ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
20 травня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/3873/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Таран С.В.,
Суддів: Будішевської Л.О., Аленіна О.Ю.,
при секретарі судового засідання: Станковій І.М.,
за участю представників:
від Дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" - участі не брали,
від Служби автомобільних доріг в Одеській області - участі не брали,
розглянувши апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"
на ухвалу Господарського суду Одеської області №916/3873/19 від 26.12.2019, прийняту суддею Петровим В.С., м. Одеса, про відмову у забезпеченні позову за заявою Дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"
до Служби автомобільних доріг в Одеській області
про забезпечення позову
У грудні 2019 р. Дочірнє підприємство "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" звернулося до Господарського суду Одеської області з заявою б/н від 24.12.2019 (вх.№4-83/19 від 24.12.2019) про забезпечення позову до подання позовної заяви, в якій просило заборонити Службі автомобільних доріг в Одеській області та іншим особам до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі вчиняти будь-які дії по процедурі закупівлі з ідентифікатором закупівлі - UА-2019-08-23-000468-а, предмет закупівлі: код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ-Одеса, км 274+435 - км 466+700), у тому числі проведення аукціону, оцінювання пропозицій учасників, відхилення пропозицій (крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі заявника від 27.11.2019), визнання переможця торгів, укладання договору за результатами закупівлі.
В обґрунтування даної заяви Дочірнє підприємство "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" послалося на те, що останнє як учасник публічної закупівлі з ідентифікатором закупівлі - UА-2019-08-23-000468-а (предмет закупівлі: код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ-Одеса, км 274+435 - км 466+700) має намір звернутися до Господарського суду Одеської області з позовом до Служби автомобільних доріг в Одеській області про визнання недійсним та скасування рішення, ухваленого за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність кваліфікаційним критеріям, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій №7 від 21.11.2019, в частині незаконного допущення до аукціону учасників - Товариства з обмеженою відповідальністю "ШРБУ-48" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Техно-буд-центр", при цьому проведення аукціону, визначення його переможця, укладення договору про закупівлю та надання по ньому послуг унеможливлять приведення сторін до попереднього стану, який існував на момент проведення процедури закупівлі, а тому невжиття обраних заявником заходів забезпечення позову у разі задоволення позову позбавить заявника можливості ефективно захистити і поновити своє порушене право.
Ухвалою Господарського суду Одеської області №916/3873/19 від 26.12.2019 (суддя Петров В.С.) у задоволенні заяви Дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про забезпечення позову про визнання недійсним та скасування рішення (до подання позову) (вх.№4-83/19 від 24.12.2019) відмовлено.
Вказана ухвала суду мотивована тим, що заявлений Дочірнім підприємством "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" захід забезпечення позову у вигляді заборони Службі автомобільних доріг в Одеській області та іншим особам вчиняти будь-які дії по процедурі закупівлі з ідентифікатором закупівлі UА-2019-08-23-000468-а не співвідноситься із позовними вимогами, з якими заявник має намір звернутися до місцевого господарського суду, оскільки заявником не доведено, яким чином у разі задоволення позову невжиття запропонованих ним заходів забезпечення позову позбавить останнього можливості ефективно захистити і поновити своє порушене право. Крім того, суд першої інстанції зазначив про те, що обраний заявником захід забезпечення позову становить втручання у здійснення Службою автомобільних доріг в Одеській області господарської діяльності, що є неприпустимим.
Не погодившись з постановленою ухвалою, Дочірнє підприємство "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Одеської області №916/3873/19 від 26.12.2019 скасувати та прийняти нову ухвалу, якою заяву б/н від 24.12.2019 (вх.№4-83/19 від 24.12.2019) про забезпечення позову задовольнити.
Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник наголошує на тому, що проведення аукціону та, як наслідок, завершення процедури закупівлі з ідентифікатором закупівлі UА-2019-08-23-000468-а (визначення переможця, укладення договору про закупівлю та надання по ньому послуг) унеможливлять ефективний захист та поновлення порушених прав заявника, оскільки замовник послуг, щодо яких призначено аукціон, вже не потребуватиме їх отримання, а відтак у разі задоволення позовних вимог Дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про визнання недійсним та скасування рішення, ухваленого за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність кваліфікаційним критеріям, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій №7 від 21.11.2019, в частині незаконного допущення до аукціону учасників - Товариства з обмеженою відповідальністю "ШРБУ-48" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Техно-буд-центр" відповідне судове рішення фактично не зумовить приведення сторін до попереднього стану, який існував на момент проведення процедури закупівлі. Водночас апелянт зауважує на тому, що призупинення вищезазначеної процедури закупівлі у зв'язку із застосуванням обраних заявником заходів забезпечення позову жодним чином не порушує права та інтереси Служби автомобільних доріг в Одеській області, а також не є втручанням у господарську діяльність останньої, адже на теперішній час існують чинні договори, на підставі яких відбувається експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ-Одеса (км 273+210 - км 364+122 та км 364+122 - км 464+122), а саме: договори №1У/18 від 23.01.2018 та №2У/18 від 23.02.2018.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів: Будішевської Л.О., Аленіна О.Ю. від 24.02.2020 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження та в подальшому ухвалою суду від 11.03.2020 справу №916/3873/19 призначено до розгляду на 25.03.2020 о 9:30.
Однак, 11.03.2020 відповідно до статті 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу "COVID-19" та з урахуванням рішення Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 10.03.2020 Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу "COVID-19", відповідно до якої на всій території України з 12.03.2020 до 03.04.2020 установлено карантин.
Постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 №239 були внесені зміни до вищезазначеної постанови від 11.03.2020 №211 та продовжено карантин до 24.04.2020, а постановою Кабінету Міністрів України від 22.04.2020 №291 - до 11.05.2020.
Рішенням Ради суддів України від 17.03.2019 №19 затверджено Рекомендації Ради суддів України щодо встановлення особливого режиму роботи судів України задля убезпечення населення України від поширення гострих респіраторних захворювань та коронавірусу "COVID-19", який віднесено до особливо небезпечних інфекційних хвороб, відповідно до яких Рада суддів України рекомендує на період карантину встановити особливий режим роботи судів України.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.03.2020 було вирішено розглянути апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" на ухвалу Господарського суду Одеської області №916/3873/19 від 26.12.2019 про відмову у забезпеченні позову поза межами строку, встановленого частиною другою статті 273 Господарського процесуального кодексу України, у розумний строк, достатній з урахуванням ситуації, яка склалася в державі у зв'язку з поширенням короновірусу "COVID-19" та введенням Урядом України протиепідемічних заходів, для здійснення повного та всебічного апеляційного розгляду справи відповідно до завдань господарського судочинства згідно зі статтею 2 Господарського процесуального кодексу України, а також повідомлено учасників справи про те, що розгляд даної справи, призначений ухвалою суду від 11.03.2020 на 9:30 год 25.03.2020, не відбудеться, а про дату та час розгляду справи №916/3873/19 учасники справи будуть повідомлені додатково відповідною ухвалою.
04.05.2020 Кабінет Міністрів України на позачерговому засіданні ухвалив рішення про продовження карантину в Україні до 22.05.2020, однак з карантинними послабленнями з 11.05.2020, зокрема, дозволено працювати за певних умов адвокатам, нотаріусам тощо.
З огляду на викладене, враховуючи прийняття Урядом України рішення про пом'якшення режиму карантину, введеного у зв'язку з поширенням короновірусу "COVID-19", Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість призначення справи №916/3873/19 до розгляду на 20.05.2020 о 9:15, про що було постановлено відповідну ухвалу від 07.05.2020.
У судовому засіданні 20.05.2020 сторони участі не брали, хоча були належним чином сповіщені про дату, час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи (т. ІІІ а.с.44-46).
24.04.2020 до апеляційного господарського суду від Дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" надійшло клопотання б/н від 24.04.2020 (вх.№452/20/Д4 від 24.04.2020), в якому останнє просить здійснювати розгляд його апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Одеської області №916/3873/19 від 26.12.2019 про відмову у забезпеченні позову без участі апелянта за наявними у матеріалах справи документами.
