенням містобудівної документації і проектів окремих об'єктів, а також може заподіяти шкоди навколишньому природному середовищу.
Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Відповідно до п. 12.3 Правил благоустрою, забезпечення чистоти і порядку, додержання тиші в громадських місцях на території міста Старокостянтинів визначено, що дозвіл на встановлення малих архітектурних форм /кіоски, павільйони, побутові приміщення та інші /на міській території видається відділом архітектури та містобудування при наявності рішення міськвиконкому (у разі делегування їм таких повноважень міською радою) про виділення земельної ділянки та погоджень зі всіма зацікавленими державними органами, комунальними підприємствами та іншими організаціями.
Матеріали справи свідчать про те, що кіоск по АДРЕСА_2 був розміщений на підставі дозволу Старокостянтинівської міської ради №5 від 20.06.2006 на земельній ділянці площею 7,5 кв.м, що належить Старокостянтинівській міській раді Хмельницької області. 09.08.2007 року виконавчим комітетом Старокостянтинівської міської ради ФОП ОСОБА_2 видано Дозвіл на розміщення об'єкту торгівлі, громадського харчування, сфери послуг та побуту реєстраційний № 326 на МАФ роздрібна торгівля продовольчими товарами та тютюновими виробами. 25.04.2014 між Старокостянтинівською міською радою та ФОП ОСОБА_2 укладено договір оренди земельної ділянки, який зареєстровано 02.07.2014 за № 6199243. Згідно даного договору Старокостянтинівська міська рада передала в строкове платне користування ФОП ОСОБА_2 земельну ділянку для комерційного використання (МАФ), яка знаходиться в АДРЕСА_2 . Договір укладено терміном до 01.03.2017. Земельну ділянку ФОП ОСОБА_2 передано на підставі Акту про передачу та прийом земельної ділянки в натурі від 25.04.2014, який підписано сторонами договору. Рішенням Виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради від 29.05.2014 № 201 п.5 присвоєно адресу земельній ділянці площею 7,5 м. кв. та розташованій на ній тимчасовій споруді ФОП ОСОБА_2 , адресу АДРЕСА_2 взамін адреси АДРЕСА_4 .
03.03.2017 рішенням 17 сесії Старокостянтинівської міської ради № 34 продовжено ФОП ОСОБА_2 строк дії договору оренди земельної ділянки від 25.04.2014, зареєстрованого 02.07.2014 за № 6199243 строком на три роки, про що складено додаткову угоду до договору оренди. Договір оренди земельної ділянки від 25.04.2014, зареєстрований 02.07.2014 за № 6199243, є чинним та не скасований у встановленому законодавством порядку. Отже, враховуючи наявність діючого договору оренди земельної ділянки від 25.04.2014 та інших дозвільних документів функціонування тимчасової торгівельної споруди, суд першої інстанції прийшов до висновку, що у відповідача були відсутні підстави для демонтажу тимчасової споруди по АДРЕСА_2 , яка належить ФОП ОСОБА_2 .
Суд апеляційної інстанції не погоджується з такою позицією суду першої інстанції і зазначає наступне.
Враховуючи доводи учасників справи, наведені вище норми права, матеріали справи судова колегія вважає, що суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку про те, що оскаржуване рішення виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради № 176 від 30.05.2019 року прийнято на підставі та в межах повноважень, що передбачених Конституцією та законами України.
Суд першої інстанції зазначає, що можливість демонтажу тимчасової споруди по АДРЕСА_2 , яка належить третій особі виключається, оскільки у третьої особи, ОСОБА_2 , на час розгляду справи є: чинний договір оренди земельної ділянки, на якій розміщено її тимчасову споруду; є інші дозвільні документи на функціонування тимчасової торгівельної споруди, зокрема дозвіл на розміщення об'єкту торгівлі, громадського харчування, сфери послуг та побуту реєстраційний № 326 на МАФ роздрібна торгівля продовольчими товарами та тютюновими виробами виданий 09.08.2007 року виконавчим комітетом Старокостянтинівської міської ради ФОП ОСОБА_2 ; можливість отримання нового дозволу на розміщення тимчасової споруди третьою особою.
