61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.:(057) 702-07-99, факс: (057) 702-08-52,
гаряча лінія: (096) 068-16-02, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua,
код ЄДРПОУ: 03499901, UA628999980313141206083020002
про призначення додаткової судової експертизи
12.05.2020 Справа № 905/513/19
Господарський суд Донецької області у складі судді Аксьонової К.І., при секретарі судового засідання Турко А.В., розглянувши матеріали справи
за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області, м. Краматорськ, Донецька область
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Атлас СМД Україна», м.Запоріжжя, Запорізька область
про стягнення суми попередньої оплати за договором підряду №2-63 від 06.07.2017 у розмірі 9096000,00грн, 3% річних у сумі 292318,03грн та інфляційних втрат у сумі 889325,36грн, всього 10277643,39грн
Представники учасників справи:
від позивача: Мендрух О.М. - адвокат за довіреністю №1 від 14.01.2019, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю ДН№5037 від 25.04.2018; ОСОБА_1 - в порядку самопредставництва
від відповідача: Дорошенко О.М. - адвокат за ордером серія ДН №015168 від 10.06.2019, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №2737 від 12.12.2007
В провадженні господарського суду Донецької області знаходиться справа за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області, м. Краматорськ, Донецька область, до Товариства з обмеженою відповідальністю «Атлас СМД Україна», м.Запоріжжя, Запорізька область, про стягнення суми попередньої оплати за договором підряду №2-63 від 06.07.2017 у розмірі 9096000,00грн, 3% річних у сумі 292318,03грн та інфляційних втрат у сумі 889325,36грн, всього 10277643,39грн.
Ухвалою суду від 11.06.2019 у справі призначено судову будівельно-технічну експертизу у справі, проведення якої доручено експертам Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз; на вирішення поставлені такі питання: 1.Яка вартість фактично виконаних робіт, зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт за 2019 за формою КБ-2в та довідках про вартість виконаних робіт і витрат за 2019 за формою КБ-3? 2.Чи відповідають обсяги та вартість робіт за договором підряду №2-63 від 06.07.2017, які вказані в актах приймання виконаних будівельних робіт за 2019 за формою КБ-2в та довідках про вартість виконаних робіт і витрат за 2019 за формою КБ-3, обсягам та вартості фактично виконаних робіт? Якщо не відповідають, у чому саме полягає невідповідність? 3.Чи відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва і проектно-кошторисній документації за договором №2-63 від 06.07.2017 роботи, зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт за 2019 за формою КБ-2в та довідках про вартість виконаних робіт і витрат за 2019 за формою КБ-3? Якщо не відповідають, у чому саме полягає невідповідність?; провадження у справі на час проведення експертизи зупинено; матеріали справи №905/513/19 01.07.2019 скеровано судовому експерту.
05.03.2020 до господарського суду Донецької області повернулись матеріали справи №905/513/19 з висновком експерта №3688-3690 від 28.02.2020 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи.
18.03.2020 від позивача надійшли заперечення №01.3-925 від 18.03.2020 до висновку експерта Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз №3688-3690 від 28.02.2020.
16.04.2020 на адресу суду від позивача надійшло клопотання №01.3-989 від 24.03.2020 про призначення судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої позивач просить доручити судовому експерту Неізвестному С.В., який працює в Державному підприємстві «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна». В обґрунтування необхідності призначення експертизи позивач посилається на неповні відповіді експерта на поставлені судом питання, неузгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи, неясність висновку експерта щодо відповідності будівельних робіт, які були предметом дослідження, проектно-кошторисній документації до договору підряду №2-63 від 06.07.2017.
Ухвалою суду від 16.04.2020 призначено підготовче засідання на 12.05.2020; викликано в судове засідання учасників справи та судового експерта Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Жукова В.І. для надання роз'яснень щодо висновку №3688-3690 від 28.02.2020, складеного за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи.
У судове засідання 12.05.2020 з'явились представники сторін; судовий експерт явку не забезпечив. Представник позивача просив задовольнити клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи. Представник відповідача клопотання позивача не підтримав; щодо визначення експертної установи для проведення експертизи згоди з позивачем не дійшов.
