26.05.2020 м.Дніпро Справа № 904/262/19
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач),
суддів: Антоніка С.Г., Березкіної О.В.
при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.
Представники сторін:
від позивача: Манжула І.В., довіреність №б/н від 12.01.2020 р., адвокат;
від відповідача: Локотков Б.О., довіреність №233 від 31.03.2020 р., адвокат;
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання Акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" про призначненя експертизи у справі з розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2019 р. (суддя Ніколенко М.О., повний текст підписано 23.08.2019р.) у справі № 904/262/19
за позовом Акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" (назву змінено 29.11.2019 у зв'язку зі змінами у статуті Приватного акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія"), м. Дніпро
до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро
про визнання незаконними та скасування рішень комісії по розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлених протоколами про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію
Приватне акціонерне товариство "Видавництво "Зоря" корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про:
- визнання незаконним та скасування рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 121601, оформлене протоколом від 27.12.2018 №12-36 про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію у розмірі 379 788грн.58коп.;
- визнання незаконним та скасування рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 № 119900, оформлене протоколом від 27.12.2018 №12-37 про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію у розмірі 3 790 624грн.96коп.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2019р. позов задоволено - визнано незаконним та скасовано рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 р. № 121601, оформлене протоколом від 27.12.2018 р. № 12-36, про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію у розмірі 379 788 грн. 58 коп. Визнано незаконним та скасовано рішення комісії другого району електричних мереж Дніпровських міських електричних мереж АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акта про порушення від 14.11.2018 р. № 119900, оформлене протоколом від 27.12.2018 р. № 12-37 про нарахування оперативно-господарської санкції за не обліковану електричну енергію у розмірі 3 790 624 грн. 96 коп. Стягнуто з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь Приватного акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" витрати зі сплати судового збору, у розмірі 3 842 грн.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції, посилаючись на ПРРЕЕ та Методику, виходив із того, що змістом правопорушення, за яке може бути застосована оперативно-господарська санкція, є не дії щодо самого індикатора, а вчинення дій споживачем, що призвели до зміни показів приладу обліку. Сама обставина фіксації впливу на індикатори постійного магнітного поля на прилад обліку, в результаті чого ці індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів спрацьовані (пошкоджені), є тільки доказом такого впливу, але не окремим порушенням та втручанням у прилад обліку, що призвело до зміни показів приладів обліку. Вказуючи на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 910/15714/16, згідно з якою факт втручання споживача у роботу приладів обліку має бути підтверджений експертизою, призначення якої є необов'язковим лише у випадку визнання споживачем факту втручання в роботу приладів обліку, суд заначив, що у цій справі споживачем заперечується факт втручання в роботу приладів обліку. Суд вказав, що ним призначалася експертиза, яка не була проведена через скасування судом апеляційної інстанції ухвали суду першої інстанції про її призначення. При цьому, відсутні докази втручання споживача у прилади обліку, тобто позивачем, як споживачем, не було вчинено протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії, а відповідачем не доведено факт втручання позивача у параметри розрахункового засобу обліку. Крім того, судом наголошено на невірність здійснення розрахунку обсягу споживання електроенергії з посиланням на те, що опломбовані запобіжники розраховані на струм 1500 А, в той час, як щодо обох лічильників відповідачем визначено величину розрахункового добового обсягу споживання електроенергії, виходячи з допустимого тривалого струму алюмінієвої шини прямокутного перерізу 100х10 мм силою струму 1820 А, отже вимірювання повинно було здійснюватися за найменшою поперечною площею перерізу проводів (кабелів), а не алюмінієвих шин.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2019 (головуючий суддя - Кощеєв І.М., судді - Кузнецова І.Л., Широбокова Л.П.) у справі № 904/262/19 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" задоволено. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2019 р. у справі № 904/262/19 скасовано. Прийнято нове рішення. В позові відмовлено. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства Видавництва "Зоря" Корпоративного підприємства ДАК "Укрвидавполіграфія" на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" суму судового збору за подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду у розмірі 5 763,00 грн.
Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, послався на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 12.04.2018 у справі № 909/21/17, та виходив із того, що акт про порушення ПКЕЕ, яким зафіксовано факт пошкодження індикатора впливу постійного магнітного поля, є достатньою правовою підставою для застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії. Суд зазначив, що під час проведення перевірки дотримання вимог чинного законодавства в частині обліку використаної електричної енергії були виявлені допущені споживачем порушення в сфері електроенергетики, передбачені пунктами 2.3.4, 5.5.5 ПРРЕЕ, підпунктом 3 пункту 2.1 Методики: виявлені ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою змін його показів, вплив на лічильники електричної енергії постійним магнітним полем, внаслідок чого спожита електроенергія не обліковується. Зазначені порушення зафіксовані індикаторами впливу постійного магнітного поля ІВПМП № 1064022, № 1064023, встановленими на електролічильниках, які були прийняті на зберігання позивачем. Судом наголошено, що матеріали справи містять кольорові фотографії індикаторів впливу постійного магнітного поля НВПМП № 1064023 та № 1064022, що були встановлені на спірних електролічильниках. Рідкоземельні магнітні елементи індикатора впливу постійного магнітного поля НВПМП № 1064023 не зчеплені між собою, перебувають на встановлених точках розташування, 3 з 4-х магнітних елементів змінили вертикальні положення. Рідкоземельні магнітні елементи індикатора впливу постійного магнітного поля НВПМП № 1064022 не зчеплені між собою, один магнітний елемент повністю зміщений з встановленої точки розташування, один - змінив вертикальне положення, два - не зміщені взагалі. Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вказав, що за таких обставин наявні в матеріалах справи докази, спростовують висновок суду першої інстанції та свідчать про ознаки впливу на прилади обліку магнітного поля по відношенню одразу до двох індикаторів через наявність обох факторів, про які йдеться у пункті 4.2 паспортів ІВПМП.
Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.03.2020 касаційну скаргу Акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" (назву змінено 29.11.2019 у зв'язку зі змінами у статуті Приватного акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія") задоволено частково, постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2019 у справі № 904/262/19 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Приймаючи рішення про спрямування справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, Верховний Суд виходив з того, що прийнята у справі постанова суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам щодо належного мотивування, не з'ясовано та не перевірено належним чином обставини справи, пов'язані з порушенням законодавства у сфері електроенергетики, належним чином не перевірено законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, не надано оцінки доводам позивача, викладеним у відзиві на апеляційну скаргу, чим допущено порушення норм процесуального права, а саме статей 236, 269 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до частини 1 статті 316 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
В тексті постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.03.2020р. містяться наступні вказівки:
5.10. Вирішуючи спір про нарахування енергопостачальником споживачу плати за недовраховану електроенергію внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність розміру нарахування за недовраховану електроенергію відповідно до ПРРЕЕ та Методики та встановлених нею формул.
5.11. Згідно з підпунктом 2.3.4 пункту 2.3 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.
5.12. Обов'язки споживача електричної енергії наведені у підпункті 5.5.5 пункту 5 ПРРЕЕ, зокрема, споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об'єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Ті самі приписи містилися в підпункті 26 пункту 10.2 ПКЕЕ.
5.13. Відповідно до пункту 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
Згідно з пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.
Відповідно до пункту 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.
5.14. Як установили суди, відповідно до пункту 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електричної енергії, розраховану, відповідно до Методики у разі самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.
Відповідно до пункту 2.1 Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);
Отже, у цьому випадку порушення позивачем ПРРЕЕ може бути кваліфіковано саме як вчинення споживачем "інших дій, які призвели до зміни показів приладів обліку". При цьому в підпункті 3 пункту 2.1. Методики наводяться приклади дій споживача, які можуть призвести до зміни показів приладів обліку, зокрема, інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора).
Судом апеляційної інстанції не було установлено спосіб вчинення порушення, тому передчасно зроблено висновок про застосування до споживача оперативно-господарських санкцій. Водночас, у залежності від способу вчинення правопорушення визначається порядок розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
Відповідно до частини 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України , предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів доходить висновку, що встановлення способу вчинення можливого правопорушення, в тому числі, входить до предмету доказування у даній справі.
В Акті про порушення № 121601 зазначено (далі мовою оригіналу) : « Перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: г.Днепр ул.Журналистов, 7, ПАТ «Издательство «Заря» КП ГРК «Укриздатполиграфия», газетный корпус, порушив п. п. 2.3.4, п. 5.5.5 ПРРЭЭ подп. 3 п. 2.1 Методики: виявлено явные признаки вмешательства в параметры расчетного средства комерческого учета с целью изменения его показаний, влияние на счетчик № 35773 електрической енергии постоянным магнитным полем, вследствии чего потребляемая електрическая енергия не учитывается. Нарушения зафиксировано индикатором влияния постоянного магнитношго поля ИВПМП № 1064023, установленного на електросчетчике, магнитные елементы изменили свое первоначальное расположение вследствие магнитного поля. Потребителю продемонстрировано нарушение» (т.1 а.с. 59) .