Судова колегія вважає, що дані обставини, що стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення, встановлені з порушення норм матеріального та процесуального права, не відповідають обставинам справи.
Зокрема суд першої інстанції не взяв до уваги обставини, що встановлені судовим рішенням по адміністративній справі, у якій брали участь ті самі особи, стосовно яких встановлено обставину щодо встановлення спірної тимчасової споруди з порушенням протипожежних правил, яке набрало законної сили.
У відповідності до вказаних норм «обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом». Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Аналогічна норма (ст. 254 КАС України) містилася в КАС України в редакції, яка діяла на час набрання рішенням законної сили.
Постановою Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 02.02.2017 року по справі № 683/2953/15а визнано протиправним та скасовано дозвіл виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради № 5 від 20 червня 2006 року на розміщення малої архітектурної форми кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що належить ОСОБА_2 , розташований за адресою АДРЕСА_2 . Підставою для вказаного рішення стало те, що вищезазначена споруда не відповідає 3.1 ДБН360-92**, що є порушенням п.п.1.11.14 Правил пожежної безпеки затвердженого наказом МВС від 30 грудня 2014 року N 1417, а саме відстань між кіоском та готелем має становити мінімум 10 м при існуючих 6,7 м. Постанова набрала чинності після її перегляду Вінницьким апеляційним адміністративним судом 19.04.2017 року. Таким чином відповідно зазначена постанова мала преюдиціальне значення при вирішенні даного спору, однак суд першої інстанції безпідставно не вважав її такою вважаючи, що остаточного рішення Верховним Судом не прийнято, що суперечить нормам ч. 4 ст. 78 та 255 КАС України. Відповідно до ухвали Вищого адміністративного суду України від 12 травня 2017 року по справі № К/800/15955/17 заявнику, ОСОБА_2 , відмовлено у клопотанні про зупинення виконання постанови Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 02.02.2017 року у справі № 683/2953/15-а, таким чином дана постанова як така, що набрала законної сили, підлягає виконанню і не може ставитися під сумнів у зв'язку із вирішенням питання про зупинення її виконання.
Висновок про наявність у третьої особи дозвільних документів на функціонування тимчасової торгівельної є безпідставним відповідно до ч. 1 статті 4 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності». Дозвіл на розміщення об'єкту торгівлі, громадського харчування, сфери послуг та побуту реєстраційний № 326 МАФ "роздрібна торгівля продовольчими товарами та тютюновими виробами" виданий 09.08.2007 року виконавчим комітетом Старокостянтинівської міської ради ФОП ОСОБА_2 не є дозвільним документом, оскільки виданий з порушенням ст. 4 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності».
Частиною першою статті 4 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», яка набрала чинності 05.10.2006 року, встановлено, що перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності встановлюється виключно законами, які регулюють відносини, пов'язані з одержанням документів дозвільного характеру. Необхідність одержання такого документа як дозвіл на розміщення об'єкту торгівлі та сфери послуг, не встановлена жодним законом України, відповідно такий дозвіл, незважаючи на його назву, не є дозвільним документом.
У відповідності до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить, зокрема, надання дозволу на розміщення на території об'єктів благоустрою будівель і споруд соціально-культурного, побутового, торговельного та іншого призначення. Таким чином, дозвільним документом на розміщення спірної тимчасової споруди може бути дозвіл на розміщення малої архітектурної форми кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_1» № 5 від 20 червня 2006 року, який скасований рішенням суду, яке набрало законної сили.
Висновок суду про можливість звернення третьої особи з заявою про отримання нового дозволу на розміщення тимчасової споруди є припущенням, що не ґрунтується на матеріалах справи.
Обставина щодо наявності у третьої особи чинного договору оренди земельної ділянки була оцінена судом при розгляді справи № 683/2953/15-а.
Суд помилково вважав права позивача не порушеними, оскільки доводи позивача про порушення його прав, як власника готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в частині дотримання пожежних норм його експлуатації та забезпечення безпеки осіб, що перебувають у готелі, спростовуються Актом позапланової перевірки щодо додержання суб'єктом господарювання вимог законодавства у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки № 283 від 07.12.2016 складеним Старокостянтиніським районним сектором Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області.
Даний висновок суду не відповідає матеріалам справи виходячи з наступного.