Розглядаючи клопотання позивача, судом враховано, що підставою для звернення позивача до суду стало неповернення відповідачем суми попередньої оплати у розмірі 9096000,00грн за договором №2-63 від 06.07.2017, використання якої не було підтверджено актами приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідками про вартість виконаних робіт і витрат за формою КБ-3 впродовж трьох місяців з дня її отримання за умовами 12.4 договору.
Відмова позивача від прийняття виконаних відповідачем робіт шляхом підписання складених останнім актів приймання виконаних будівельних робіт за 2019 на суму 764106,88грн та на суму 8331893,12грн за формою КБ-2в (том 1, арк. справи 93-109) та довідок про вартість виконаних робіт і витрат за 2019 за формою КБ-3 зумовлена, як пояснює позивач, невідповідністю зазначених підрядником у виконавчій документації робіт їх фактичному обсягу та вартості.
Відповідач проти вказаних обставин заперечує, посилаючись на те, що зазначені у виконавчій документації підрядні роботи виконані належним чином на всю суму отриманої за договором попередньої оплати; ухилення позивача від прийняття фактично виконаного обсягу робіт шляхом підписання актів приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 9096000,00грн за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3, вважає безпідставним.
Позивач у клопотанні про призначення судової будівельно-технічної експертизи посилається на те, що висновок експерта містить помилку у визначенні обсягу та вартості робіт за договором підряду №2-63 від 06.07.2017; експертом неповно з'ясовано обставини, що мають важливе значення для правильного вирішення спору та не враховано дані, що закріплені інвесторсько-кошторисною документацією, яку було узгоджено сторонами під час укладання договору №2-63 від 06.07.2017; відповідь на третє питання є неповною, оскільки експертом не з'ясовано, чи відповідає вартість робіт, зазначених в актах приймання виконаних робіт за 2019 за формою КБ-2в та довідках про вартість виконаних робіт і витрат за 2019 за формою КБ-3 за договором №2-63 від 06.07.2017 проектно-кошторисній документації. Тобто у позивача існують сумніви у правильності та повноті висновку експерта.
Керуючись ч.5 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України, суд викликав судового експерта Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Жукова В.І. для надання роз'яснень щодо складеного ним висновку за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи (ухвала суду від 16.04.2020). З огляду на неявку експерта роз'яснень суду надано не було.
З висновку експерта вбачається, що по першому питанню вартість фактично виконаних робіт (роботи по улаштуванню водопропускних труб), зазначених в акті приймання виконаних будівельних робіт за 2019 за формою КБ-2в становить 764106,88грн з ПДВ, згідно довідки за 2019 про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 становить 3785538,30грн ( з початку будівництва по звітний місяць включно), в тому числі за звітний місяць 764106,88грн з ПДВ. Вартість фактично виконаних робіт (роботи по перевлаштуванню ПЛ 0,38/10кВ на ділянці ПК 59+74.ПК60+70), зазначених в акті приймання виконаних будівельних робіт за 2019 за формою КБ-2в становить 8331893,12грн з ПДВ, згідно довідки за 2019 про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 становить 833189312грн з ПДВ (за звітний місяць), 833189312,0грн з ПДВ (з початку будівництва по звітний місяць включно). Візуальним оглядом і зіставленням з актом виконаних робіт та проектом встановлено, що роботи відображені в акті №б/н приймання виконаних будівельних робіт за 2019 за формою КБ-2в відповідають обсягам та вартості робіт по об'єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-18 Богатир-Велика Новосілка-Володарське на ділянці км 74+085 - км 80+085» у Донецькій області (роботи по улаштуванню водопропускних труб на ПК21+75,30; ПК42+17,85; ПК48+14,01; ПК21+09; ПК35 +03 ; ПК 12+91,74). Вартість кам'яних матеріалів на суму 6421878,63грн підтверджується накладними на матеріали, перевезення підтверджується товарно-транспортними накладними. Вартість фактично виконаних робіт по об'єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-18 Богатир-Велика Новосілка-Володарське на ділянці км 74+085 - км 80+085» у Донецькій області складає 9096000,00грн з ПДВ.
