ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
27 травня 2020 року м. Київ №640/16034/19
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:
головуючого судді Шейко Т.І.,
розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу
за позовомДепартаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації
до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Антимонопольного комітету України
провизнання протиправним та скасування рішення
Треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів:
- Товариство з обмеженою відповідальністю «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект»;
- Товариство з обмеженою відповідальністю «СБК Стройсервіс»;
встановив:
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації (далі також - позивач, Департамент) з позовом до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі також - Колегія) та Антимонопольного комітету України, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 31.07.2019 №10405-р/пк-пз, яким зобов'язано Управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» та рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «СБК Стройсервіс» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-02-28-001304-b.
Ухвалою суду від 27.09.2019 відкрито провадження у справі, розгляд якої вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін. Водночас суд залучив до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Товариство з обмеженою відповідальністю «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» (далі також - ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект») та Товариство з обмеженою відповідальністю «СБК Стройсервіс» (далі також - ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект»).
Позовні вимоги вмотивовані тим, що скарга, подана ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» до Колегії, містила недостовірні дані про актуальне найменування замовника, рішення та дії/бездіяльність якого оскаржувалися, оскільки мали зміни в його найменуванні. Крім того, скарга не містила обґрунтування того, які саме права та інтереси скаржника порушені рішеннями, діями чи бездіяльністю замовника. Всупереч вимогам законодавства до скарги не долучені документи та матеріали в електронній формі, що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність оскаржуваних рішень, дій чи бездіяльності замовника.
Крім того, скаргу подано з порушенням установленого строку, тому Колегія повинна була залишити скаргу без розгляду.
Оскаржуване рішення адресоване неіснуючій особі - Управлінню капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації, яке не існує у зв'язку з його переіменуванням в Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації.
Також було порушено процедуру прийняття оскаржуваного рішення, оскільки рішення прийняте на засіданні Колегії за відсутності представника замовника.
Відповідач - Антимонопольний комітет України надав суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у її задоволенні, стверджуючи про правомірність оскаржуваного рішення з огляду на те, що Колегією обґрунтовано встановлено безпідставне відхилення позивачем як замовником тендерної пропозиції ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецекспорт». Крім того, скаргу вищевказане товариство подало в межах установленого законодавством строку, тому рішенням Колегії від 15.07.2019 №9439-р/пк-пз її правомірно прийнято до розгляду. Указане рішення належним чином оприлюднене, чинне та позивачем не оскаржувалося і питання щодо правомірності цього не може розглядатися в рамках даної адміністративної справи.
Треті особи своїх пояснень щодо адміністративного позову суду не надали.
Поштова кореспонденція з повісткою суду, направлена на адресу ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецекспорт», повернулася до суду неврученою з відміткою про відсутня адресата за відповідною адресою.
Поштова кореспонденція з повісткою суду також направлялась на адресу ТОВ «СБК Стройсервіс».
Оцінивши доводи сторін, дослідивши докази, що містяться в матеріалах справ, суд встановив таке.
Як вбачається з матеріалів справи, Управлінням капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації (далі також - замовник) розпочато процедуру закупівлі (відкриті торги), предметом якої було - «Реконструкція будівлі, розташованої за адресою: м. Лисичанськ, вул. Могилевська, 1, під розміщення Лисичанської міжрайонної державної лабораторії ветеринарної медицини Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів», ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція, ідентифікатор - ідентифікатор закупівлі: UA-2019-02-28-001304-b.
У подальшому відповідно до розпорядження голови Луганської обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 22.04.2019 №322 «Про внесення змін до Положення про управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації та посадової інструкції його начальника» Управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації перейменоване в Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації.
Поміж учасників процедури закупівлі були ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» та ТОВ «СБК Стройсервіс».
За результатами розгляду тендерних пропозицій замовником прийнято рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 18.04.2019 №261, про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» та про визначення ТОВ «СБК Стройсервіс» переможцем закупівлі.
