Справа № 420/302/20
29 травня 2020 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Єфіменка К.С., розглянувши в письмовому провадженні у порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ЕРА К» (67300, Одеська область, Лиманський район, с. Корсунці, вул. Одеська, 1, корпус Д) до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83) про визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №58/1015-05/1-11240 від 23.12.2019 року та №57/1015-05/1-11240 від 23.12.2019 року, припису від 10.12.2019 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт та від 10.12.2019 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил.
До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов товариства з обмеженою відповідальністю «ЕРА К» (67300, Одеська область, Лиманський район, с. Корсунці, вул. Одеська, 1, корпус Д) до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83) в якому позивач просить суд визнати протиправними та скасувати: постанову Департаменту Державної архітектурно - будівельної Інспекції в Одеській області про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №57/1015-05/1-11240 від 23.12.2019 року; постанову Департаменту Державної архітектурно - будівельної Інспекції в Одеській області про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №58/1015-05/1-11240 від 23.12.2019 року; припис Департаменту Державної архітектурно - будівельної Інспекції в Одеській області від 10.12.2019 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт, наданий ним до ТОВ «ЕРА К»; припис Департаменту Державної архітектурно - будівельної Інспекції в Одеській області від 10.12.2019 року про усунення порушень вимог норм законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил, наданий ним до ТОВ «ЕРА К».
В обґрунтування заявлених до суду позовних вимог позивач посилається на те, що приписи Відповідача про зупинення підготовчих та будівельних робіт та про усунення порушень вимог норм законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил від 10.12.2019 року, а також постанови відповідача про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 23.12.2019р. №57/1015-05/1-11240 та №58/1015-05/1-11240, на думку позивача, є протиправними та підлягають скасуванню тому, що прийняті за результатами протиправно проведеної перевірки з порушення прав позивача; позивачем не виконувались будівельні роботи за адресою: вул . Одеська, 1-Д , село Корсунці Лиманського району Одеська область і не експлуатувався об'єкт будівництва за вказаною адресою без прийняття його в експлуатацію.
18.05.2020 року до суду надійшов відзив відповідача від 14.05.2020 №1015/-05/1-2671, в якому він не погоджується з позовом та вказує, що 10.12.2019 року. головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Рідошем Р.В. на встановлених Законом підставах було проведено позапланову перевірку об'єкта: «Встановлення модуля заправки автомобіля зрідженим газом (МЗАЗГ) за адресою земельної ділянки з кадастровим номером: 5122782600:03:002:0329 по вул. Одеська, 1-Д, Лиманського району Одеської області », розташованого за адресою: 67560, Одеська область, Лиманський район, с. Корсунці, вул. Одеська, 1-Д. Під час проведення перевірки був присутній директор ТОВ «ЕРА К» ОСОБА_1 По результатах проведеної перевірки ним було встановлено самовільне виконання Позивачем будівельно-монтажних робіт з встановлення модуля для заправки автомобілів зрідженим газом (МЗАЗГ) за адресою земельної ділянки з кадастровим номером: 5122782600:03:002:0329 по вул. Одеська, 1-Д, Лиманського району Одеської області без дозволу на їх виконання, що є порушенням, передбаченим п.3 ч.2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності". Також під час проведення перевірки було встановлено факт експлуатації відповідачем автомобільної заправної станції з модулем для заправки зрідженим газом (МЗАЗГ) за вказаною адресою без прийняття її до експлуатації, що є порушенням, передбаченим п. 4 ч.2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності". Вказані порушення були зафіксовані відповідачем в Акті перевірки від 10.12.2019 року та в протоколах про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.12.2019 року За результатами проведеної перевірки відповідач надав позивачу 10.12.2019 року приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил та про зупинення підготовчих та будівельних робіт, а 23.12.2019 року ним були прийняті постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №57/1015-05/1-11240 та №58/1015-05/1-11240, якими позивача було визнано винним у вчиненні вказаних вище порушень Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено на нього два штрафи у розмірі 1 806 300 грн. кожний.
Ухвалою від 16.01.2020 року позов був залишений без руху та позивачу був наданий строк на усунення недоліків.
19.02.2020 року позивачем були усунені недоліки по справі.
Ухвалою від 26.02.2020 року справу прийнято до розгляду та постановлено розглядати її за правилами загального позовного провадження.
18.05.2020 року до суду надійшов відзив відповідача від 14.05.2020 №1015/-05/1-2671.
19.05.2020 року до суду надійшло клопотання позивача про приєднання до матеріалів справи висновку судового експерта №18/20 від 23.03.2020 року.
Ухвалою від 20.05.2020 року суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті на 28.05.2020 року.
28.05.2020 року від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності в порядку письмового провадження.
Відповідачі у судове засідання не з'явилися, належним чином та своєчасно повідомлялися про дату, час і місце судового розгляду, про причини неявки суд не повідомили.
Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
22.09.2018 року відділом містобудування та архітектури виконавчого органу Красносільської сільської ради було надано позивачу паспорт прив'язки групи тимчасових споруд для ведення підприємницької діяльності №11-12/024/807/08-10/19 за адресою: Одеська область, Лиманський район, с. Корсунці, вул. Одеська, 1-д, яким передбачено розміщення за вказаною адресою операторської та газового модулю для заправки автомобілів зрідженим газом. Згідно паспорту МЗАСГ.00.00.ПР Позивачу належить на праві власності газовий модуль для заправки автомобілів зрідженим газом «Шельф 1-10Н 1/1/100-2 LPG», виготовлений ТОВ «НПК «Шельф» зав. № 918 дата випуску 28.12.2017 року.
24.10.2018 року між Позивачем та Красносільською сільською радою Лиманського району Одеської області було укладено договір щодо пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою, згідно якого Позивач зобов'язувався оплатити пайову участь в утриманні вказаного вище об'єкта благоустрою у розмірі 32 003, 53 грн.
