10 березня 2020 року м. Дніпросправа № 160/4344/19
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Чабаненко С.В.,
суддів: Чумака С.Ю., Юрко І.В.,
за участю секретаря судового засідання Сколишева О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019 року у справі №160/4344/19 за позовом Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
Східне територіально квартирно-експлуатаційне управління звернулось з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі товару "Вугілля Г 13-100" 07.05.2019 року, опублікованого 07.05.2019 року в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером: ID: UA-2019-02-14003458-b.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі товару "Вугілля Г 13-100" 07.05.2019 року, опублікований 07.05.2019 року в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером: ID: UA-2019-02-14003458-b.
Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення та прийняти нове про задоволення позову в повному обсязі.
В судовому засіданні представник відповідача (Єрмолаєва Д.С.) підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, представник позивача (Удод Б.В.)заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено письмовими доказами, наявними в матеріалах справи, 14.02.2019 року Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням в електронній системі закупівель було оголошено процедуру відкритих торгів на закупівлю Вугілля Г 13-100 очікуваною вартістю 900000,00 грн., код предмета закупівлі 09110000-3 - «Тверде паливо» національного класифікатора України ДК 021:2015 (ID: UA -2019-02-14-003458-b).
На підставі наказу від 11.04.2019 року №74 "Про початок здійснення моніторингу закупівель", Східним офісом Держадитслужби здійснено моніторинг закупівлі позивача за № UА-2019-02-14-003458-b від 14.02.2019 року.
06.05.2019 року за результатами моніторингу Східним офісом Держаудитслужби складено висновок № 155, у якому зазначено, що за результатами аналізу питання обрання та застосування процедури закупівлі встановлено порушення частини 4 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", а також за результатами аналізу питання дотримання внесення та оприлюднення змін до тендерної документації встановлено порушення частини 2 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно висновку №155 від 06.05.2019 року предметом моніторингу закупівлі були питання: дотримання Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням законодавства у сфері публічних закупівель при плануванні закупівлі, визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), обрання виду процедури закупівлі, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій.
При цьому в оскаржуваному висновку зазначено, що під час моніторингу відповідачем проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація затверджена рішенням тендерного комітету Замовника від 14.02.2019 року № 4/27 та зміни до тендерної документації, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «ХЕРСОН ВУГЛЕПОСТАЧАННЯ», ТОВ «ЕНІК ЕНЕРДЖІ ГРУП», ПП «ЛІДЕР АКТИВ», ТОВ «Вуглеторфзбагачення», ТОВ «ІНТЕРКОАЛТРЕЙДІНГ», ПКВП «НИРТ», ФОП ОСОБА_1 , інформацію про розгляд тендерних пропозицій, інформацію, розміщену Замовником в електронній системі закупівель щодо закупівлі 14.02.2019 р. товару «Вугілля Г 13-100».
За результатами моніторингу закупівлі (ID: UA -2019-02-14-003458-b) встановлено, що 14.02.2019 року Замовник оголосив в електронній системі закупівель процедуру відкритих торгів на закупівлю товару «Вугілля Г 13-100» (ID: UA -2019-02-14-003458-b) очікуваною вартістю 900000,00 гривень.
Відповідно до річного плану закупівель (ID: UА-2019-02-12-004857- b) та інформації про предмет закупівлі, оприлюдненої в електронній системі закупівель (ID: UA -2019-02-14-003448-b), Замовник визначив код предмета закупівлі 09110000-3 «Тверде паливо» національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року № 1749.
Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник 14.02.2019 року оголосив вісім процедур відкритих торгів на закупівлю товару за кодом 09110000-3 «Тверде паливо» Єдиного закупівельного словника (ID: UА -2019-02-14-003330-b, UА-2019-02-14-003425-b, UА-2019-02-14-003448-b, UА-2019-02-14-003458-b, UА-2019-02-14-003466-b, UА-2019-02-14-003478-b, UА-2019-02-14-003489-b, UА-2019-02-14-003507-b) загальною очікуваною вартістю 13 050 000,00 гривень.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку щодо відсутності порушень з боку позивача під час проведення тендерної процедури, а тому протиправності висновку Східного офісу Держаудитслужби від 06.05.2019 року № 155.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Приписами частини 7 статті 2 Закону "Про публічні закупівлі" Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування цього Закону.
Відповідно до частини 4 статті 10 Закону "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення процедури закупівлі обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну 133000,00 євро для товарів і послуг. Також, зазначено що, курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.