Не погоджуючись із таким рішенням, 02.05.2019 ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» звернулось до Колегії зі скаргою про порушення замовником процедури закупівлі.
Рішенням від 23.05.2019 №6532-р/пк-пз Колегія зобов'язала Управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» та про визначення ТОВ «СБК Стройсервіс» переможцем закупівлі.
Зі змісту указаного рішення Колегії вбачається, що підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» було те, що:
- відповідно до технічного завдання (п. 674 відомості обсягів робіт - додаток 5 до тендерної документації) передбачено виконання робіт «Вогнезахист лат під покрівлю, покриттів і настилів по фермах» у обсязі 1664 м2, проте у пропозиції підрядника зазначена робота відсутня, замість цього врахована інша робота, не передбачена технічним завданням «Вогнезахист дерев'яних конструкцій ферм, арок, балок, крокв, мауерлатів» у обсязі 1664 м3;
- відповідно до технічного завдання (п. 49 відомості обсягів робіт) передбачено виконання робіт «Улаштування покрівель шатрових із металочерепиці «Монтерей» у обсязі 1210 м2, проте у пропозиції підрядника зазначена робота відсутня, замість цього врахована інша робота, не передбачена технічним завданням «Улаштування покрівель двосхилих із металочерепиці «Монтерей» у обсязі 1210 м2.
- відповідно до технічного завдання (відомість обсягів робіт) передбачено придбання підрядником обладнання «Трансформатор силовий ТС3-250-10УХЛ» у кількості 1 шт. та «Binder ED». Сухоповітряна шафа - стерилізатор з природною конвекцією» у кількості 1 шт., проте у пропозиції учасника це обладнання відсутнє і витрати на його придбання договірною ціною не враховані.
На виконання рішення Колегії від 23.05.2019 №6532-р/пк-пз замовник 25.06.2019 повторно розглянув пропозицію ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» та рішенням, оформленим протоколом засідання тендерного комітету від 26.06.2019 №29, знову відхилив його тендерну пропозицію через її невідповідність умовам тендерної документації, яка полягає у тому, що :
- в поданій ним пропозиції (в договірній ціні, локальних кошторисах, відомості ресурсів) не враховано необхідне для виконання робіт обладнання (трансформатор силовий ТС3-250-10УХЛ у кількості 1 шт. та «Binder ED» сухоповітряна шафа - стерилізатор з природною конвекцією у кількості 1 шт., придбання яких підрядником передбачене розділом 2 «Устаткування, що поставляється підрядником» додатку 5 тендерної документації) та витрати на його придбання, що є невиконанням умов тендерної документації та унеможливлює повне виконання робіт, передбачених документацією, та в подальшому унеможливить введення об'єкта будівництва в експлуатацію і взагалі не дозволить його експлуатувати;
- відповідно до технічного завдання (п. 674 відомості обсягів робіт - додаток 5 до тендерної документації) передбачено виконання робіт «Вогнезахист лат під покрівлю, покриттів і настилів по фермах» у обсязі 1664 м2, проте у пропозиції підрядника зазначена робота відсутня, замість цього врахована інша робота, не передбачена технічним завданням «Вогнезахист дерев'яних конструкцій ферм, арок, балок, крокв, мауерлатів» у обсязі 1664 м3;
- відповідно до технічного завдання (п. 49 відомості обсягів робіт) передбачено виконання робіт «Улаштування покрівель шатрових із металочерепиці «Монтерей» у обсязі 1210 м2, проте у пропозиції підрядника зазначена робота відсутня, замість цього врахована інша робота, не передбачена технічним завданням «Улаштування покрівель двосхилих із металочерепиці «Монтерей» у обсязі 1210 м2.
Відтак, указані підстави для відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» були аналогічні підставам, які слугували підставою для відхилення замовником пропозиції вказаного товариства у попередньому випадку і оцінка яким була надана рішенням Колегії від 23.05.2019 №6532-р/пк-пз, яка встановила невідповідність таких підстав вимогам закону.