Крім того, 12.03.2020 до суду апеляційної інстанції від Дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" надійшли письмові пояснення б/н від 06.03.2020 (вх.№452/20/Д2 від 12.03.2020), в яких останнє зазначає про те, що ознаки порушення проведення Службою автомобільних доріг в Одеській області процедури закупівлі з ідентифікатором закупівлі UА-2019-08-23-000468-а встановлені Управлінням стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України та Південним офісом Держаудитслужби.
Колегія суддів вбачає, що у прохальній частині письмових пояснень б/н від 06.03.2020 (вх.№452/20/Д2 від 12.03.2020) апелянтом заявлено клопотання про приєднання доказів, доданих до даних письмових пояснень, а саме: роздруківок з електронної системи закупівель щодо опублікування рішення про проведення Південним офісом Держаудитслужби моніторингу по закупівлі UА-2019-08-23-000468-а, щодо перебігу аукціону UА-2019-08-23-000468-а, щодо опублікування висновку Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу по закупівлі UА-2019-08-23-000468-а, а також копії листа Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України №Р-29 від 26.02.2020.
Розглянувши зазначене клопотання, Південно-західний апеляційний господарський суд зазначає наступне.
Відповідно до частини третьої статті 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції враховує, що лист Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України №Р-29 датований 26.02.2020, а відомості, роздруківки яких додані скаржником до письмових пояснень б/н від 06.03.2020 (вх.№452/20/Д2 від 12.03.2020), були опубліковані в електронній системі закупівель 24.01.2020, 30.01.2020, 03.02.2020 та 11.02.2020. Отже, всі докази, які апелянт просить залучити до матеріалів справи, не існували станом на 26.12.2019, тобто на момент постановлення Господарським судом Одеської області оскаржуваної ухвали.
Водночас колегія суддів зауважує, що апеляційний перегляд ухвали Господарського суду Одеської області №916/3873/19 від 26.12.2019 про відмову у забезпеченні позову повинен здійснюватися з урахуванням тих документів, які були наявні у матеріалах справи на час постановлення оскаржуваної ухвали і які суд першої інстанції мав можливість дослідити та оцінити, відтак апеляційний господарський суд не вбачає підстав для залучення до матеріалів справи нових доказів, тобто тих, що з'явилися вже після постановлення вищезазначеної ухвали.
Враховуючи вищевикладене, Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання Дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про приєднання доказів, викладеного у прохальній частині письмових пояснень б/н від 06.03.2020 (вх.№452/20/Д2 від 12.03.2020).
Служба автомобільних доріг в Одеській області своїм правом згідно з частиною першою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалася, відзив на апеляційну скаргу не надала, що в силу частини третьої статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції.
За умовами частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Одеської області норм права, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Реалізація права на судовий захист, гарантованого кожному статтями 55, 124 Конституції України, багато в чому залежить від належного правового механізму, складовою якого, зокрема, є інститут забезпечення позову у судовому процесі.
Відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
За правилами цієї статті заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду.
Отже, забезпечення позову по суті - це обмеження суб'єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов'язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача.
Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача чи інших учасників справи для того, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь особи, яка звернулась з позовом, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
В силу пункту 1 частини першої, частини третьої статті 138 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову подається, зокрема, до подання позовної заяви - за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом для відповідного позову, або до суду за місцезнаходженням предмета спору - якщо суд, до підсудності якого відноситься справа, визначити неможливо. У разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен пред'явити позов протягом десяти днів, а у разі подання заяви про арешт морського судна - тридцяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову.
Згідно з частиною першою статті 137 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній на момент постановлення оскаржуваної ухвали) позов забезпечується: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; встановленням обов'язку вчинити певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов'язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об'єкти інтелектуальної власності; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.
Відповідно до частини четвертої статті 137 Господарського процесуального кодексу України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
Обранням належного, відповідно до предмета спору, заходу забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та як наслідок ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, що не є учасниками цього судового процесу.