20.11.2019 року на підставі наказів Державної архітектурно - будівельної Інспекції України від 08.09.2015 р. №976 та Департаменту ДАБІ в Одеській області від 20.11.2019р. №ЗЮПП-2011/4 та абз.6 п.7 Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю (виконання припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25.09.2019р.) Відповідачем було видано направлення на проведення планового (позапланового) заходу №ЯЮПП -2011/9, згідно якого головним інспекторам державного будівельного нагляду Департаменту Державної архітектурно - будівельної Інспекції в Одеській області Рідош Р.В., Макарук В.П. та Каменському С.І. було доручено провести позапланову перевірку на об'єкті: Автомобільнї газозаправної станція за адресою: вул. Одеська, 1-Д, село Корсунці Лиманського району Одеська область щодо дотримання суб'єктом містобудування ТОВ «ЕРА К» (код 414177920) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил у період з 27.11 по 11.12.2019 року. Відомості про вручення такого направлення позивачу чи його директору ОСОБА_1 в матеріалах справи відсутні та відповідачем до суду представлені не були.
22.11.2019 року відповідачем було направлено засобами поштового зв'язку на адресу позивача лист від 20.11.2019р. №10/5-09/1-10303, згідно якого останній повідомлявся про те, що 27.11.2019 року відповідачем буде проводитись вказана вище позапланова перевірка. Відомості про отримання такого листа позивачем чи його директором ОСОБА_1 в матеріалах справи відсутні та відповідачем до суду представлені не були.
22.11.2019 року позивачем було видано наказ №22/11-2019, згідно якого директор ТОВ «ЕРА К» ОСОБА_1 відбув у відрядження до ТОВ «Гудвіл холдінг Україна» м. Одеса для проведення переговорів на 16 календарних днів з 25.11.2019р. по 10.12.2019р. На період відрядження виконання обов'язків підприємства була покладено на ОСОБА_2 . Згідно посвідчення про відрядження директор ТОВ «ЕРА К» ОСОБА_1 з 25.11.2019р. по 11.12.2019р. перебував у відрядженні у м. Одеса на підприємстві ТОВ «Гудвіл холдінг Україна», що засвідчено підписом його посадової особи та печаткою вказаного підприємства
10.12.2019 року головним інспектором державного будівельного нагляду Департаменту Державної архітектурно - будівельної Інспекції в Одеській області Рідош Р.В. на підставі вказаних вище наказу від 20.11.2019р. №ЗЮПП-2011/4 та направлення на проведення планового (позапланового) заходу від 20.11.2019р. №ЯЮПП -2011/9 було проведено позапланову перевірку об'єкта: «Встановлення модуля заправки автомобіля зрідженим газом (МЗАЗГ) за адресою земельної ділянки з кадастровим номером: 5122782600:03:002:0329 по вул. Одеська, 1-Д, Лиманського району Одеської області », розташованого за адресою: 67560, Одеська область, Лиманський район, с. Корсунці, вул. Одеська, 1-Д. Головні інспектори Департаменту Державної архітектурно - будівельної Інспекції в Одеській області Макарук В.П. та Каменський С.І., яким згідно вказаних вище направлення та наказу було доручено разом із інспектором державного будівельного нагляду Департаменту Державної архітектурно - будівельної Інспекції в Одеській області Рідош Р.В. проводити позапланову перевірку позивача участь у цій перевірки на приймали та під час її проведення присутні не були.
10.12.2019р. за результатами проведеної перевірки головним інспектором державного будівельного нагляду Департаменту Державної архітектурно - будівельної Інспекції в Одеській області Рідош Р.В. були складені: Акт складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 10.12.2019 року №ТЮПП -2011/9, в якому не вказані місце та час його складання. Згідно нього будь - які інші документи не додавалися; Припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил від 10.12.2019 року, в якому не зазначений час його складання, а місцем складання зазначено "Одеська область". Згідно цього до нього не додавалися будь - які інші документи. Згідно вказаного припису Позивач був зобов'язаний усунути виявлені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, в двомісячний термін з дати складання матеріалів, в іншому випадку привести земельну ділянку у первісний стан, а також будівельні роботи за вказаною адресою з 10.12.2019 року зупинити до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності; Припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 10.12.2019 року (надалі припис 2) в якому не зазначений час його складання, а місцем складання зазначено "Одеська область". Згідно цього припису до нього не додавалися будь - які інші документи. Згідно вказаного припису Позивач був зобов'язаний усунути виявлені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, в двомісячний термін з дати складання матеріалів, в іншому випадку привести земельну ділянку у первісний стан, а також експлуатацію автозаправної станції (операторська) та модулю для заправки автомобілів зрідженим газом з 10.12.2019 року зупинити до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності; Протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.12.2019 року в яких не вказаний конкретний час їх складання, а місцем їх складання зазначено "Одеська область". Згідно протоколів до них додавалися тільки Акт перевірки від 10.12.2019 року №ТЮПП -2011/9 та приписи від 10.12.2019 року.
Всі вказані вище документи були складені відповідачем машинописним способом та виконані за допомогою друкувальної техніки. В них головним інспектором державного будівельного нагляду Департаменту Державної архітектурно - будівельної Інспекції в Одеській області Рідош Р.В. зазначено про присутність під час проведення позапланової перевірки 10.12.2019 року директора ТОВ "ЕРА К" ОСОБА_1 , який відмовився від отримання направлення на проведення перевірки та від отримання та підписання складених по її результатах документів. Відомості про те, яким чином та на підставі яких документів головним інспектором державного будівельного нагляду Департаменту Державної архітектурно - будівельної Інспекції в Одеській області Рідош Р.В. встановлено особу директора ТОВ "ЕРА К" в наведених документах відсутні, так само як і Відповідачем не представлені будь - які інші докази, які би підтверджували вказані вище факти. Також, відомості про направлення цих документів засобами поштового зв'язку на адресу ТОВ "ЕРА К" не зазначені. Як вбачається з цих документів, під час проведення перевірки ніякі інші особи ніж зазначені вище присутні не були.
