19 травня 2020 р. Справа № 818/3274/14
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Шаповала М.М., суддів - Л.М. Опімах, О.В. Соп'яненко,
за участю секретаря судового засідання - І.С. Іуткіної ,
представника позивача - адвоката Д.В. Бидюкова,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу № 818/3274/14
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Сумської області
про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-
ОСОБА_1 з урахуванням збільшення позовних вимог просить суд:
- визнати незаконним звільнення його з посади заступника прокурора Сумської області за п. 7-2 статті 36 КЗпП України;
- скасувати наказ Генерального прокурора України № 1472-к від 23 жовтня 2014 року про звільнення позивача з посади заступника прокурора Сумської області;
- поновити його на посаді заступника прокурора Сумської області;
- стягнути з відповідача на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день ухвалення судового рішення, розмір якої станом на 13.03.2020 сума становить 1167421,56 грн;
- зобов'язати Офіс генерального прокурора поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частинами 3 або 4 статті 1 Закону України "Про очищення влади".
В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що оскаржуваний наказ прийнято не в умовах воєнного чи надзвичайного стану, у зв'язку з його прийняттям було допущено обмеження права позивача на працю та доступу до державної служби, а також він прийнятий у спосіб, що не передбачений Конституцією України, а саме: шляхом обмеження прав позивача, тому рішення про звільнення позивача є таким, що суперечить положенням Основного Закону України, тобто прийнято відповідачем із порушенням ст. 19 Конституції України. Перш ніж застосовувати до позивача заходи відповідальності, передбачені Законом України "Про очищення влади" (звільнення, заборона обіймати посади), відповідач зобов'язаний був довести його вину у вчиненні правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_2 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини. Таким чином, позивач не може нести відповідальність у вигляді звільнення з посади та заборони, встановленої у ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади", лише на підставі самого факту зайняття ним у минулому посади, що саме по собі не містить (і не може містити) складу жодного правопорушення. Крім того, з 23.10.2014 по 24.10.2014 позивач перебував у відпустці.
Ухвалою від 18.11.2014 судом відкрито провадження, справу призначено до розгляду.
Ухвалою від 06.10.2015 провадження у справі було зупинено.
Ухвалою суду від 02.03.2020 провадження у справі поновлено.
Ухвалою суду 13.03.2020 замінено відповідача у справі Генеральну прокуратуру України її правонаступником - Офісом Генерального прокурора.
Ухвалою суду від 24.03.2020 закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті.
Ухвалою суду від 13.04.2020 залучено до участі у справі в якості другого відповідача прокуратуру Сумської області.
У призначене на 19.05.2020 судове засідання з'явився представник позивача - адвокат Д.В. Бидюков.
Відповідачі - Офіс Генерального прокурора та прокуратура Сумської області в судове засіданні належним чином уповноважених представників не направили, а прокурор Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури А.Ю. Лєснєвська, що з'явилася в судове засіданні, мала лише довіреності від Офісу Генерального прокурора та від прокурора Сумської області на участь у цій справі, а не документи згідно діючого законодавства України, тому до участі в розгляді справи не була допущена.
Від представника Офісу Генерального прокурора через канцелярію суду надійшов письмовий відзив на позов (а.с. 115-133), в якому представник заперечував проти задоволення позовних вимог, вказавши про те, що в органах прокуратури ОСОБА_1. працював, зокрема, з 20.07.2010 по 22.02.2014 (заступником прокурора Сумської області). Відтак, упродовж визначеного Законом України "Про очищення влади" періоду позивач більше року (понад 4 роки) обіймав посаду, визначену Законом України "Про очищення влади", як "заступник керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України", з урахуванням того, що на даний час положення Закону України "Про очищення влади" неконституційними не визнано. При цьому, позовні вимоги про зобов'язання Офісу генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади", є передчасними, оскільки такі відомості мають бути внесені після набрання законної сили рішення суду, отже, права позивача в цій частині не порушено на момент звернення до суду. Вважає, що Офіс Генерального прокурора не є належним відповідачем за позовними вимогами про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки заробітна плата нараховувалась та виплачувалась позивачу прокуратурою Сумської області.