Загальна сума оголошених Замовником процедур закупівлі за предметом закупівлі, що визначений відповідно до абзацу другого пункту 1 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року № 454, за показником четвертої цифри основного словника 09110000-3 "Тверде паливо" Єдиного закупівельного словника становить 13 050 000,00 грн, що перевищує межі, які визначені в частині четвертій статті 10 Закону (для товарів - 133 тис. євро по курсу Національного банку України).
Станом на 14.02.2019 року офіційний курс Національного банку України складав 30,628400 грн. за 1 євро. Таким чином, відповідно до частини четвертої статті 10 Закону гранична вартість предмета закупівлі становить 30,628400 х 133000 = 4073577,20 гривень.
Таким чином, оголошені позивачем 14.02.2019 року вісім процедур загальною очікуваною вартістю 13050000,00 грн. на закупівлю "Вугілля Г 13-100" перевищує зазначену у частини четвертій статті 10 Закону вартісну межу.
В свою чергу позивач-замовник надав пояснення та документи на їх підтвердження, згідно яких вбачається, що відповідно до детального розрахунку та кошторису на 2019 рік, затвердженого 30.01.2019 року Державним секретарем Міністерства оборони України, по КЕКВ 2275 заплановані видатки на загальну суму 57 600 000,00 грн., зокрема, для придбання вугілля (код 020/2) 32 600 000,00 гривень.
Отже, відповідач дійшов висновку, що позивачем проведено поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону в частині обов'язкового додаткового оприлюднення оголошення про закупівлю англійською мовою.
Внаслідок таких дій є порушеними терміни проведення процедури закупівлі, передбачені у частині 3 статті 21 Закону "Про публічні закупівлі", згідно якої у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини 4 статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 30 днів з дня його оприлюднення.
В свою чергу, як вбачається з оскаржуваного висновку, відповідачем встановлено, що позивачем 05.03.2019 року внесено зміни до тендерної документації (далі -ТД) та оприлюднено окремими файлами перелік змін у ТД та нову редакцію ТД.
Проте, всупереч частини 2 статті 23 Закону, нова редакція ТД не відображає зміни у вигляді закреслених даних.
З висновку №155 від 06.05.2019 року вбачається, що позивачем були порушені вимоги частини 4 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо поділу позивачем предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону в частині обов'язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою та вимоги частини 2 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі", щодо не відображення у новій редакції тендерної документації змін у вигляді закреслених даних.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Східний офіс Держаудитслужби зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
07.05.2019 року зазначений вище висновок був опублікований в системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2019-02-14-003458-b.
Не погоджуючись із прийнятим висновком відповідача, позивач подав заперечення до висновку за закупівлею UА-2019-02-14-003458-b, предмет закупівлі код за КД 021:2015:09110000-3 Тверде паливо (Вугілля Г 13-100), які не були прийняті до уваги.
При цьому колегія суддів зазначає, що позивачем як під час розгляду справи так і в при апеляційному розгляді справи не наведено обґрунтованих доводів, які б переконливо доводили відсутність встановлених відповідачем порушень. Тобто висновки відповідача не спростовано.
В свою чергу позивач не заперечує поділ закупівлі товару за кодом 09110000-3 "Тверде паливо" Єдиного закупівельного словника на вісім відкритих торгів оголошених 14.02.2019 року, та вважає, що має право поділяти закупівлі за одним і тим самим предметом, що є економічно доцільним, проте, враховуючи положення ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", такі доводи не узгоджуються з зазначеною нормою закону.
Відповідно до ч.1 ст. 7-1 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання, про що оприлюднюється звіт про виконання договору.
Згідно з ч.3 ст. 7-1 Закону №922 рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Приписами ч.1 ст. 10 Закону №922 визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб- порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом інформацію про закупівлю, зокрема, звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.
Таким чином, з урахуванням викладеного, колегія суддів зазначає, що оскільки на момент початку моніторингу закупівлі та до опублікування висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель був відсутній звіт про виконання договору, тому відповідач мав всі законні підстави продовжувати проведення моніторингу закупівлі, що узгоджується з ч.3 ст. 71 Закону України "Про публічні закупівлі".
Отже, з урахуванням наведених обставин колегія судді дійшла висновку про наявність в діях позивача порушень Закону України "Про публічні закупівлі", що виключає підстави для скасування висновку відповідача № 155 від 06.05.2018 року, яким такі порушення були встановлені.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при постановлені рішення допустив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, що згідно до статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову в задоволені позову.
Керуючись ст.ст. 243, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019 року у справі №160/4344/19 - скасувати.
Прийняти нове судове рішення.
В задоволені адміністративного позову Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів до Верховного Суду, відповідно до ст.ст. 328 - 329 КАС України
Головуючий - суддя С.В. Чабаненко
суддя С.Ю. Чумак
суддя І.В. Юрко