В Акті про порушення № 119900 зазначено (далі мовою оригіналу) : «Перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: г.Днепр ул.Журналистов, 7, ПАТ «Издательство «Заря» КП ГРК «Укриздатполиграфия», газетный корпус, порушив п. п. 2.3.4, п. 5.5.5 ПРРЭЭ подп. 3 п. 2.1 Методики: виявлено явные признаки вмешательства в параметры расчетного средства комерческого учета с целью изменения его показаний, влияние на счетчик № 35770 електрической енергии постоянным магнитным полем, вследствии чего потребляемая електрическая енергия не учитывается. Нарушения зафиксировано индикатором влияния постоянного магнитношго поля ИВПМП № 1064022, установленного на електросчетчике, магнитные елементы изменили свое первоначальное расположение вследствие магнитного поля. Потребителю продемонстрировано нарушение» . (т.1 а.с. 58)
Таким чином, вищезазначені акти містять вказівку про наявність «явных признаков вмешательства в параметры расчетного средства комерческого учета с целью изменения его показаний» однак не містять даних, які саме дії споживача вчинялися ним задля зміни цих показів приладів обліку.
Відповідно до частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
В своїй постанові від 19.02.2020р. у справі № 908/635/19, Верховним Судом зроблені наступні висновки:
Порушення позивачем ПРРЕЕ має бути кваліфіковано саме як вчинення споживачем "інших дій, які призвели до зміни показів приладів обліку". При цьому в пп. 3 п. 2.1. Методики наводяться приклади дій споживача, які можуть призвести до зміни показів приладів обліку, а саме: 1) фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора); 2) використання фазозсувного трансформатора; 3) тощо.
Верховний Суд вважає за необхідне зауважити на тому, що згідно з положенням пп. 3 п. 2.1 Методики перелік дій споживача, які можуть призвести до зміни показів приладів обліку, не є вичерпним.
В постанові від 21.05.2020р. у справі № 911/2003/19 Верховним Судом зроблені наступні правові висновки:
4.14. Згідно із пунктом 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією зазначена Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил користування електричною енергією та в разі виявлення таких порушень Правил користування електричною енергією, зокрема, щодо пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (підпункт 3 пункту 2.1. Методики).
У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.
4.15. При цьому, підпункт 3 пункту 2.1 Методики не містить вичерпного переліку дій споживача, за наявністю яких до спірних відносин застосовується вказаний пункт Методики, відтак у даному випадку визначальним є доведеність факту вчинення споживачем дій, які були спрямовані та призвели до зміни показів обліку, як це відбулось і в даному випадку шляхом встановлення високочастотного генератора.
Відповідно до частнин1,2, пункту 4 частини 5 статі 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.
2. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом.
5. Суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість:
4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом;
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.
14.05.2020 на адресу Центрального апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про призначення експертизи, вмотивоване тим, що для підтвердження викладених в позові доводів про невтручання у параметри облікових засобів комерційного обліку електричної енергії є необхідність призначити судову електротехнічну експертизу.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.05.2020 у судовому засіданні оголошено перерву до 26.05.2020 до 10:00. Дозволено відповідачу надати суду власні обґрунтування щодо необхідності призначення судової електротехнічної експертизи за клопотанням позивача, перелік питань, які, на його думку, необхідно поставити перед експертом та експертну установу, в якій слід проводити експертизу, у випадку прийняття рішення про необхідність призначення експертизи.
25.05.2020 на адресу Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшли заперечення на клопотання позивача, про призначення експертизи, які вмотивовано тим, що проведення експертизи у даній справі раніше вже було вирішено господарським судом під час розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 26.03.2019, під час якого позивач в повній мірі реалізував свої процесуальні права, навів судові свої доводи та заперечення, яким судом було надано відповідну обгрунтовану правову оцінку. За результатами розгляду апеляційної скарги відповідача ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 26.03.2019 у справі № 904/262/19 про призначення експертизи було скасовано, про що винесено постанову від 21.05.2019. На вирішення експерта позивач знов подає клопотання, яке вже вирішене судом.
Крім того, відповідно до Постанови Вищого господарського суд України у справі №918/1458/13 від 09.07.2014, суд дійшов висновку, що Методика застосовується при виявлені дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, в тому числі фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), який є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факт вчинення споживачем дій щодо крадіжки електроенергії (правопорушення), оскільки цей факт підтверджується самим індикатором.