Прокуратура Сумської області у письмовому відзиві на позов (а.с. 155-161) вказує на необґрунтованість позовних вимог, ОСОБА_1 за займаною посадою відповідає критерію очищення влади, передбаченому пунктом 4 частини 2 статті 3 Закону України "Про очищення влади". Законом України "Про очищення влади" та Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2014 № 1704/5, не передбачено можливості відкликати відповідні відомості, натомість, передбачено, що у випадку надходження до Реєстратора відповідного судового рішення, яке набрало законної сили, відомості про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену ч. 3 або ч. 4 ст. 1 Закону України "Про очищення влади", вилучаються з реєстру.
Прокуратура Сумської області також вказує на помилковість зроблених позивачем розрахунків стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Зокрема, ОСОБА_1 звільнено з роботи 23.10.2014 згідно наказу Генерального прокурора України від 23.10.2014 № 1473-к, тобто 23.10.2014 був його останнім робочим днем, за який він отримав заробітну плату. Тому розрахунок стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу потрібно проводити з наступного дня з дати звільнення, а саме - з 24.10.2014.
За період з 24.10.2014 до 31.12.2014 згідно з нормами тривалості робочого часу кількість робочих днів - 49; за 2015 рік - 250; за 2016 рік - 251; за 2017 рік - 248; за 2018 рік - 250; за 2019 рік - 250; за період з 01.01.2020 по 13.03.2020 - 50 робочих дні.
Під час розрахунків застосовується величина середньоденного заробітку ОСОБА_1 у розмірі 830,88 грн, обчислена виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню з займаної посади 23.10.2014, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати".
У зв'язку з цим заявлені позивачем вимоги щодо стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день ухвалення судового рішення, із визначенням стягнення станом на 13.03.2020 в сумі 1167421,56 грн є необґрунтованими.
В судовому засіданні представник позивача повністю підтримав заявлені позовні вимоги з вищевикладених підстав, пояснив, що при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача було взято кількість календарних днів, що минули з дня звільнення ОСОБА_1 з посади, а не робочі дні, як це зробив відповідач - прокуратура Сумської області.
Вислухавши представника позивача, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні докази відповідно до вимог ст. 90 КАС України, суд визнає, що позовні вимоги підлягають задоволенню виходячи з наступного.
В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України і з липня 2010 року перебував на посаді заступника прокурора Сумської області.
Наказом Генеральної прокуратури України від 23.10.2014 № 1473-к старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Сумської області у зв'язку з припиненням трудового договору, відповідно до п. 7-2 ст. 36 Кодексу законів про працю України, та звільнено його від обов'язків члена колегії прокуратури цієї області. Підставою для такого звільнення в наказі вказано довідку про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 та подання прокурора Сумської області Петрова В.Г.
В п. 17 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що публічна служба це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
16.10.2014 набрав чинності Закон України "Про очищення влади" № 1682-VII.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 цього Закону - очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Згідно з ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади", протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про очищення влади", заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25.02.2010 по 22.04.2014 керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.
В пункті 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" передбачено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.
У силу ч. 1 ст. 7 Закону України "Про очищення влади", відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.
Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" затверджене наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2014 № 1704/5 (далі - Положення № 1704/5).
Відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною четвертою статті 1 цього Закону, оприлюднюються на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та вносяться до Реєстру протягом трьох робочих днів з дня надходження із Державної судової адміністрації України до Міністерства юстиції України наданої з Єдиного державного реєстру судових рішень електронної копії рішення суду, яке набрало законної сили. Державна судова адміністрація України надсилає до Міністерства юстиції України таку електронну копію рішення суду не пізніш як на десятий день з дня набрання ним законної сили.