Із заяви Дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" б/н від 24.12.2019 (вх.№4-83/19 від 24.12.2019) про забезпечення позову до подання позовної заяви вбачається, що останнє має намір звернутися до Господарського суду Одеської області з позовом до Служби автомобільних доріг в Одеській області про визнання недійсним та скасування рішення, ухваленого за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників публічної закупівлі з ідентифікатором закупівлі - UА-2019-08-23-000468-а на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність кваліфікаційним критеріям, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій №7 від 21.11.2019, в частині незаконного допущення до аукціону учасників - Товариства з обмеженою відповідальністю "ШРБУ-48" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Техно-буд-центр".
Отже, апеляційний господарський суд враховує, що у даній справі заявник має намір звернутися до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, а відтак у даному випадку така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, не підлягає дослідженню, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
В немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:
-розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;
-забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;
-наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;
-імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів.
Отже, вирішуючи питання про забезпечення позову, господарський суд має оцінювати обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням наявності зв'язку між конкретним заходом щодо забезпечення позову і змістом позовних вимог та обставинами, на яких вони ґрунтуються, та доказами, які наведені на їх підтвердження, а також положеннями законодавства, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, подаючи позов.
Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бочаров проти України" від 17.06.2011 суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом", проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.
Частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
В силу частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Обов'язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Збирання доказів у господарських справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (стаття 14 Господарського процесуального кодексу України).
За умовами статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
З огляду на положення статей 13, 74, 80 Господарського процесуального кодексу України особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
Саме така правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 12.06.2019 у справі №910/773/19.
Між тим суд апеляційної інстанції зауважує, що у матеріалах оскарження ухвали місцевого господарського суду про відмову у забезпеченні позову від 26.12.2019 відсутні та заявником до суду першої інстанції разом з заявою про вжиття заходів забезпечення позову не подано жодного належного у розумінні приписів статті 76 Господарського процесуального кодексу України доказу на підтвердження того, що невжиття заявлених заходів забезпечення позову призведе до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав у зв'язку з тим, що Дочірнє підприємство "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" не зможе захистити їх в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Посилання апелянта на те, що рішення Служби автомобільних доріг в Одеській області, ухвалене за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників публічної закупівлі з ідентифікатором закупівлі - UА-2019-08-23-000468-а на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність кваліфікаційним критеріям, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій №7 від 21.11.2019, в частині допущення до аукціону учасників - Товариства з обмеженою відповідальністю "ШРБУ-48" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Техно-буд-центр" є дискримінаційним і таким, що порушує приписи законодавства, стосуються обґрунтування підстав позову, тобто суті позовних вимог, з якими заявник має намір звернутися до місцевого господарського суду, та жодним чином не свідчать про необхідність забезпечення позову, оскільки сам по собі факт незгоди Дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" з вищезазначеним рішенням та, відповідно, наявність між сторонами в майбутньому судового спору не може бути належною та достатньою підставою для вжиття заходів забезпечення позову.
При цьому судом апеляційної інстанції враховується, що під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.
Такий правовий висновок викладено Верховним Судом в постанові від 22.07.2019 у справі №914/120/19.
Крім того, під час вирішення питання про вжиття заходів забезпечення позову необхідно враховувати, що такими заходами не повинні порушуватися права осіб, які не є учасниками судового процесу, застосовуватися обмеження, не пов'язані з предметом спору.
Аналогічний правовий висновок Верховного Суду викладено в постанові від 09.09.2019 у справі №924/433/19.
Враховуючи викладене, колегія суддів зауважує, що, за твердженням заявника, предметом майбутнього позову є оскарження рішення, ухваленого за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність кваліфікаційним критеріям, щодо незаконного допущення до аукціону учасників - Товариства з обмеженою відповідальністю "ШРБУ-48" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Техно-буд-центр", тобто лише одного з проміжних рішень, що приймаються замовником в межах здійснення процедури закупівлі, а відтак запропонований заявником спосіб забезпечення позову у вигляді заборони Службі автомобільних доріг в Одеській області та іншим особам вчиняти будь-які дії по процедурі закупівлі з ідентифікатором закупівлі UА-2019-08-23-000468-а не співвідноситься із позовними вимогами, які має намір заявити Дочірнє підприємство "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", оскільки передбачає застосовування обмежень, не пов'язаних з предметом спору.