За доводами відповідача, спрацювання одразу двох індикаторів впливу постійного магнітного поля ІВПМП №1064022 та №1064023, встановлених на приладах обліку на думку відповідача слід вважати належними та достатніми доказами втручання позивача в параметри розрахункового засобу комерційного обліку з метою змін його показів без проведення електротехнічної експертизи, призначення якої є лише способом затягування провадження у справі. Також, Позивачем не наведено жодних обґрунтувань щодо того, що питання, поставлені на роз'яснення експертів, не можуть бути досліджені під час судового розгляду на підставі наявних у справі та поданих сторонами доказів.
Колегія судів відхиляє доводи відповідача, викладені у запереченнях проти призначення експертизи з огляду на наступне:
В постанові Верховного Суду від 05.03.2020р. у даній справі, суд касаційної інстанції вказував зокрема про наступне:
Суд апеляційної інстанції, посилаючись на частину 2 статті 614 Цивільного кодексу України, зазначив, що саме на споживача покладається обов'язок доведення відсутності своєї вини. Водночас, як вбачається з матеріалів справи, споживач, намагаючись спростувати обставини, викладені в актах про порушення, заявляв клопотання про призначення комплексної судової електротехнічної експертизи. Його клопотання було задоволено судом першої інстанції, натомість, суд апеляційної інстанції за апеляційної скаргою відповідача зазначив про відсутність підстав для призначення такої експертизи у справі, вказавши, що низка поставлених господарським судом перед експертами питань (не зазначивши яких саме), не вимагають спеціальних знань та досліджень, їх вирішення віднесене до компетенції суду (абзац 4 пункт 5.15).
В матеріалах справи наявна технічна документація, яка описує як прилади обліку (т.1 а.с. 87-110) так і самі індикатори впливу (т.1 а.с. 72-73).
В розділі «Технічні характеристики» Паспорту індикатору впливу містяться дані щодо порогу спрацювання , мТл>100мТл.
В розділі 3.11 Паспорту лічильника електричної енергії зазначено (мовою оригіналу) : « По остальным параметрам и характеристикам счетчик соответсвует требованиям ГОСТ 30206-94, ГОСТ 30207-94 и ГОСТ 26035-83 в части изменения реактивной энергии»
Разом з тим , вищезазначені стандарти не містять відомостей щодо величини індукції зовнішнього магнітного або електричного поля , перевищення яких має наслідком зміну показників приладу обліку.
Враховуючи, що в Актах про порушення № 121601 та № 119900 у відповідних розділах містяться записи, зроблені від імені представника позивача (далі мовою оригіналу) : «Вмешательства нашого на пломбу ИВПМП не было, с нарушением не согласен» (т.1з.с. 58,59 ), а іншими, наявними в матеріалах справи доказами підтвердити факт вчинення позивачем дій, які були спрямовані та призвели до зміни показів обліку неможливо, колегія суддів доходить висновку, що проведення експертизи є необхідним і передбаченим відповідними положеннями Методики.
Відповідно до частин 3-5 статті 99 Господарського процесуального кодексу України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
4. Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.
5. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Відповідач не скористався своїм правом запропонувати експертну установу в якій необхідно провести відповідну експертизу і перелік питань, які , на його думку, потребують висновку експерта.
З урахуванням предмету доказування, колегія суддів вважає за необхідне викласти питання 1,2 переліку, запропонованого позивачем в редакції суду.
З урахуванням даних Паспорту індикатору щодо порогу порогу спрацювання , мТл>100мТл, питання 5,6 переліку запропонованого позивачем додаткової відповіді експерта не потребують.
Питання 7,8 переліку, запропонованого позивачем, колегії суддів вважає за необхідне викласти з урахуванням даних технічної документації приладів обліку і відповідно до предмету доказування.
Питання 3,4,9 викладаються у відповідності до редакції запропонованій позивачем.
Крім цього, колегія суддів доповнює перелік питань питаннями 7, 8, які потребують відповіді експерта відповідно до предмету доказування з урахуванням вказівок постанови Верховного Суду.
Оплату витрат по проведенню судової експертизи колегія суддів вважає за необхідне покласти на позивача - Акціонерне товариство "Видавництво "Зоря" корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія", докази чого надати експерту. Питання про остаточний розподіл витрат на проведення судової експертизи буде вирішено судом під час прийняття рішення у справі, відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України, провадження у справі зупиняється у випадку, встановленим пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.