Згідно пункту 2 розділу І Положення № 1704/5 підставою для внесення Реєстратором відомостей про особу є:
надходження до Реєстратора від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена у частині третій статті 1 Закону України "Про очищення влади", відомостей про звільнення особи з посади у зв'язку із застосуванням такої заборони;
У пункті 5 розділу ІІ Положення № 1704/5, визначено, що підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", є надходження до Реєстратора: обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України "Про очищення влади", від органу, який проводив перевірку; відповідного судового рішення, яке набрало законної сили; відповідних документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру; інші випадки, визначені законом.
Згідно зі ст. 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Україна як соціальна, правова держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, а також право на належні умови праці, своєчасне отримання винагороди; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 1, частини 1, 2, 4, 6, 7 статті 43 Конституції України).
Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні від 29.01.2008 № 2-рп/2008, право на працю є природною потребою людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом (абзац 3 підпункту 6.1.1 пункту 6 мотивувальної частини рішення № 2-рп/2008). Наведені конституційні гарантії щодо реалізації права на працю, відповідно, поширюються і на публічну службу.
Законом України "Про очищення влади" визначено правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.
Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України "Про очищення влади", очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах:
верховенства права та законності;
відкритості, прозорості та публічності;
презумпції невинуватості;
індивідуальної відповідальності;
гарантування права на захист.
Принципи права - це основні ідеї, вихідні положення, які закріплені в законі, мають загальну значущість, вищу імперативність (веління) і відображають суттєві положення права.
Виходячи з наведеного вбачається, що частин 1 та 2 ст. 1 Закону України "Про очищення влади" визначено базові, основоположні принципи очищення влади та надано визначення терміну "очищення влади", виходячи з яких і застосовуються інші норми цього Закону до конкретних обставин та осіб у їх системному взаємозв'язку з принципами їх застосування, тобто дотримання вказаних принципів є передумовою застосування наслідків, передбачених цим Законом.
Відповідно до ч. 2 ст. 61 Конституції України, юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Відповідно до положень ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
У Рішенні Конституційного Суду України від 22.09.2005 № 5-рп/2005 установлено, що звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови й засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена (абз.4 п.5.2 мотивувальної частини Рішення).
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
Рішенням Конституційного Суду України від 09.02.1999 № 1-рп/99 встановлено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності та припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державного органу (абз.4 п.2 мотивувальної частини зазначеного Рішення).
В рішенні Конституційного Суду України від 30.05.2001 за № 7-рп/2001 зазначено, що наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Конституція України встановила, що склад правопорушення як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-примусового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер і що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення, та бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (ст.58, 61, п.1, 22 ч.1 ст.92 Конституції України) .
В статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та в частині першій статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до статті 2 Конвенції "Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості", яка ратифікована Україною 04.08.1961, кожен член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов'язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.
Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).
Таким чином, рішення суб'єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.
Водночас, положеннями Закону України "Про очищення влади" установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення у зв'язку із самим фактом зайняття особою посади, передбаченої статтею 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.
Отже, люстрація застосовується виключно до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України "Про очищення влади".
Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути встановлена в кожному конкретному випадку.
З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства є підстави вважати, що приписами Закону України "Про очищення влади" створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до частини другої статті 38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в територіальному (регіональному) органі прокуратури України протягом не менше визначеного Законом України "Про очищення влади" строку.
Заборона перебування на певних посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (частина друга статті 1 Закону України "Про очищення влади"), що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує частину другу статті 61 Конституції України.
Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.
Натомість без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження Законом України "Про очищення влади" запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв'язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу. Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв'язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв'язку з обійманнями цими посадовими особами цих посад у передбачений Законом України "Про очищення влади" період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого частиною першою статті 62 Конституції України.
Фактично введена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв'язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює.
Приписами Закону України "Про очищення влади" встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам статті 58 Конституції України, оскільки вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.
Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що в жодному разі не відповідає частині третій статті 22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів (зокрема Закону України "Про очищення влади") не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі), та статті 64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Відповідно до пункту 12 резолюції Парламентської Асамблеї ради Європи № 1096 (1996), люстрація або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовного того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановлений у кожному конкретному випадку. Відповідно до п. 8 вказаних принципів, дискваліфікація може стосуватися лише тих осіб, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або серйозно допомагали в їх вчиненні. Відтак, вказаний конституційний принцип презумпції невинуватості підлягає застосуванню також і при здійсненні очищення влади (люстрації).
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладену у рішенні від 19.10.2019 у справі "Полях та інші проти України", в якій Суд зазначив, що заходи, вжиті на підставі Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів ОСОБА_2, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв'язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.
ЄСПЛ вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана ОСОБА_4 , рішення Конституційного Суду 2010 року, яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак, ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв'язку між ними та тими негативними подіями.
Ключовим у позиції Європейського Суду з прав людини у рішенні по справі "Полях та інші проти України" є висновок про те, що у цій справі поведінка заявників, за яку до них були застосовані заходи, передбачені Законом "Про очищення влади", не кваліфікувалася як "кримінальна" відповідно до національного законодавства та не була аналогічна будь-якій формі кримінальної поведінки: вона полягала у тому, що вони обіймали свої посади, коли при владі був Президент ОСОБА_2.
Відтак, не було доведено, що втручання щодо будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві, у зв'язку із чим Суд у згаданому рішенні визнав порушення статті 8 Конвенції щодо заявників.
Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України "Про очищення влади" до осіб, які у певний період перебували на окремих посадах державної служби без встановлення причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів правління ОСОБА_2, суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв'язку відповідних осіб з такими подіями, застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_2 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції, передбачені Законом "Про очищення влади" заходи могли бути застосовані навіть до державного службовця, призначеного на його посаду задовго до того, як пан ОСОБА_2 став Президентом України, лише на тій підставі, що він не пішов зі своєї посади протягом року після приходу до влади пана ОСОБА_2.
Іншими словами, причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом "Про очищення влади", є прихід до влади пана ОСОБА_4 , а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. Обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави.
У даному випадку, проведення перевірки насамперед має за мету виявити осіб, що брали участь в управлінні державними справами, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини і результати такої перевірки підлягають викладенню у висновку, який в даному випадку є обов'язковим, як і ознайомлення з ним особи, щодо якої проводилась перевірка. Такий висновок може бути оскаржений до суду, як це передбачено у статті 5 Закону України "Про очищення влади".
Суд вважає, що поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої винагороди. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби, у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці.
Відомості про застосування до заявників заходів, передбачених Законом "Про очищення влади", було одразу оприлюднено, ще до того, як було розглянуто їхні позови. Закон "Про очищення влади" не вимагав будь-якого доведення індивідуальної вини, а його оголошена мета полягала в "очищенні" державної служби від осіб, які асоціювалися із "узурпацією влади", підривом основ національної безпеки та оборони і порушеннями прав людини. За таких обставин застосування заходів, передбачених Законом "Про очищення влади", ймовірно було тісно пов'язано із соціальною та професійною стигматизацією (негативне виділення суспільством індивіда (або соціальної групи) за якоюсь ознакою з відповідним стереотипним набором соціальних реакцій на цього індивіда (або представників соціальної групи)).
Застосування до заявників передбачених Законом "Про очищення влади" заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_2 був Президентом України.
Виходячи з усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню.
Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (див. п. 61 рішення ЄСПЛ у справі "Любох проти Польщі").
У проміжному Висновку від 16.12.2014 № 788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України "Про очищення влади" (Закону "Про люстрацію") Венеціанська комісія констатувала, крім іншого, що "Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки, якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це" (п. 62).
Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: "Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій" (пп. "h" п. 20 розділу 3 Висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії № 524/2009 від 13.10.2009).
Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті.
Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що в контексті обставин даної конкретної справи люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку.
