15 травня 2020 року Справа № 160/2164/20
Суддя Дніпропетровського окружного адміністративного суду Неклеса О.М., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні адміністративну справу за позовною заявою громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про скасування рішення та повідомлення, зобов'язання вчинити певні дії,-
Громадянин Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 Ях'я звернувся до суду із позовною заявою до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, в якій просить:
- скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про відмову в прийнятті (розгляді) документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 (паспорт номер НОМЕР_1 , виданий 11.06.2019 року Посольством Алжиру в м. Києві);
- скасувати повідомлення Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про відмову в прийнятті (розгляді) документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 (паспорт номер НОМЕР_1 , виданий 11.06.2019 року Посольством Алжиру в м. Києві);
- зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області видати посвідку на тимчасове проживання в Україні громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки Мохтарі ОСОБА_3 (паспорт номер НОМЕР_1 , виданий 11.06.2019 року Посольством Алжиру в м. Києві).
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 03.09.2019 року звернувся до відповідача із заявою про видачу йому посвідки на тимчасове проживання в Україні. Підставою такого звернення стала Довідка тримання іноземця (особи без громадянства) у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України (далі - ПТПІ) вих. №76 від 07 травня 2019 року, в якій зазначено, що з урахуванням висновку, складеного ГУ ДМС України в Дніпропетровській області від 05 квітня 2019 року про неможливість видворення позивача та відповідно до ч.16 ст. 5 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» позивач має правові підстави для подачі заяви на отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні. Зауважив, що пробув у ПТПІ півтора року і має право на отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні. Більш того, в Україні має родину - дружину ОСОБА_4 , з якою проживає у цивільному шлюбі, оскільки за відсутності посвідки на тимчасове проживання в Україні не може зареєструвати з нею шлюб та сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про народження від 24 січня 2020 року номер НОМЕР_2 . Позивач вважає, що всі перелічені законодавством документи він долучив до заяви про видачу посвідки на тимчасове проживання в Україні і подав відповідачу. Зазначив, що він документований паспортом номер НОМЕР_3 НОМЕР_4 , виданим посольством Алжиру в Києві 11 ІНФОРМАЦІЯ_2 2019, при цьому, у довідці про його утримання в ПТПІ є помилка в його імені та прізвищі, зроблена у зв'язку з неправильним перекладом його паспорту №9998599, виданим 08.11.2011 року державними органами Алжирської Народної Демократичної Республіки. Зауважив, що всупереч нормам законодавства йому було відмовлено в прийнятті (розгляді) документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання, оскільки відсутній документ, що підтверджує законність перебування іноземця на території України. Однак таку відповідь позивач вважає неправомірною, оскільки його не вдалося видворити з незалежних від нього підстав і в даному випадку документами, які свідчать про законність його перебування на території України є довідка про перебування в ПТПІ та висновок відповідача про неможливість його видворення. За наведених обставин позивач вважає дії та рішення відповідача неправомірними.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 березня 2020 року відкрито провадження по вказаній справі, справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
07.04.2020 р. на адресу суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він не погоджується з доводами позивача та в задоволенні позовних вимог просить відмовити в повному обсязі. В обґрунтування відзиву зазначив, що 03 вересня 2019 позивач звернувся до ГУ ДМС України в Дніпропетровській області з національним паспортом, виданим 11.06.2019 ОСОБА_6 в м. Києві № НОМЕР_1 з перекладом на українську мову та Довідкою про тримання іноземця (особи без громадянства) у ПТПІ від 07.05.2019 №76 з метою отримання посвідки на тимчасове проживання, проте йому було вручено повідомлення про відмову в прийнятті (розгляді) документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання від 03.09.2019 вих.