При цьому відомостей щодо врахування/неврахування при проведенні експертизи обсягів та вартості робіт, виконаних підрядником за підписаними сторонами актами виконаних робіт форми КБ-2в та довідками про вартість виконаних робіт форми КБ-3 на суму 5610000,00грн з ПДВ матеріали експертизи не містять.
Відповідно до розділу VIIа (вартість виконаних робіт з незавершених конструктивних елементів та видів будівельних робіт або їх частин) акта КБ-2в №1656 за грудень 2017, що складений до договору №2-63 від 06.07.2017, міститься значення у сумі 2259558,41грн без ПДВ. Однак встановити, чи було враховано експертом при проведенні дослідження відомості щодо вартості виконаних робіт з незавершених конструктивних елементів та видів будівельних робіт або їх частин у сумі 2259558,41грн без ПДВ за підписаними сторонами актами виконаних робіт за грудень 2017, з матеріалів експертного висновку є неможливим.
Позивач стверджує, що експертом при дослідженні було неповно з'ясовано обставину щодо виконання робіт відповідачем з перевищенням договірної ціни з огляду на те, що порівнянь з кошторисом не проводилось. Так, при розрахунку інвесторсько кошторисної документації була узгоджена вартість піщано-щебеневої суміші С-5, яка склала 467,99грн/м.куб. без ПДВ, в локальному кошторисі на будівельні роботи та підсумковій відомості ресурсів вартість піщано-щебеневої суміші С-5 була визначена на рівні 408,66грн/м.куб. без ПДВ, однак у спірних актах вартість суміші С-5 складає 837,89грн/м.куб. без ПДВ. Тобто, експертом при дослідженні вартість та об'єми фактично-виконаних робіт не порівнювались з проектно-кошторисною документацією.
При відповіді на третє питання висновком експерта встановлено, що аналіз наданої проектно-кошторисної документації за договором №2-63 від 06.07.2017 показав, що документи складено з дотриманням нормативно-правових актів у галузі будівництва. Роботи, передбачені проектно-кошторисною документацією у повному об'ємі відповідають роботам, відображеним в актах КБ-2в б/н по об'єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-18 Богатир-Велика Новосілка-Володарське на ділянці км 74+085 - км 80+085» у Донецькій області.
Проте в дослідженні 3 питання (арк.16 експертного висновку) зазначено, що вартість та об'єми фактично виконаних робіт не порівнюються з проектно-кошторисною документацією, тобто, відповідність зазначених в кошторисі вартості матеріалів тим відомостям, що вказані в спріних актах, при проведенні експертизи не встановлена.
У відповідності до ч.1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Частиною 2 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.
За приписами ч.1 ст. 107 Господарського процесуального кодексу України якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).
Вислухавши в підготовчому судовому засіданні думку представників позивача та відповідача, виходячи з того, що для з'ясування питань та обставин, які виникли при вирішенні даного спору необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, а висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи є неповним та не містить чітких відповідей на усі питання, що були поставлені в ухвалі господарського суду Донецької області від 11.06.2019 у справі №905/513/19, якою призначено судову будівельно-технічну експертизу, суд в порядку, визначеному ст.ст.99, 100, 107 Господарського процесуального кодексу України, дійшов висновку про призначення додаткової судової експертизи; на вирішення експертизи суд ставить питання, аналогічні тим, що ставилися ухвалою суду від 11.06.2019 з уточненнями, враховуючи пояснення та заперечення сторін, наведені у підготовчому засіданні 12.05.2020.
Згідно з ч. 1 ст. 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом (ч.ч.3, 4 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до ст.7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. До державних спеціалізованих установ належать, зокрема, науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України.
З огляду на відсутність досягнення взаємної згоди сторін щодо обрання експертної установи, яка має провести додаткову судову експертизу, суд дійшов висновку про самостійне визначення експертної установи та доручення проведення у справі №905/513/19 додаткової судової будівельно-технічної експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).