Однак, під час розгляду справи в порядку виконання обов'язку, визначеного ч. 2 ст. 77 КАС України, з боку відповідачів не надано доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.
При цьому, на час роботи позивача на посаді, у силу зайняття якої його звільнено з роботи з органів прокуратури, не існувало Законів, які б визначали правопорушенням роботу на займаній посаді, а відтак, та у силу положень ст. 58 Конституції України, позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише в силу одного факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем.
Тобто, у зв'язку з прийняттям оскаржуваного рішення про звільнення позивача у даному конкретному випадку відповідачем - 1 не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, а тому, враховуючи крім іншого те, що займана позивачем посада не є політичною посадою, не доведено і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, що, у свою чергу, зумовлює висновок про недоведеність правомірності прийняття оскаржуваного рішення з підстав, у ньому зазначених, що є достатньою і самостійною підставою для скасування оскаржуваного рішення.
Враховуючи наведене, оскаржуваний наказ Генеральної прокуратури України від 23.10.2014 № 1473к є протиправним та підлягає скасуванню, а позивача слідує поновити на раніше займаній ним посаді - заступника прокурора Сумської області.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про очищення влади" та п. 5 розділу ІІ Положення № 1704/5, суд визнає, що Офіс Генерального прокурора зобов'язаний буде надати інформацію у виді рішення суду Міністерству юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади" оскільки внесення Реєстратором Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" відомостей про особу ОСОБА_1 стало надходження від керівника органу (в даному випадку - Генеральної прокуратури України), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена у частині третій статті 1 Закону України "Про очищення влади", відомостей про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Сумської області у зв'язку із застосуванням такої заборони.
У відповідності до положень ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
З аналізу наведеного законодавчого положення вбачається, що суд виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу у разі якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника.
Виходячи з матеріалів даної адміністративної справи, суд зазначає, що розгляд справи № 818/3274/14 здійснювався понад один рік, проте не з вини позивача. Відтак, у межах спірних правовідносин виплату середнього заробітку слід здійснити за весь час вимушеного прогулу.
Вказана позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема у постановах від 13.03.2018 справа № 2а-11888/10/1370 та від 05.11.2019 у справі № 2а-2243/11/1370.
При визначенні розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд виходить з того, що при обчисленні належної до виплати суми застосовуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (надалі - Порядок № 100).
Так, згідно з вимогами п. 2 Порядку, обчислення середньомісячної заробітної плати здійснюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Відповідно до п. 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
У випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення (п. 10 Порядку № 100).
Правова позиція щодо застосування коефіцієнту коригування, передбаченого п. 10 Порядку № 100, викладена у постанові Верховного Суду від 03.10.2019 у справі № 804/8042/17.
Розрахунок розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу слідує здійснювати відповідно до кількості робочих днів, а не календарних, що минули з дня звільнення ОСОБА_1 з посади до дня винесення судового рішення у справі - 19.05.2020.
З наявної у матеріалах справи довідки прокуратури Сумської області від 15.04.2020 № 18-465 вих.-20 вбачається, що середньоденна сума заробітної плати позивача на раніше займаній ним посаді становить 830,88 грн.
За період з 24.10.2014 до 31.12.2014 згідно з нормами тривалості робочого часу визначеними відповідно до ст. 73 КЗпП України та вказані в листі Міністерства соціальної політики України від 04.09.2013 № 9884/0/14-13/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2014 рік", кількість робочих днів становить 49, а саме: за жовтень - 6 робочих днів; в листопаді - 20 робочих дні; в грудні - 23 робочих дні.
За 2015 рік кількість робочих днів згідно з нормами тривалості робочого часу, визначеними відповідно до ст. 73 КЗпП України, листа Міністерства соціальної політики України від 09.09.2014 № 10196/0/14-14/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік" та розпорядження Кабінету Міністрів України від 12.11.2014 № 1084-р становить 250, а саме: січень - 19; лютий - 21; березень - 21; квітень - 21; травень - 18; червень - 20; липень - 23; серпень - 20; вересень - 22; жовтень - 21; листопад - 21 і в грудні - 23 робочих дні.