Не погоджуючись із відхиленням його тендерної пропозиції, ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» звернулось до замовника про незгоду з таким рішенням та наданням пояснень щодо підстав його прийняття.
Відповідь замовника не задовольнила ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект», тому товариство звернулося до Колегії зі скаргою від 11.07.2019, в якій просило прийняти рішення про порушення замовником процедури закупівлі та зобов'язати його скасувати рішення, оформлене протоколом від 26.06.2019 №30, про відхилення тендерної пропозиції, та всі інші рішення, включаючи рішення про визначення переможцем ТОВ «СБК «Стройсервіс».
Скаргу вмотивовано порушенням замовником норм Закону України «Про публічні закупівлі», Господарського кодексу України та Кримінального кодексу України. Зокрема, скаржник вказав, що замовник повторно відхилив його тендерну пропозицію з тих же ж підстав, яким уже надавалась оцінка рішенням Колегії від 23.05.2019. Окрім того, скаржник зазначив, що, всупереч пункту 2 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого до складу тендерного комітету входять не менше п'яти осіб, тоді як до тендерного комітету замовника входило лише три особи.
За висновком скаржника, таке рішення замовника порушує норми Господарського кодексу України та Кримінального кодексу України та встановлені частиною першою статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» принципи здійснення закупівель, а саме: максимальної економії та ефективності; об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій; добросовісної конкуренції серед учасників. Замовник необ'єктивно та упереджено оцінив пропозицію товариства, оскільки його пропозиція є максимально економічно-вигідною та ефективною, а також повністю відповідає вимогам замовника.
Рішенням Колегії від 15.07.2019 №9439-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.
Рішенням від 31.07.2019 №10405-р/пк-пз Колегія частково погодилася з доводами скаржника про неправомірне відхилення його пропозиції з підстав, яким оцінка Колегією уже надавалась раніше, та не погодилася з доводами позивача щодо порушення замовником вимог статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» стосовно кількісного складу тендерного комітету, в якому замість п'яти осіб, було три особи. Указаним рішенням Колегія зобов'язала Управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» та рішення про визначення переможцем ТОВ «СБК Стройсервіс» .
Уважаючи таке рішення протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить із такого.
Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (стаття 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).
Відповідно до статті 3 названого Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.
Відповідно до статті 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Зокрема, згідно з частиною третьою статті 7 цього Закону Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері державних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
За змістом частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет», якщо інше не встановлено цим Законом.
За змістом частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних із участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Рішення органу оскарження оформляються у письмовій формі та надсилаються не пізніше наступного робочого дня після їх прийняття Уповноваженому органу, суб'єкту оскарження, замовнику, центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, та редакції державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, а в разі здійснення закупівлі за процедурою електронного реверсивного аукціону також оператору електронного майданчика. Рішення органу оскарження може бути оскаржено суб'єктом оскарження чи замовником до суду протягом місячного строку з дня, коли особа дізналася про його прийняття.
Порядок оскарження процедур закупівель визначений статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі».
За змістом частини першої статті 18 вищевказаного Закону скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім'я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб'єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб'єкта оскарження та їх обґрунтування.
До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.
Аналіз змісту скарги ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» від 11.07.2019, поданої до Колегії, дає підстави суду стверджувати про її відповідність установленим законом вимогам.
Доводи позивача про невідповідність скарги вимогам законодавства у зв'язку з відсутністю в ній актуального на час її подання найменування замовника не заслуговують на увагу суду, оскільки скаржником у скарзі вірно вказане найменування замовника, зазначене в тендерній документації, незважаючи на те, що у подальшому відбулася зміна його найменування.