Пунктом 6 ч. 1 «Забезпечення пожежної безпеки» Розділу «Перелік питань щодо проведення перевірки» вищевказаного Акту № 283 від 07.12.2016 року встановлено, що власником спірної тимчасової споруди, яка перевірялася, не забезпечено протипожежного стану утримання території, а саме вимог п.1.1 - 1.21 Глави 1 Розділу III Правил пожежної безпеки в Україні, затверджених Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1417 від 30.12.2014 року (в редакції, чинній на час проведення перевірки). Пунктом 1.1 Глави 1 Розділу III Правил пожежної безпеки в Україні (в редакції, чинній на час проведення перевірки) визначено, «при розміщенні будинків і споруд слід враховувати вимоги пожежної безпеки, викладені в ДБН 360-92** «Містобудування і забудова міських і сільських поселень, СНиП 11-89-80 «Генеральні плани промислових підприємств».
Пункт 1.14. Глави 1 Розділу III Правил пожежної безпеки в Україні (в редакції, чинній на час проведення перевірки) передбачає що тимчасові споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, крім тих, що розміщуються на території ринків, відповідно до затвердженого плану-схеми повинні розміщуватися на відстані не менше 10 м від інших будівель та споруд, крім випадків, коли згідно з будівельними нормами потрібна більша протипожежна відстань або коли їх можна встановлювати біля зовнішніх стін без отворів, які відповідають вимогам будівельних норм до протипожежних стін. Відповідно до таблиці 1 Додатку 3.1 ДБН360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» протипожежна відстань між громадськими будівлями II та ІV ступеня вогнестійкості повинна становити не менше 10 м, а між громадськими будівлями II ступеня вогнестійкості не менше 6 м. Таким чином, наявність порушення протипожежних норм при розміщення спірної тимчасової споруди зафіксована актом державного органу, який має повноваження в сфері перевірки дотримання правил пожежної безпеки, а висновок суду про відсутність порушень на підставі цього документу спростовується текстом самого акту. Крім того, дані обставини були предметом перевірки при розгляді справи № 683/2953/15а, рішення по якій набрало законної сили.
Судом на підставі висновку судової будівельно-технічної експертизи №393/016 від 14 вересня 2016 року, який не був спростований, ні відповідачем, ні третьою особою при розгляді справи № 683/2953/15а, було встановлено, що розміщення кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що по вул . Острозького 12/2, в м. Старокостянтинові не відповідає 3.1 ДБН360-92**, що є порушенням п.п.1.1, 1.14 Правил пожежної безпеки затвердженого наказом МВС від 30 грудня 2014 року № 1417, а саме відстань між кіоском та готелем має становити мінімум 10 м при існуючих 6,7 м.
У дослідній частині висновку судової будівельно-технічної експертизи зазначено, що відповідно до таблиці Д.1 додатку Д ДБН В.1.1.7-2002 кіоск «ІНФОРМАЦІЯ_1» відноситься до ступеня вогнестійкості IV, а будівля готелю «ІНФОРМАЦІЯ_2» до ступеня вогнестійкості II; ширина пішохідної частини вулиці навпроти готелю «ІНФОРМАЦІЯ_2» складає 11,9 м; відстань від кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_1 » до проїжджої частини вулиці Острозького складає 2,3 м; стіна будівлі готелю зі сторони кіоску має віконні та дверні прорізи; до будівлі готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 » наявний під'їзд зі сторони вулиці, а також із тильної сторони. Отже, на момент встановлення (20 червня 2006 року), розміщення малої архітектурної форми кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що розташований по АДРЕСА_2 не відповідало вимогам державних будівельних норм, а саме: відстань від кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_1 » до готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 » складає менше 10 м, що не відповідало п.1.14 Правил пожежної безпеки в Україні, п.5.4 ДБН В.2.2-23-2009 «Підприємства торгівлі» та п.3.13 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень». Відстань від кіоску «ІНФОРМАЦІЯ_1 » до проїжджої частини вул. Острозького складає менше 5 м, що не відповідає п.27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов до переконання, що рішення Виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради від 30.05.2019 № 176 "Про відмову у демонтажі тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності «ІНФОРМАЦІЯ_1» по вул. Острозького 12/2 прийнято не на підставі та не в межах повноважень, що передбачені Конституцією та законами України.