За результатами перевірки відповідач встановив порушення Позивачем вимог п.3 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", яке полягає у самовільному виконанні будівельно - монтажних робіт з встановлення модуля для заправки автомобілів зрідженим газом (МЗАЗГ) за адресою земельної ділянки з кадастровим номером: 5122782600:03:002:0329 по вул. Одеська, 1-Д, Лиманського району Одеської області без дозволу на їх виконання, та порушення вимог п.4 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", яке полягає у експлуатації автомобільної заправної станції з модулем для заправки зрідженим газом (МЗАЗГ) за вказаною адресою без прийняття її до експлуатації.
Складені 10.12.2019 року відповідачем під час проведеної перевірки Акт перевірки, протоколи протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та приписи про усунення порушень у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів і правил були направлені ним на адресу Позивача не в день їх складання, а поспіль 2 дні після цього 12.12.2019р.
23.12.2019 року відповідачем були прийняті постанови про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №57/1015-05/1-11240, згідно якої позивача було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.3 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено на нього штраф у розмірі 1806 300 грн. та №58/1015-05/1-11240, згідно якої позивача було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено на нього штраф у розмірі 1806 300 грн. В обох постановах зазначено, що позивач на розгляд справи на з'явився, а також не зазначені відомості про їх надіслання на його адресу поштою. Також там зазначено, що матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, на підставі яких було прийнято ці постанови складалися з Акту перевірки від 10.12.2019р. №ТЮПП-2011/9, протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.12.2019р. та приписів про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 10.12.2019р.
Прийняті відповідачем Постанови про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №57/1015-05/1-11240 та №58/1015-05/1-11240 були направлені ним на адресу Позивача не в день їх прийняття 23.12.2019р., а наступного дня після їх прийняття 24.12.2019р.
Абзацем 1 частини 2 статті 72 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, по цій справі обов'язок доведення фактів вчинення Позивачем порушень містобудівного законодавства, передбачених п.п.3-4 ч.2 ст.2 згідно якої Позивача було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", так само як і законність оскаржених по цій справі постанов та приписів покладається на Позивача, зокрема шляхом надання суду доказів законності вчинених ним дій та прийнятих ним рішень.
Абзацем 2 частини 2 статті 72 КАС України встановлено, що у справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень такий суб'єкт не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Частиною 2 статті 6 КАС України встановлено, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Європейський суд з прав людини у пункті 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.12.2012р. та у пункті 65 рішення у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 р., зазначив, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом». Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.
В рішенні Європейського суду з прав людини «Ялох проти Німеччини» від 11.07.2006 р. вказано, що «якість доказів також береться до уваги, а також те, чи породжують обставини за яких вони здобуті, будь-які сумніви щодо їхньої надійності й точності».
Таким чином, суд, досліджуючи та оцінюючи представлені Відповідачем докази, які покладені в основу оскаржених по цій справі рішень, має також і перевірити на відповідність їх вимогам запровадженого ЄСПЛ критерію доведення "поза розумним сумнівом".
Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено компетенцію органів державного архітектурно - будівельного контролю, згідно якої ним під час проведення перевірки надане право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону, а також у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та / або зупинення підготовчих та будівельних робіт;
Статтею 4 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" встановлено, що порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України.
Пунктами 2, 16, 20 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995р. №244 штраф за вчинене правопорушення у сфері містобудівної діяльності накладається на суб'єкта містобудування постановою органу державного архітектурно - будівельного контролю, якою цей суб'єкт визнається винним у вчиненні такого правопорушення. Постанова про накладення на суб'єкта містобудування штрафу за вчинене ним правопорушення у сфері містобудівної діяльності виноситься по результатах розгляду органом державного архітектурно будівельного контролю справи про порушення у сфері містобудівної діяльності.
Згідно пунктів 18, 21 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності орган державного архітектурно - будівельного контролю під час підготовки до розгляду справи має з'ясувати зокрема чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та чи витребувані необхідні додаткові матеріали, а під час розгляду справи цей орган на засадах рівності всіх учасників зобов'язаний з'ясувати чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до пунктів 2, 15 - 20 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядаються органом державного архітектурно - будівельного контролю на підставі наявних в матеріалах справи доказів, які складаються з протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів складених чи зібраних під час проведення перевірки, які передаються повноважній особі органу державного архітектурно - будівельного контролю, протягом 3 - х днів з дня складення протоколу для здійснення розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також додаткових матеріалів, які були витребувані такою особою під час підготовки справи до розгляду, і доказів, наданих суб'єктом містобудування.
Відповідно до оскаржених по цій справі постанов відповідача про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №57/1015-05/1-11240 та №58/1015-05/1- 23.12.2019 року матеріали справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, по результатах розгляду яких такі постанови були прийняті, складалися з Акту перевірки від 10.12.2019 року №ТЮПП-2011/9, протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.12.2019 року та приписів про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 10.12.2019 року.
Згідно протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.12.2019 року разом із ними для розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності були передані Акт перевірки від 10.12.2019 року №ТЮПП-2011/9 та приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 10.12.2019 року.
Відповідно до Акту перевірки від 10.12.2019 року №ТЮПП-2011/9 та приписів про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 10.12.2019 року ніяких документів до них не додавалось.
Вказане підтверджується листом відповідача від 02.01.2020р. №1015/1-23, згідно якого на запит Адвоката Семененко Н.С. про надання матеріалів перевірки щодо дотримання ТОВ "ЕРА К" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за адресою: м. Одеська область, Лиманський район, с. Корсунці, по вул. Одеська, 1-Д, кадастровим номер земельної ділянки з: 5122782600:03:002:0329 відповідачем були надані тільки копії перелічених вище документів разом із копіями оскаржених по цій справі постанов про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Доказів того, що матеріали перевірки крім зазначених вище містили ще будь - які інші документи чи предмети відповідачем представлено не було, так само не було їм і представлено доказів того, що на розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності крім зазначених вище документів були представлені будь - які інші документи чи предмети або такі докази були витребувані Відповідачем під час підготовки до розгляду справи.