За 2016 рік кількість робочих днів згідно з нормами тривалості робочого часу, визначеними відповідно до ст. 73 КЗпП України, листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 № 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" та розпорядження Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 № 1155-р становить 251, а саме в: січні - 19; лютому - 21; в березні - 22; в квітні - 21; в травні - 19; в червні - 19; в липні - 22; в серпні - 22; у вересні - 22; у жовтні - 20; в листопаді - 22 і у грудні - 22 робочих дні.
За 2017 рік кількість робочих днів згідно з нормами тривалості робочого часу, визначеними відповідно до ст. 73 КЗпП України, листа Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 № 11535/0/14-16/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік" та розпорядження Кабінету Міністрів України від 16.11.2016 № 850 становить 248, а саме: січень - 20; лютий - 20; березень - 22; квітень -19; травень - 20; червень - 20; липень - 21; серпень - 22; вересень - 21; жовтень - 21; листопад - 22; грудень - 20.
За 2018 рік кількість робочих днів згідно з нормами тривалості робочого часу, визначеними відповідно до ст. 73 КЗпП України, листа Міністерства соціальної політики України від 19.10.2017 № 224/0/103-17/214 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2018 рік" та розпорядження Кабінету Міністрів України від 11.01.2018 № 1-р, становить 250, помісячно: січень - 21; лютий - 20; березень - 21; квітень - 19; травень - 21; червень - 20; липень - 22; серпень - 22; вересень - 20; жовтень - 22; листопад - 22; грудень - 20.
За 2019 рік кількість робочих днів згідно з нормами тривалості робочого часу, визначеними відповідно до ст. 73 КЗпП України, листа Міністерства соціальної політики України від 08.08.2018 № 78/0/206-18 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік", становить 250, і них помісячно: січень - 21; лютий - 20; березень - 20; квітень - 20; травень - 22; червень - 18; липень - 23; серпень - 21; вересень - 21; жовтень - 22; листопад - 21; грудень - 21 робочий день.
За період з 01.01.2020 по 19.05.2020 кількість робочих днів становить 94 згідно з нормами тривалості робочого часу, які вираховуються на підставі ст. 73 КЗпП України, листа Міністерства соціальної політики України від 29.07.2019 № 1133/0/206-19 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік" та розпорядження Кабінету Міністрів України від 23.10.2019 № 995-р), із них в: січні - 21; в лютому - 20; в березні - 21; в квітні - 21; в травні - 11 робочих днів.
Загальна кількість робочих днів вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 1392 дні, середньоденний заробіток позивача становить 830,88 грн, а сума стягнення за час вимушеного прогулу відповідно буде становити: 1392 х 830,88 = 1156584,96 грн.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241- 246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Сумської області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задоволено.
Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України № 1473к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Сумської області.
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Сумської області.
Стягнути з прокуратури Сумської області (40000, Сумська область, м. Суми, вул. Герасима Кондратьєва, 33, код ЄДРПОУ 03527891) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року по 19 травня 2020 року в загальній сумі 1156584,96 грн (один мільйон сто п'ятдесят шість тисяч п'ятсот вісімдесят чотири грн 96 коп).
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Сумської області підлягає негайному виконанню.
Рішення в частині стягнення місячного заробітку в сумі 17448,48 грн (сімнадцять тисяч чотириста сорок вісім грн 48 коп) підлягає негайному виконанню.
Зобов'язати Офіс Генерального прокурора невідкладно відкликати з Міністерства юстиції України відомості про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону України "Про очищення влади" для виключення таких відомостей з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади".
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Відповідно до п. 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені в цьому рішенні, продовжуються на строк дії такого карантину.
Повний текст рішення складено та підписано 25.05.2020.
Головуючий суддя М.М. Шаповал
Суддя Л.М. Опімах
Суддя О.В. Соп'яненко