Твердження скаржника про те, що необхідність застосування обраного ним заходу забезпечення позову підтверджується правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 22.11.2018 у справі №902/402/18, є безпідставним, оскільки вказана постанова були прийнята судом касаційної інстанції за інших фактичних обставин. Зокрема, предметом судового розгляду у справі №902/402/18 є вимога про визнання недійсними результатів проведеної процедури закупівлі та договору про закупівлю, тобто кінцевого рішення замовника публічних торгів, у той час у даній справі заявник, як зазначалося вище, має намір оскаржити проміжне рішення, яким не оформлялись результати проведення аукціону. Крім того, у справі №902/402/18 позивач просив суд вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони замовнику та переможцю публічних торгів виконувати договір про закупівлю, укладений за наслідками проведення процедури публічних торгів, між тим у даній справі Дочірнє підприємство "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" просило вжити заходи забезпечення позову у вигляді заборони Службі автомобільних доріг в Одеській області та іншим особам вчиняти будь-які дії по процедурі закупівлі з ідентифікатором закупівлі UА-2019-08-23-000468-а, відтак способи забезпечення позову у вказаних справах не є тотожними.
Адекватність (співмірність) заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії (пункт 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №16 від 26.12.2011).
При встановленні зазначеної відповідності необхідно враховувати, що вжиті заходи не повинні перешкоджати господарській діяльності юридичної особи або фізичної особи, яка здійснює таку діяльність і зареєстрована відповідно до закону як підприємець.
Саме такий правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 26.09.2019 у справі №521/10766/18.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що застосування обраних заявником заходів забезпечення позову шляхом заборони відповідачу та іншим особам вчиняти будь-які дії по процедурі закупівлі з ідентифікатором закупівлі UА-2019-08-23-000468-а призведе до втручання у здійснення Службою автомобільних доріг в Одеській області господарської діяльності, зокрема, щодо експлуатаційного утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ-Одеса (км 274+435 - км 466+700).
Доводи апелянта про наявність чинних договорів №1У/18 від 23.01.2018 та №2У/18 від 23.02.2018, на підставі яких відбувається експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ-Одеса (км 273+210 - км 364+122 та км 364+122 - км 464+122), апеляційним господарським судом до уваги не приймаються, оскільки предметом закупівлі UА-2019-08-23-000468-а визначено експлуатаційне утримання іншої ділянки автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ-Одеса, а саме: км 274+435 - км 466+700.
Водночас, оцінивши обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову стосовно не лише потенційного відповідача, а й будь-яких інших осіб, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для застосування заходів забезпечення позову стосовно невиключного переліку осіб, оскільки ухвала суду про вжиття заходів забезпечення позову повинна бути зрозумілою, тобто такою, резолютивна частина якої не припускає кілька варіантів тлумачення, адже, окрім законності та обґрунтованості, рішення повинно відповідати також іншим вимогам, до яких належать вичерпність (повнота), визначеність, точність, зрозумілість. Рішення повинно бути зрозумілим не лише для суду, який його ухвалив, а й для усіх інших осіб.
Таким чином, розглянувши доводи Дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову, зв'язок між конкретним заходом забезпечення позову і предметом спору, імовірність істотного ускладнення або неможливості ефективного захисту порушених прав заявника, за захистом яких останній має намір звернутися до суду, у разі невжиття таких заходів, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає про те, що місцевий господарський суд дійшов законного та обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні заяви Дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"б/н від 24.12.2019 (вх.№4-83/19 від 24.12.2019) про забезпечення позову до подання позовної заяви.
З огляду на викладене та враховуючи те, що твердження апелянта щодо порушення Господарським судом Одеської області норм права при прийнятті оскаржуваної ухвали №916/3873/19 від 26.12.2019 про відмову у забезпеченні позову не знайшли свого підтвердження, підстав для скасування зазначеного судового акта суд апеляційної інстанції не вбачає.
Керуючись статтями 136, 137, 232, 233, 236, 240, 255, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд
Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Одеський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду Одеської області №916/3873/19 від 26.12.2019 про відмову у забезпеченні позову - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 20.05.2020.
Головуючий суддя С.В. Таран
Суддя Л.О. Будішевська
Суддя О.Ю. Аленін