З наведеного суд доходить до висновку, що відповідачем в основу оскаржених по цій справі постанов №№57/1015-05/1-11240, 58/1015-05/11240 від 23.12.2019 року були покладені Акт перевірки від 10.12.2019 року №ТЮПП-2011/9, протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.12.2019р. та приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 10.12.2019 року.
Статтею 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" до компетенції органів державного архітектурно - будівельного контролю віднесено здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, який провадиться ними шляхом здійснення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку.
Відповідно до п.9, п.12, п.13 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів від 23.05.2011 року №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва. Посадові особи інспекції під час його здійснення зобов'язані ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством. При цьому, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль має право бути присутнім під час його здійснення, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, подавати свої пояснення, зауваження або заперечення під час проведення перевірки та до акту перевірки.
Пункти 15-19 Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю та п. 14 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності вказують, що за результатами проведення перевірки на місці її проведення складаються акт перевірки, протокол та припис, під час чого посадова особа органу державного архітектурно - будівельного контролю, що складає протокол, роз'яснює суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов'язки, передбачені Законом та цим Порядком.
Як встановлено судом на підставі матеріалів справи зокрема відзиву відповідача від 14.05.2020 №1015/-05/1-2671 позапланова перевірка позивача за адресою: АДРЕСА_5 , кадастровим номер земельної ділянки з: 5122782600:03:002:0329 здійснювалась головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Рідошем Р.В. саме 10.12.2019р. у невстановлений час.
Хоча в акті перевірки від 10.12.2019 року №ТЮПП-2011/9, протоколах про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.12.2019р. та приписах про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 10.12.2019 року і зазначено про присутність під час директора ТОВ "ЕРА К" ОСОБА_1, який згідно цих документів відмовився від отримання направлення не перевірку, підписання та отримання цих документів, суд критично ставиться до таких відомостей та вважає цей факт недоведеним Відповідачем.
Так, в жодному з цих документів не зазначено яким чином та на підставі яких документів під час проведення перевірки вказаною вище посадовою особою відповідача було встановлено особу директора ТОВ "ЕРА К" ОСОБА_1 . Там не вказані ані конкретний час присутності цього громадянина під час проведення перевірки, ані обставини, за яких він відмовився від отримання та підписання цих документів, що ставить під сумнів факт присутності ОСОБА_1 під час проведення перевірки 10.12.2019р. Також, відповідачем у вказаних документах, незважаючи на факт проведення перевірки на загальнодоступному функціонуючому об'єкті торгівлі у складених ним документах не зазначено жодного свідка, який би міг засвідчити як сам факт проведення такої перевірки, так і присутність під час неї громадянина ОСОБА_1 . Суд зауважує, що такими свідками неминуче могли би бути як працівники ТОВ "ЕРА К", так і звичайні відвідувачі чи покупці, залучити яких до участі у перевірці чи до складання документів по результатах її проведення не створювало для відповідача великої складності.
Так само, відповідач не надав суду пояснення причин того, чому обидва головні інспектори Департаменту Державної архітектурно - будівельної Інспекції в Одеській області Макарук В.П. та Каменському С.І., яким разом із головним інспектором державного будівельного нагляду Департаменту Державної архітектурно - будівельної Інспекції в Одеській області Рідош Р.В. наказом від 20.11.2019 року №ЗЮПП-2011/4 та направленням на проведення планового (позапланового) заходу від 20.11.2019 року №ЯЮПП-2011/9 було доручено проводити позапланову перевірку позивача, не були присутні 10.12.2020 року під час проведення перевірки позивача головним інспектором державного будівельного нагляду Департаменту Державної архітектурно - будівельної Інспекції в Одеській області Рідош Р.В. і всупереч дорученню свого безпосереднього керівництва участь у проведенні такої перевірки взагалі не приймали.
Як зазначалось вище всі складені відповідачем під час проведення позапланової перевірки позивача 10.12.2019 року були виконані з використанням спеціальної техніки для машинного набору і роздрукування у невстановлений час в невідомому місці Одеської області, на відміну від оскаржених по цій справі постанов про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, які були складені саме в м. Одеса за місцезнаходженням відповідача. Будь - які відомості про використану техніку за допомогою ці документи були виконані вони не містять. Згідно відомостей позовної заяви наявні за місцезнаходженням позивача засоби для машинного набору тексту та його роздрукування відповідачем не використовувалися, що свідчить про створення вказаних вище документів 10.12.2019 року відповідачем поза місцем проведення перевірки, що вже виключає можливість Позивача бути присутнім під час їх складення, так і можливість відповідача під час їх складення роз'яснити суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов'язки, передбачені Законом та цим Порядком.
Будь - яких інших належних, допустимих, достовірних та повних доказів присутності директора ТОВ «ЕРА К» ОСОБА_1 під час проведення відповідачем позапланової перевірки позивача 10.12.2019 року до суду відповідачем представлено не було.
Суд зауважує і на тому, що згідно залученого відповідачем до матеріалів справи листа від 20.11.2019 року №10/5-09/1-10303, відомості про отримання якого позивачем до суду представлені не були, позивач повідомлявся про проведення позапланової перевірки на його об'єкті 27.11.2019 року, а ні 10.12.2019 року, коли така перевірка була дійсно проведена. З урахуванням цього та того, що відповідачем до суду не були надані докази повідомлення позивача про проведення перевірки на його об'єкті 10.12.2019р. суд доходить до висновку, що директор ТОВ "ЕРА К" ОСОБА_1 не знав про намір відповідача проводити позапланову перевірку об'єкта Позивача в цей день.