Водночас суд не погоджується з доводами позивача про те, що Колегія безпідставно прийняла до розгляду скаргу ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект», оскільки повинна була залишити її без розгляду через порушення названим товариством строку для її подання, передбаченого абзацом другим частини другої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі». Наведене суд обґрунтовує наступним.
Відповідно до абзацу другого частини другої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.
Згідно з частиною четвертою статті 18 вищевказаного Закону орган оскарження залишає скаргу без розгляду, зокрема, в разі, якщо скарга не відповідає вимогам частини першої або другої цієї статті.
Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, рішення замовника, оформлене протоколом від 26.06.2019 №29, прийняте після проведення оцінки поданих учасниками пропозицій, оприлюднене 26.06.2019, а повідомлення про намір укласти договір із переможцем ТОВ «СБК «Стройсервіс» оприлюднене 01.07.2019.
З огляду на те, що повідомлення про намір укласти договір переможцем замовник оприлюднив 01.07.2019, ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» в межах установленого абзацом другим частини другої статті 18 Закону «Про публічні закупівлі» строку 11.07.2019 подало до Колегії скаргу.
Таким чином, у Колегії не було підстав для залишення скарги без розгляду відповідно до частини четвертої статті 18 вищевказаного Закону.
В обґрунтування своїх доводів про порушення скаржником п'ятиденного строку звернення зі скаргою позивач неправильно посилається на абзац третій частини другої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з яким скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п'яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій. Указана правова норма не підлягає застосуванню стосовно поданої ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» скарги.
Так, відповідно до частини четвертої статті 10 вищевказаного Закону оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.
Частиною п'ятою статті 28 цього ж Закону передбачено, що у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.
Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.
Тобто, розгляд замовником тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, а також складання замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій передбачене законом лише для процедур закупівель, оголошення про проведення яких оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».
При цьому такі дії замовником здійснюються до проведення ним оцінки пропозицій учасників.
Як вбачається зі змісту тендерної документації, очікувана вартість торгів, тобто виконання робіт щодо реконструкції відповідної будівлі, становить 87 422 969,00 грн., що не перевищує суму, еквівалентну 5 150 тисяч євро, тому оголошення щодо проведення вищевказаних торгів не підлягало оприлюдненню позивачем відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», а при оскарженні рішень, дій чи бездіяльності замовника стосовно даної процедури закупівлі не підлягають застосуванню строки, визначені абзацом третім частини другої статті 18 цього Закону.
Щодо доводів позивача про протиправність оскаржуваного рішення Колегії по суті суд звертає увагу на таке.
Відповідно до приписів частин дев'ятої, десятої та одинадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Як встановлено судом вище, у скарзі від 11.07.2019 ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» вказало про повторне безпідставне відхилення замовником його пропозиції з тих же підстав, яким уже надавалось оцінка рішенням Колегії від 23.05.2019.
Зокрема, стосовно відхилення замовником пропозиції згаданого товариства у зв'язку з тим, що:
- в його пропозиції (в договірній ціні, локальних кошторисах, відомості ресурсів) не враховано необхідне для виконання робіт обладнання («Трансформатор силовий ТС3-250-10УХЛ» у кількості 1 шт. та «Binder ED56 сухоповітряна шафа - стерилізатор з природною конвекцією» у кількості 1 шт., придбання яких підрядником передбачене розділом 2 «Устаткування, що поставляється підрядником» додатку 5 тендерної документації) та витрати на його придбання, Колегія згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 оскаржуваного рішення виходила з того, відповідно до пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції документації» тендерної документації інформація щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі міститься в додатку 5 тендерної документації, який містить технічне завдання. Разом з тим документація не містить вимог щодо необхідності надання розрахунків (локальних кошторисів тощо) саме відповідно до вимог додатку 5 документації. У складі пропозиції ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект», поміж іншого, міститься договірна ціна. Замовник не довів і документально не підтвердив, що відповідне обладнання і витрати на його придбання не враховані у кошторисній документації скаржника, тому з цієї підстави неправомірно відхили пропозицію вищевказаного товариства;
- що відповідно до технічного завдання (п.674 відомості обсягів робіт - додаток 5 до тендерної документації) передбачено виконання робіт «Вогнезахист лат під покрівлю, покриттів і настилів по фермах» у обсязі 1664 м2, проте у пропозиції підрядника зазначена робота відсутня, замість цього врахована інша робота, не передбачена технічним завданням «Вогнезахист дерев'яних конструкцій ферм, арок, балок, крокв, мауерлатів» у обсязі 1664 м3; а відповідно до технічного завдання (п.49 відомості обсягів робіт) передбачено виконання робіт «Улаштування покрівель шатрових із металочерепиці «Монтерей» у обсязі 1210 м2, проте у пропозиції підрядника зазначена робота відсутня, замість цього врахована інша робота, не передбачена технічним завданням «Улаштування покрівель двосхилих із металочерепиці «Монтерей» у обсязі 1210 м2, Колегія згідно з підпунктом 1.2 пункту 1 оскаржуваного рішення виходила з того, що пропозиція ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» в указаній частині відповідає вимогам тендерної документації.