За приписами ч.1 та ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 КАС України. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
В даному випадку колегія суддів, в ході розгляду справи, встановила, що спірний нормативно-правовий акт був прийнятий відповідачем без дотриманням норм чинного законодавства та визначеної законодавством процедури, у зв'язку з чим суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.
Щодо судових витрат, пов'язаних з розглядом справи, судова колегія зазначає наступне.
Частиною першою статті 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Згідно з частиною першою, пунктом 1 частини третьої статті 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 134 КАС України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
Відповідно до статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Частиною другою статті 134 КАС України передбачено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
За змістом частини третьої статті 134 КАС України для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Положеннями статті 134 КАС України визначено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Положення процесуального законодавства дають підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб'єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень. При цьому, склад та розміри витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, відноситься до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.
Таким чином, при визначенні суми компенсації витрат, понесених на правничу допомогу, до предмета доказування у питанні компенсації понесених у зв'язку з розглядом справи втрат на правничу допомогу необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченого адвокатом часу, об'єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи.
На підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу позивачем долучені наступні докази: копія Договору про надання правової допомоги від 08.07.2016 року №9/16 , акт надання послуг 47 від 05.07.2019 року, платіжне доручення №7 від 31.07.2019 року, копія Додаткової угоди до договору №9/16 про надання правової допомоги від 01.2019 року, копія Додаткової угоди до договору №9/16 про надання правової допомоги від 02.01.2020 року, акт надання послуг №1 від 09.01.2020 року, платіжне доручення №9 від 03.01.2020 року.
Винагорода за надання правової допомоги згідно Договору про надання правової допомоги від 08.07.2016 року №9/16 становить 13 000 грн. та складається з: підготовки справи до розгляду, вивчення рішення від 30.05.2019 року, інших документів, судової практики та правових висновків Верховного Суду, підготовка проекту позовної заяви, підготовки справи до розгляду - вивчення тексту рішення суду першої інстанції від 02.12.2019 року по справі №560/2410/19, визначення підстав для його оскарження, підготовка проекту апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції від 02.12.2019 року по справі №560/2410/19.
Відповідно до платіжного доручення №7 від 31.07.2019 року та платіжного доручення №9 від 03.01.2020 року позивач сплатив адвокату грошові кошти у розмірі 13 000,00 грн.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що при визначенні суми відшкодування судових витрат, суд повинен керуватися критерієм реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерієм розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та суті виконаних послуг.
Враховуючи суть даного спору, обсяг наданих послуг адвокатом, беручи до уваги критерії розумності, пропорційності, співмірності розподілу витрат на професійну правничу допомогу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що сума судових витрат на професійну правничу допомогу, яку позивач просить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача, підлягає зменшенню у зв'язку з відсутності ознак співмірності, визначених ч.5 ст.134 КАС України. Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що розмір витрат на правову допомогу слід стягнути в сумі 7 050 грн., що буде справедливим і співмірним.
З огляду на те, що за подання позовної заяви позивачем сплачено судовий збір у розмірі 3 842, 00 грн., а за подання апеляційної скарги - 2 881,50 грн., то за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень підлягають стягненню на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору у загальному розмірі 6 725 грн.
Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги дають підстави дійти висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, що вказує на наявність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги про скасування оскаржуваного судового рішення з прийняттям нової постанови про задоволення адміністративного позову.
Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Міронекс" задовольнити повністю.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Міронекс" до Виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області, третьої особи на стороні відповідача - ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.
Визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради № 176 від 30.05.2019.
Зобов'язати виконавчий комітет Старокостянтинівської міської ради розглянути на черговому засіданні виконкому питання щодо знесення неправомірно встановленого кіоску по вул. Острозького12/ 2 , з прийняттям відповідного рішення.
Стягнути з Виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Міронекс" судові витрати на сплату судового збору у розмірі 6 725 (шість тисяч сімсот двадцять п'ять грн ) та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 7 050 (сім тися п'ятдесят грн ).
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 28 травня 2020 року.
Головуючий Охрімчук І.Г.
Судді Капустинський М.М. Смілянець Е. С.