Зі вказаного вище у сукупності із представленими позивачем наказом від 22.11.2019р. №22/11-2019 та посвідченням про відрядження директора ТОВ "ЕРА К" ОСОБА_1 у м. Одесу до ТОВ "Гудвіл холдінг Україна", в якому засвідчено перебування ОСОБА_1 у період з 25.11.2019р. по 10.12.2019р. в м. Одесі та підписом посадової особи ТОВ "Гудвіл холдінг Україна" та печаткою цього підприємства, суд доходить до висновку про проведення відповідачем 10.12.2019р. позапланової перевірки позивача за відсутності представника позивача та без повідомлення його про таку перевірку, тобто без надання позивачу права прийняти у ній участь та надавати під час її проведення свої пояснення, заперечення та клопотання, без роз'яснення йому прав та обов'язків сторони по справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що є порушенням п.13 Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю та п.14 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та вказує про протиправне проведення відповідачем перевірки позивача.
Відповідно до статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно вимог ст. 74 КАС України допустимість як властивість доказів поєднує в собі декілька вимог. Доказ вважається допустимим, якщо він отриманий уповноваженим суб'єктом, з дотриманням належної правової процедури та є закріпленим у відповідному джерелі.
Проведення відповідачем перевірки позивача 10.12.2019 року з порушенням вимог п.9, п.12, п.13 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, складення ним процесуальних документів за наслідками такої перевірки з порушенням вимог 15-19 Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю та п. 14 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності свідчить, про те, що ці документи згідно ч.2 ст.74 КАС України є доказами, одержаними відповідачем з порушенням порядку, встановленого Законом, а отже вони є недопустимими доказами.
Зазначення в цих документах недостовірних відомостей при присутність під час проведення перевірки 10.12.2019 року директора ТОВ "ЕРА К" ОСОБА_1, свідчить про те, що ці докази не відповідають вимогам ст.75 КАС України, тобто є недостовірними доказами, а отже на їх підставі неможливо встановити дійсні обставини проведення відповідачем у наведену дату перевірки об'єкта позивача, зокрема на їх підставі неможливо і підтвердити факт вчинення Позивачем порушення містобудівного законодавства. Такий висновок суду відповідає висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 03.12.2019 року по справі №1440/1965/18
Разом із наведеним суд також враховує висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 08.11.2019р. по справі № 400/2866/18 та від 27.11.2019 року по справі №522/441/17, згідно яких акт складений за відсутності суб'єкт містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на останнього, оскільки порушене право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень, а відтак порушення процедури проведення перевірки є достатньої підставою для скасування її результатів, а також висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 16.01.2018 року по справі №2а/1570/4582/11, від 23.01.2018 року по справі №804/12558/14 та висновки Верховного Суду України, викладені в постановах від 27.01.2015 року по справі №21-425а14, від 09.02.2016 року по справі № 826/5689/13 та ввід 16.02.2016 року по справі №826/12651/14, згідно яких у випадку незаконності перевірки прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Таким чином, в основу оскаржених по цій справі постанов відповідача про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності були №№57/1015-05/1-11240, 58/1015-05/11240 від 23.12.2019 року були покладені недопустимі та недостовірні докази, отримані внаслідок протиправно проведеної відповідачем перевірки, зокрема з причини порушення права позивача бути присутнім під час її проведення, що свідчить про протиправність цих постанов.
Досліджуючи факт наявності правопорушень містобудівного законодавства, які на думку, відповідача вчинив позивач суд, виходить з того, що відповідно до положень п.17 Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю та п.14 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності факти порушень містобудівного законодавства, встановлені під час проведення планових чи позапланових перевірок, викладаються в складених по результатах таких перевірок актах перевірок, протоколах та приписах. По цій справі судом вже було встановлено, що Акт перевірки від 10.12.2019 року №ТЮПП-2011/9, протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.12.2019 року та приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 10.12.2019 року, в яких відповідачем викладені нібито вчинені позивачем порушення містобудівного законодавства, є недопустимим та недостовірними доказами, а отже не можуть свідчити про вчинення таких порушень позивачем.
Суд не бере до уваги представлену до відзиву відповідача копію фіскального чеку №11200 від 12.09.2019 року та паперові копії фотографій тому, що ці докази зі вказаних вище причин не входили до кола доказів, на підставі яких відповідачем були прийняті оскаржені по цій справі постанови про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності були №№57/1015-05/1-11240, 58/1015-05/11240 від 23.12.2019 року.
Відносно копії фіскального чеку №11200 від 12.09.2019р. суд зазначає, що цей доказ був отриманий відповідачем 12.09.2019 року більш ніж чим за два місяці до дати проведення перевірки, тобто поза її межами, що суперечить вимогам п.7 ч. 3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", який обмежує органи державного архітектурно - будівельного контролю в отриманні документів необхідних для проведення перевірок періодом часу, коли така перевірка ними проводиться. Так само, отримання такого доказу відповідачем та його використання суперечить вимогам той же норм матеріального права, що прямо забороняє органам державного архітектурно - будівельного контролю витребовувати у суб'єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов'язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю. З огляду на викладене фіскальний чек №11200 від 12.09.2019 року - є доказом, що був одержаний Відповідачем з порушенням порядку, встановленого Законом, а отже згідно вимог ч. 2 ст. 74 КАС України є недопустимим доказом, і з цієї підстави не може слугувати джерелом підтвердження тих чи інших обставин по справі.