Відповідно до частини 1 статті 273 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.
З урахуванням строків розгляду апеляційної інстанції даною колегією суддів, з метою недопущення порушення процесуальних строків розгляду апеляційної скарги, викликаних строками проведення експертного дослідження, колегія суддів визначила за необхідне зупинити провадження у справі на час проведення експертизи.
Керуючись ст. 99, 100, 107, 228, 229, 234, 273, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд-
Клопотання Акціонерного товариства "Видавництво "Зоря" Корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" про призначненя експертизи у справі №904/262/19 - задовольнити.
Призначити у справі № 904/262/19 комплексну судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручити спеціалістам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8 а), до якого направити матеріали цієї справи.
На вирішення судової експертизи поставити питання:
1. Чи відбулося спрацювання індикатору впливу магнітного або електричного полів №1064022, який встановлений на приладу обліку електричної енергії №35770 під впливом постійного магнітного поля та чи є інші, відмінні від впливу постійного магнітного поля, можливі причини такого спрацювання ?
2. Чи відбулося спрацювання індикатору впливу магнітного або електричного полів № 1064023, який встановлений на приладу обліку електричної енергії № 35773 під впливом постійного магнітного поля та чи є інші, відмінні від впливу постійного магнітного поля, можливі причини такого спрацювання?
3. Яка величина впливу магнітної індукції на прилад обліку електричної енергії № 35770 могла призвести до зміни його показів?
4. Яка величина впливу магнітної індукції на прилад обліку електричної енергії № 35773 могла призвести до зміни його показів?
5. Чи лічильник електричної енергії № 35770 типу СТКЗ-05Q2H4Mt містить прилад збереження подій (журнал подій, графік навантаження, інше) і чи наявна в ньому інформація щодо впливу на нього електромагнітного, магнітного, електричних полів, які призвели до зміни його показників ?
6. Чи лічильник електричної енергії № 35770 типу СТКЗ-05Q2H4Mt містить прилад збереження подій (журнал подій, графік навантаження, інше) і чи наявна в ньому інформація щодо впливу на нього електромагнітного, магнітного, електричних полів, які призвели до зміни його показників ?
7. Чи містить лічильник електричної енергії № 35770 типу СТКЗ-05Q2H4Mt інші докази впливу на нього електромагнітного, магнітного, електричних полів, які призвели до зміни його показників, на підставі яких можливо встановити спосіб такого впливу ?
8. Чи містить лічильник електричної енергії № 35773 типу СТКЗ-05Q2H4Mt інші докази впливу на нього електромагнітного, магнітного, електричних полів, які призвели до зміни його показників, на підставі яких можливо встановити спосіб такого впливу ?
9. Чи мають лічильники електричної енергії № 35770, № 35773 типу СТКЗ-05Q2H4Mt сліди механічних пошкоджень (подряпини, вм'ятини, тріщини тощо) та які можливі причини їх виникнення?
Зобов'язати сторін на вимогу судового експерта надати всі необхідні документи для проведення судової експертизи для надання відповіді на поставлені судом питання.
Оплату витрат по проведенню судової експертизи покласти на позивача - Акціонерне товариство "Видавництво "Зоря" корпоративне підприємство ДАК "Укрвидавполіграфія" (49000, м. Дніпро, вул. Журналістів, 7, код ЄДРПОУ 05905591), докази чого надати експерту. Питання про остаточний розподіл витрат на проведення судової експертизи буде вирішено судом під час прийняття рішення у справі, відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
Попередити експерта, про відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.
Матеріали справи разом з ухвалою про призначення експертизи направити до експертної установи - Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а) та зобов'язати експертну установу після завершення судової експертизи негайно повернути матеріали справи до Центрального апеляційного господарського суду разом із експертним висновком.
Копію ухвали надіслати учасникам справи та Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а).
Попередити експертів про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.
Зобов'язати експертів надіслати копії експертного висновку суду, позивачу та відповідачу згідно з ст. 42 ГПК України
Провадження у справі № 904/262/19 зупинити на час проведення експертизи.
Ухвала набирає законної сили 26.05.2020 та в частині зупинення провадження у справі може бути оскаржена до Верховного Суду у строки визначені статтею 288 ГПК України.
Повний текст ухвали складено та підписано 26.05.2020.
Головуючий суддя М.О. Дармін
Суддя О.В. Березкіна
Суддя С.Г. Антонік