Обравши експертну установу, суд вважає за необхідне зазначити, що не вбачає за можливе задовольнити клопотання позивача в частині доручення проведення призначеної судом додаткової експертизи саме запропонованій позивачем експертній установі (експерту), оскільки навіть ймовірні сумніви щодо недостатньої об'єктивності фахівців цих експертних установ з боку протилежної сторони спору можуть призвести до необхідності призначення повторної експертизи, що потягне за собою збільшення строків розгляду справи.
З урахуванням приписів п.23 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» оплату проведення додаткової судової експертизи суд покладає на позивача, Службу автомобільних доріг у Донецькій області, з подальшим розподілом цих витрат за результатами розгляду справи по суті.
Враховуючи, що необхідність скерування матеріалів справи до експертної установи унеможливлює розгляд справи позовних вимог по суті, суд на підставі п.2 ч.1 ст.228 Господарського процесуального кодексу України дійшов висновку про зупинення провадження у справі на час проведення призначеної судом експертизи.
Керуючись ст.ст. 99, 100, 107, 128, 228, 233-234 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Призначити додаткову судову будівельно-технічну експертизу у справі №905/513/19.
2. Проведення експертизи доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз: 03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6.
3. На вирішення експерта, якому буде доручено проведення судової експертизи, поставити наступні питання:
3.1. Яка вартість фактично виконаних робіт, зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт за 2019 КБ-2в та довідках про вартість виконаних робіт і витрат за 2019 КБ-3 (том 1, арк.справи 93-111) ?
3.2. Чи враховані в актах за 2019 КБ-2в та довідках за 2019 КБ-3 (том 1, арк.справи 93-111) обсяги та вартість робіт (матеріалів), зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 №1655, №1656, №1657 КБ-2в та довідках про вартість виконаних робіт і витрат за грудень 2017 КБ-3 (том 1, арк.справи 45-57)? Якщо враховані, то на яку суму?
3.3. Чи відповідають обсяги та вартість робіт за договором підряду №2-63 від 06.07.2017, які вказані в актах приймання виконаних будівельних робіт за 2019 КБ-2в та довідках про вартість виконаних робіт і витрат за 2019 КБ-3 (том 1, арк.справи 93-111), обсягам та вартості фактично виконаних робіт ?
3.4. Чи відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва і проектно-кошторисній документації за договором №2-63 від 06.07.2017 роботи, зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт за 2019 КБ-2в та довідках про вартість виконаних робіт і витрат за 2019 КБ-3 (том 1, арк.справи 93-111)? Якщо не відповідають, у чому саме полягає невідповідність?
3.5. Чи відповідають акти приймання виконаних будівельних робіт за 2019 КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт і витрат за 2019 КБ-3 за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва та проектно-кошторисній документації за договором №2-63 від 06.07.2017, зокрема в частині визначення цін на піщано-щебеневу суміш С-5? Якщо не відповідають, у чому саме полягає невідповідність?
4. Попередити експерта, якому буде доручено проведення додаткової судової експертизи, про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку відповідно до статті 384 Кримінального кодексу України та за відмову від надання висновку без поважних причин відповідно до статті 385 Кримінального кодексу України.
5. Зобов'язати експерта після проведення дослідження направити висновок за результатами проведення додаткової судової експертизи до господарського суду Донецької області; належним чином засвідчені копії висновку - направити сторонам у справі.
6. Витрати, пов'язані з проведенням додаткової судової експертизи, покласти на позивача, Службу автомобільних доріг у Донецькій області.
7. Зупинити провадження у справі №905/513/19 на час проведення експертизи.
8. Направити матеріали справи №905/513/19 на адресу Київського науково-дослідного інституту судових експертиз: 03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6.
У судовому засіданні проголошено та підписано вступну та резолютивну частини ухвали.
Повний текст ухвали складено та підписано 18.05.2020.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена в порядку, визначеному Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України.
Суддя К.І. Аксьонова