Відносно паперових копій фотографій суд зазначає, що відповідач у відзиві вказує на те, що вони свідчать як про виконання 10.12.2020р. позивачем будівельно-монтажних робіт з встановлення модуля для заправки автомобілів зрідженим газом (МЗАЗГ) за адресою земельної ділянки з кадастровим номером: 5122782600:03:002:0329 по вул . Одеська, 1-Д, Лиманського району Одеської області, так і про експлуатацію такого об'єкту 10.12.2020р., а також про присутність під час проведення цієї перевірки 10.12.2020р. директора ТОВ "ЕРА К" ОСОБА_1 Досліджуючи ці документи суд зазначає, що на жодній з них взагалі не зображено виконання будь - яких будівельних монтажних робіт. Фотографії, на яких зображене обладнання, яке схоже на цистерну білого кольору за написом "ЕРА К", та інше обладнання не містять відомостей про місце до вони були зроблені, інші фотографії які містять відомості про дозвільну документацію на АЗС ТОВ "ЕРА К" за адресою с. Корсунці, вул. Одеська, 1-Д, не містять зображень, що свідчать про експлуатацію автомобільної заправної станції з модулем для заправки зрідженим газом (МЗАЗГ) за вказаною адресою без прийняття її до експлуатації. Описані вище паперові копії фотографій не містять ніяких спільних ознак крім дати та часу їх виконання, що за відсутності їх оригіналів не надає суду можливості перевірити, що вони були виконані в одному і тому ж місці. Крім того, сумніви суду в доказовості вказаних паперових копії фотографій за відсутності представленого суду їх оригіналу полягають і в тому, що на них зазначена дата їх виконання 27.11.2019р., тоді як за твердженнями відповідача, зокрема його відзиву перевірка об'єкту позивача за адресою: земельної ділянки з кадастровим номером: 5122782600:03:002:0329 по вул. Одеська, 1-Д, Лиманського району Одеської області з виїздом на місце була здійснена головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Рідош Р.В. 10.12.2019р., а не 27.11.2019р., що ставить під сумнів легитимінсть джерела виникнення цих фотографій. Окремо суд зазначає, що на цих фотографіях взагалі не зображено жодної людини, а отже вони не можуть свідчити, що під час їх виконання був присутній директор ТОВ "ЕРА К" ОСОБА_1
В той же час, паперові копії фотографій, на яких зазначено дату їх виконання 10.12.2019р. були виконані явно не за адресою земельної ділянки з кадастровим номером: 5122782600:03:002:0329 по вул. Одеська, 1-Д, Лиманського району Одеської області, адже крім того, що в них вгадуються архітектурні ознаки міста - іншого типу такого поселення ніж село Корсунці, а також них відсутні будь - які ознаки існування автомобільної заправної станції з модулем для заправки зрідженим газом (МЗАЗГ) навіть поблизу міста, де вони могли бути виконані, що виключає можливість їх виконання за місцем проведення перевірки. Зображені на цих фотографіях два автомобіля і дві людини, самі по собі не можуть свідчить як про проведення перевірки на АЗС ТОВ "ЕРА К" за адресою с. Корсунці, вул. Одеська, 1-Д та наявність згаданих порушень містобудівного законодавства за цією адресою, так і про присутність під час такої перевірки директора ТОВ "ЕРА К" ОСОБА_1 За відсутності оригіналів вказаних фотографій суд позбавлений можливості як визначити місце їх виконання, так і спів ставити їх з іншими фотографіями для визначення факту наявності одного джерела їх виникнення, так і наявності в них спільних ознак з іншими представленими відповідачем фотографіями.
Відповідно до ст. 99 КАС України фотографії є електронними доказами, які мають подаватися сторонами до суду або в оригіналі, або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.
Частиною 2 ст. 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, отже по цій справі надати суду оригінали вказаних фотографій було прямим обов'язком відповідача по справі, який він не виконав. Так само, відповідач не скористався своїм правом надати письмові пояснення щодо обставин виконання та виникнення цих фотографій або прибути у судове засідання та надати їх усно суду в судовому засіданні.
Тому у суду наявні «розумні сумніви» щодо доказової сили представлених відповідачем копії фотографій і їх відповідності оригіналу усунути які за відсутності останнього об'єктивно неможливо, а тому суд згідно положень ч. 5 ст. 99 КАС України не бере і докази до уваги.
Згідно акту перевірки від 10.12.2019р. №ТЮПП-2011/9, протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.12.2019р. та приписів про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 10.12.2019р., постанов про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 23.12.2019р. №№57/1015-05/1-11240, 58/1015-05/1-11240 та відзиву від 14.05.2020 №1015/-05/1-2671 Відповідач наполягає не тому, що ним під час проведення позапланової перевірки Позивача було виявлено вчинення останнім 10.12.2019р. правопорушення, передбаченого п.3 ч.2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", яке полягає у самовільному виконанні будівельно-монтажних робіт з встановлення модуля для заправки автомобілів зрідженим газом (МЗАЗГ) за адресою земельної ділянки з кадастровим номером: 5122782600:03:002:0329 по вул. Одеська, 1-Д, Лиманського району Одеської області без дозволу на їх виконання, а також вчинення ним 10.12.2019р. правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", яке полягає у у експлуатації автомобільної заправної станції з модулем для заправки зрідженим газом (МЗАЗГ) за вказаною адресою без прийняття її до експлуатації.
Суд критично ставиться до таких висновків відповідача про вчинення 10.12.2019р. позивачем двох вказаних вище правопорушень у сфері містобудівної діяльності, які не можуть бути вчинені одночасно, адже неможливо одночасно і будувати об'єкт і експлуатувати його, що вже само по собі свідчить про суперечливість таких висновків відповідача.
Відповідно до п.п.3-4 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" передбачено притягнення до відповідальності у вигляді штрафу суб'єктів містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або тих, що виконують функції замовника і підрядника за виконання будівельних робіт без дозволу на їх виконання на об'єктах будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми наслідками (СС2) або до об'єктів із значними наслідками (СС3) та / або за експлуатацію або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації чи в акті готовності об'єкта до експлуатації, вчинені щодо об'єктів будівництва, які за класом наслідків належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), або до об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми наслідками (СС2), або до об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності)належать до об'єктів із значними наслідками (СС3).
Статтею 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що право на виконання будівельних робіт на об'єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля" надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
А частиною 8 статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» заборонено експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Згідно з п. п. 3.11, 3.12, 3.21, 3.22 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», нове будівництво - будівництво будинків, будівель, споруд, їх комплексів, що здійснюється з метою створення об'єктів виробничого і невиробничого призначення, а також лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, в тому числі добудова зупинених об'єктів незавершеного будівництва;
об'єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або їх частини, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктур;
споруда - штучно створений об'ємний, площинний або лінійний об'єкт, що має природні або штучні просторові межі, призначений для досягнення певних цілей.