Однак, суд не погоджується з таким рішенням Колегії з наступних підстав.
Відповідно до пунктів 29, 30 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Частиною першою статті 25 згаданого Закону визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.
Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.
Як визначено частиною четвертою статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни у відповідності до Державних будівельних норм з урахуванням змін та доповнень:
- пояснювальна записка;
- локальні кошториси;
- підсумкова відомість ресурсів;
- розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів (з економічним обґрунтуванням змін); розрахунком вартості машино-години власної будівельної техніки, вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення (у разі наявності);
- розрахунок загально-виробничих витрат до кожного локального кошторису;
- розрахунок прибутку та адміністративних витрат відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013;
- розрахунок коштів на інші витрати (у разі наявності);
- розрахунок показників загально-виробничих та адміністративних витрат, виходячи зі структури цих витрат по підприємству за попередній період з урахуванням потужностей будівельної організації.
Ціну пропозиції конкурсних торгів слід визначати відповідно до вимог проекту щодо термінів закінчення робіт, технології виконання робіт, використання конкретних матеріалів і конструкцій, якості будівельно-монтажних робіт, а також з дотриманням діючих норм і правил виконання будівельно-монтажних робіт, технічною експлуатації будівельної техніки і безпечних умов праці.
Вартість пропозиції конкурсних торгів та всі інші ціни повинні бути чітко визначені.
Ціна тендерної пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 за правилами визначення динамічної договірної ціни згідно з пунктом 6.3.2.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013.
До ціни пропозиції конкурсних торгів не включаються витрати, пов'язані з укладенням договору.
Витрати учасника, пов'язані з підготовкою та поданням пропозиції конкурсних торгів не відшкодовуються (в тому числі і у разі відміни торгів чи визнання торгів такими, що не відбулися); учасник обов'язково подає кошторисну документацію щодо конкурсних торгів ще й в електронному вигляді у форматі - файл розширення ІМD.
Так, пункт 6.2.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 передбачає, що ціна пропозиції учасника конкурсних торгів (підрядника) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об'єкту будівництва, та поточних цін на них.
Згідно з пунктом 6.2.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 для розрахунку ціни пропозиції учасника конкурсних торгів замовник надає підряднику відомість обсягів робіт, що закуповуються замовником, відомість ресурсів до неї з відповідними кошторисними цінами або без цін або затверджену проектну документацію.
Відомість обсягів робіт та відомість ресурсів до неї зазначена в тендерній документації (додаток 5), про що вказано в пункті 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.
Відповідно до пункту 6.2.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 ціна пропозиції підрядника (договірна ціна майбутнього договору) формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об'єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризику у випадках, передбачених у п.6.2.10, кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов'язкових платежів. У ціні пропозиції окремим розділом також повинні враховуватись кошти на покриття витрат, пов'язаних з придбанням та доставкою на об'єкт будівництва устаткування, забезпечення ким покладається на підрядника.