Відповідно до ст.181 Земельного кодексу України, до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.
Рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі.
Положеннями Національного стандарту №2 Оцінка нерухомого майна, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2004 року №1442, надано визначення таких понять:
земельна ділянка частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, визначеними щодо неї правами. Під час проведення оцінки земельна ділянка розглядається як частина земної поверхні і (або) простір над та під нею висотою і глибиною, що необхідні для здійснення земельних поліпшень;
земельне поліпшення - результати будь-яких заходів, що призводять до зміни якісних характеристик земельної ділянки та її вартості. До земельних поліпшень належать матеріальні об'єкти,розташовані у межах земельної ділянки, переміщення яких єнеможливим без їх знецінення та зміни призначення, а також результати господарської діяльності або проведення певного виду робіт (зміна рельєфу, поліпшення ґрунтів, розміщення посівів, багаторічних насаджень, інженерної інфраструктури тощо);
будівлі - земельні поліпшення, в яких розташовані приміщення, призначені для перебування людини, розміщення рухомого майна, збереження матеріальних цінностей, здійснення виробництва тощо;
приміщення - частина внутрішнього об'єму будівлі, обмежена будівельними елементами, з можливістю входу і виходу.
споруди - земельні поліпшення, що не належать до будівель та приміщень, призначені для виконання спеціальних технічних функцій (дамби, тунелі, естакади, мости тощо).
Відповідно п. 3.2 Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Держбуду України від 24.05.2001 р. №127, будівлі тимчасового характеру - це збірно-розбірні, без фундаменту, з недовговічного матеріалу, сезонного використання (без утеплення основних огороджувальних конструкцій).
Згідно з ч.ч.2-4 ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.
Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".
Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Згідно з положеннями Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000, затверджений і введений в дію Наказом Держстандарту України від 17.08.2000 року № 507, який є складовою частиною Державної системи класифікації та кодування техніко-економічної та соціальної інформації, об'єктами класифікації в ДК БС є будівлі виробничого та невиробничого призначення та інженерні споруди різного функціонального призначення.
Споруди - це будівельні системи, пов'язані з землею, які створені з будівельних матеріалів, напівфабрикатів, устаткування та обладнання в результаті виконання різних будівельно-монтажних робіт.
Будівлі - це споруди, що складаються з несучих та огороджувальних або сполучених (несучо-огороджувальних) конструкцій, які утворюють наземні або підземні приміщення, призначені для проживання або перебування людей, розміщення устаткування, тварин, рослин, а також предметів.
Відповідно до обставин цієї справи та на виконання вимог ч.2 ст.77 КАС України відповідач був зобов'язаний доводити суду не тільки те, що 10.12.2019р. позивачем за адресою земельної ділянки з кадастровим номером: 5122782600:03:002:0329 по вул . Одеська, 1-Д, Лиманського району Одеської області виконуються роботи з встановлення модуля для заправки автомобілів зрідженим газом (МЗАЗГ), а й те, що внаслідок виконання таких робіт утворюється об'єкт будівництва, а отже для їх виконання позивач був повинен отримати дозвіл на виконання будівельних робіт, а також, що після виконання таких робіт цей об'єкт мав бути прийнятий в експлуатацію у встановленому Законом порядку як об'єкт будівництва перед його використанням.
Проте, ані в складених відповідачем по результатах проведеної перевірки Акті перевірки від 10.12.2019 року №ТЮПП-2011/9, протоколах про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.12.2019 року та приписах про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 10.12.2019 року, ані в прийнятих на їх підставі постановах про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 23.12.2019 року №№57/1015-05/1-11240, 58/1015-05/1-11240 та наданому до суду відзиві від 14.05.2020 року №1015/-05/1-2671 відповідач не наводить доводів на користь існування вказаних вище фактів, зокрема там не вказано, що модуль для заправки зрідженим газом не може бути переміщений у просторі без зміни його цілісності та конструкції, що він за своїми технічними характеристиками та конструктивним вирішенням, є капітальною спорудою та нерухомим майном - матеріальним об'єктом, що належить до поліпшень, переміщення яких є неможливим без заподіяння шкоди.
Суд окремо зауважує на тому, що відповідач, який згідно вимог частин 5 - 6, 8 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» мав право самостійно проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством та вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, або мав право залучати для цього представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій, досліджуючи наведені вище факти, дійшов до висновку про їх існування лише на підставі візуального огляду без проведення будь - яких інструментальних чим більш ґрунтовних досліджень об'єкту, що перевірявся. Будь - яких доказів існування вказаних обставин ніж описані вище відповідач суду не представив.
Вказане свідчить, що факти виконання позивачем 10.12.2019 року будівельних робіт на об'єктів будівництва, який за класом наслідків (відповідальність) належить до об'єктів зі значними наслідками (СС3) та експлуатація такого об'єкта Позивачем без прийняття його до експлуатації по цій справі Відповідачем доведені не були.
Так само, відповідачем у вказаних вище документах не було спростоване те, що об'єкти, що перевірялися були входили до групи тимчасових споруд, яка була розміщені позивачем на підставі паспорту прив'язки групи тимчасових споруд для ведення підприємницької діяльності від 22.09.2018 року №11-12/024/807/08-10/19 та договору щодо пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою від 24.10.2018 року.
Судом до матеріалів справи був залучений представлений позивачем згідно вимог ст. 104 КАС України висновок судової будівельно-технічної експертизи судового експерта Рапач К.В. (свідоцтво №1173 від 31.102007, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України) №18/20 від 23.03.2020р.), складеного на замовлення директора ТОВ «ЕРА К» ОСОБА_1 У вказаному висновку був зазначено, що його було підготовлено для подання до Одеського окружного адміністративного суду по справі №420/302/20 та експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експертом досліджувалися з виїздом на місце операторська та газовий модуль для заправки автомобілів зрідженим газом «Шельф 1-10Н 1/1/100-2 LPG» виготовлений ТОВ «НПК «Шельф» зав. № 918 дата випуску 28.12.2017 року на АЗС за адресою: Одеська область, Лиманський район, с. Корсунці, вул. Одеська, 1-Д. До складу вихідних даних експерта входили перелічені вище матеріали перевірки Позивача, проведеної Відповідачем 10.12.2019р. та позовна заява позивача з додатками до неї.
У суду по цій справі відсутні передбачені КАС України підстави для відхилення вказаного висновку експерту.
Згідно вказаного висновку експерт зазначає наступне:
В результаті проведеного дослідження, встановлено, що операторська та газовий модуль для заправки автомобілів зрідженим газом «Шельф 1-10Н 1/1/100-2 LPG» виготовлений ТОВ «НПК «Шельф» зав. № 918 дата випуску 28.12.2017 року за адресою: Одеська область, Лиманський район, с. Корсунці, вул. Одеська, 1-Д мають мобільну збірно-розбірну конструкцію без фундаментів та не відносяться до об'єктів будівництва.
Улаштування операторської та газового модуля для заправки автомобілів зрідженим газом «Шельф 1-10Н 1/1/100-2 LPG» виготовлений ТОВ «НПК «Шельф» зав. № 918 дата випуску 28.12.2017 року за адресою: Одеська область, Лиманський район, с. Корсунці, вул. Одеська, 1-Д не відноситься до будівельних робіт.
Операторська та газовий модуль для заправки автомобілів зрідженим газом «Шельф 1-10Н 1/1/100-2 LPG» виготовлений ТОВ «НПК «Шельф» зав. № 918 дата випуску 28.12.2017 року за адресою: Одеська область, Лиманський район, с. Корсунці, вул. Одеська, 1-Д можуть бути переміщені без зміни цілісності та конструкції.
Операторська та газовий модуль для заправки автомобілів зрідженим газом «Шельф 1-10Н 1/1/100-2 LPG» виготовлений ТОВ «НПК «Шельф» зав. № 918 дата випуску 28.12.2017 року за адресою: Одеська область, Лиманський район, с. Корсунці, вул. Одеська, 1-Д можуть бути переміщені без зміни цілісності та конструкції за своїми технічними характеристиками та конструктивним вирішенням, є некапітальними спорудами та рухомим майном - матеріальними об'єктами, що належить до поліпшень, переміщення яких є можливим без заподіяння шкоди, а відповідно знецінення.
Модуль для заправки автомобілів зрідженим газом «Шельф 1-10Н 1/1/100-2 LPG» виготовлений ТОВ «НПК «Шельф» зав. № 918 дата випуску 28.12.2017 року у відповідності технічних умов ТУ У 29.1-30838462-006:2009, а також операторська не належить до об'єктів будівництва. Дані споруди змонтовані зі складових частин на металевій рамі у заводських умовах, рама встановлена за допомогою вантажопідіймального механізму, тому він може бути перемішений без зміни його цілісності та конструкції.
Модуль для заправки автомобілів зрідженим газом (МЗАЗГ), виготовлений відповідно до технічних умов та технічною документацією, що погоджена і затверджена в установленому порядку - не відноситься до об'єктів будівництва в розумінні Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а є заводським виробом, у зв'язку з чим не потребує дозволу чи погодження від Державної архітектурно-будівельної інспекції України.
Вказаний вище висновок експерта поряд із наведеним вище свідчить, що позивач 10.12.2019р. не виконував будь - які будівельні роботи внаслідок яких виник об'єкт будівництва та не створював і не експлуатував створений об'єкт будівництва без прийняття його до експлуатації, що спростовує протилежні висновки відповідача, наведені ним в акті перевірки від 10.12.2019р. №ТЮПП-2011/9, протоколах про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.12.2019р. та приписах про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 10.12.2019р., так і в прийнятих на їх підставі постановах про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 23.12.2019р. №№57/1015-05/1-11240 та №58/1015-05/1-11240 та наданому до суду відзиві від 14.05.2020 №1015/-05/1-2671.
Наведене свідчить про безпідставне притягнення відповідачем до відповідальності у вигляді штрафів за п.п.3-4 ч.2 ст.2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» оскарженими постановами відповідача від 23.12.2019р. №№57/1015-05/1-11240 та №58/1015-05/1-11240, так як позивач не вчиняв правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за вчинення яких передбачена вказаними нормами матеріального права, що свідчить про протиправність сказаних постанов.
Відповідно до положень п.3 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» обов'язкові до виконання приписи видаються органами державного архітектурно - будівельного контролю тільки у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки.
Враховуючи відсутність вчинення Позивачем порушень, передбачених п.п.3-4 ч.2 ст.2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» оскарженими постановами Відповідача, а отже і про їх протиправність приписів, виданих » Відповідачем на виконання ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності на усунення цих порушень Позивачу.
За наведених обставин суд вважає позовні вимоги обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню на підставі положень ч.1 ст.245 КАС України.
Судові витрати розподілити за правилами ст.139 КАС України.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.139,242-246 КАС України, суд, -
1.Позовні вимоги задовольнити повністю.
2.Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної Інспекції в Одеській області про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №57/1015-05/1-11240 від 23.12.2019 року;
3.Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної Інспекції в Одеській області про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №58/1015-05/1-11240 від 23.12.2019 року;
4.Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної Інспекції в Одеській області від 10.12.2019 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт, наданий ним до ТОВ «ЕРА К»;
5.Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної Інспекції в Одеській області від 10.12.2019 року про усунення порушень вимог норм законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил, наданий ним до ТОВ «ЕРА К».
Рішення суду може бути оскаржено до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в місячний строк з дня отримання повного тексту судового рішення, в порядку п.15.5 Перехідних положень КАС України.
Суддя К.С.Єфіменко
.