Відтак, розділ 2 «Устаткування, що поставляється підрядником» додатку 5 тендерної документації визначає, що обов'язок підрядника у майбутньому поставити обладнання («Трансформатор силовий ТС3-250-10УХЛ» у кількості 1 шт. та «Binder ED56 сухоповітряна шафа - стерилізатор з природною конвекцією» у кількості 1 шт., тоді як пропозиція ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» зазначене обладнання і витрати на його придбання не враховані.
У зв'язку з викладеним суд уважає, що замовник обґрунтовано дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції вищевказаного товариства, в Колегія - необґрунтовано вирішила про неправомірне відхилення замовником з цієї підстави тендерної пропозиції товариства.
Щодо того, що технічним завданням (п. 674 відомості обсягів робіт - додаток 5 до тендерної документації) передбачено виконання робіт «Вогнезахист лат під покрівлю, покриттів і настилів по фермах» у обсязі 1664 м2, тоді як в пропозиції підрядника зазначено «Вогнезахист дерев'яних конструкцій ферм, арок, балок, крокв, мауерлатів» у обсязі 1664 м3; то суд погоджується з доводами позивача про те, що тендерна пропозиція ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Укрспецпроект» в цій частині не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки передбачає інший вид та обсяг робіт, що підтверджується порівняльним аналізом вказаних видів робіт та їх обсягів.
Так само, за висновком суду, не відповідає вимогам тендерної документації, а саме вимогам технічного завдання (п.49 відомості обсягів робіт - додаток 5) стосовно виконання робіт «Улаштування покрівель шатрових із металочерепиці «Монтерей» в обсязі 1210 м2, тоді як пропозиція вищевказаного товариства інша роботмістить інший вид робіт, «Улаштування покрівель двосхилих із металочерепиці «Монтерей» у обсязі 1210 м2, що підтверджується порівняльним аналізом указаних видів робіт.
Наведених вище обставин, за висновком суду, достатньо для визнання протиправним і скасування рішення Колегії від 31.07.2019 №10405-р/пк-пз з урахуванням мотивів, викладених в підпунктах 1.1 та 1.2 пункту 1 його мотивувальної частини.
Оскільки позовна заява не містить доводів позивача щодо протиправності оскаржуваного рішення Колегії в частині, що міститься в пункті 2 мотивувальної частини цього рішення, в якій Колегія не погодилася з доводами скаржника про порушення замовником кількісного складу тендерного комітету, визначеного статтею 11 Закону України «Про публічні закупівлі», то суд не надає оцінку цій частині висновку та не вбачає підстав для його скасування в цій частині.
За наведених обставин позовні вимоги підлягають частковому задоволенню судом.
При цьому, оскільки відповідно до частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яка приймає рішення від імені Антимонопольного комітету України, то фактично позовні вимоги спрямовані до Антимонопольного комітету України, який є належним відповідачем у даній справі і саме стосовно нього підлягають частковому задоволенню вимоги позивача.
Тому, позовні вимоги, спрямовані до Колегії, задоволенню не підлягають.
Згідно з частиною третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Керуючись статтями 2, 77, 139, 241-246, 251 Кодексу адміністративного судочинства України суд -
Адміністративний позов Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації до Антимонопольного комітету України задовольнити частково.
Визнати протиправним і скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 31.07.2019 №10405-р/пк-пз з урахуванням мотивів, викладених в підпунктах 1.1 та 1.2 пункту 1 його мотивувальної частини.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Стягнути на користь Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації (93406, Луганська область, місто Сєвєродонецьк, проспект Центральний, 59 код ЄДРПОУ 04011555) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вулиця Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДРПОУ 5200325) понесені судові витрати у вигляді сплаченого судового збору в розмірі 960,50 грн.
Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя Т.І. Шейко