№1201.3.1-17613 на підставі пункту 21 Порядку №322, а саме - відсутній документ, що підтверджує законність перебування іноземця на території України. Зауважив, що згідно з п.18 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» законними підставами для тимчасового перебування іноземця або особи без громадянства на території України є обставини, що унеможливлюють видворення, в даному випадку це відсутність дійсного документа для перетину кордону та повернення до країни походження, в той час як такі обставини на момент звернення ОСОБА_1 за отриманням посвідки на тимчасове проживання відпали, так як він вже мав закордонний паспорт НОМЕР_1 , виданий 11.06.2019 Посольством Алжиру в м. Києві. Окрім того, для оформлення посвідки іноземцем або особою без громадянства подаються документи визначені п.32 Порядку №322 і тільки в цьому випадку приймається рішення про відмову в оформленні чи видачі посвідки із зазначенням причин відмови не пізніше ніж через п'ять робочих днів з дня його прийняття видається іноземцеві або особі без громадянства під розписку чи надсилається рекомендованим листом такій особі і приймаючій стороні, як це передбачено пунктом 62 Порядку №322, проте позивачу було відмовлено в прийнятті (розгляді) документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання на підставі пункту 21 Порядку №322. Додатково зазначив, що пунктом 21 Порядку №322 передбачено, що іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв'язку з якими їм було відмовлено в прийнятті документів. Окремо наголосив на тому, що підпунктом 10 пункту 61 Порядку №322 передбачено, що територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли: виявлено факти невиконання іноземцем або особою без громадянств рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов'язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в'їзду в Україні. Тому відповідач вважає, що громадянин Алжирської Народної Демократичної Республіки Мохтарі ОСОБА_3 при наявності закордонного паспорту НОМЕР_1 , виданого 11.06.2019 Посольством ОСОБА_7 в м. Києві, повинен виконати судове рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14.11.2017 по справі №201/16664/17 та виїхати за межі України. Зауважив, що зобов'язання ГУ ДМС України в Дніпропетровській області видати посвідку на тимчасове проживання на території України належить до дискреційних повноважень відповідача, а тому суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи за нього інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.
14 квітня 2020 року від позивача на адресу суду надійшла відповідь на відзив.
28 квітня 2020 року від відповідача на адресу суду надійшли заперечення по справі.
Вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з'ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд прийшов до висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є громадянином Алжирської Народної Демократичної Республіки.
03.04.2017 року Чечелівським РВ у м. Дніпрі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області прийнято Рішення №4 про примусове повернення з України громадянина Алжира ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в якому зазначено наступне: «Примусово повернути за межі України громадянина Алжира ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 Зобов'язати громадянина ОСОБА_8 залишити територію Україну».
08.11.2017 року ГУ ДМС України в Дніпропетровській області звернувся до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська із адміністративним позовом про примусове видворення за межі України громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 та затримання для ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
14.11.2017 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська по справі №201/16664/17, провадження №2-а/201/450/2017 було винесено постанову, якою позов ГУ ДМС України в Дніпропетровській області був задоволений, та постановлено наступне.
Примусово видворити за межі території України громадянина Алжиру ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Затримати та помістити до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України громадянину ОСОБА_7 ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 строком до 07 травня 2018 року з метою забезпечення примусового видворення.
В Довідці про тримання іноземця (особи без громадянства) у ПТПІ від 07.05.2019 року, яка була видана гр.Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , паспорт № НОМЕР_5 , виданий 08.11.2011 (дійсний до 24.11.2015) зазначено, що він з 15 листопада 2017 до 05 травня 2019 року утримувався у Чернігівському ПТПІ і відповідно до висновку має правові підстави для подачі заяви на отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні відповідно до частини 16 статті 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
11.06.2019 року посольством Алжиру в м. Києві громадянину Алжирської Народної Демократичної Республіки Мохтарі ОСОБА_3 було видано паспорт № НОМЕР_1 строком дії до 10.06.2020 року.
Слід зазначити, що під час розгляду справи судом було встановлено, що у Рішенні №4 про примусове повернення позивача з України, постанові Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14.11.2017 року по справі №201/16664/17 та Довідці про тримання іноземця (особи без громадянства) у ПТПІ від 07.05.2019 року є помилки в імені та прізвищі позивача, прізвище позивача зазначено ОСОБА_9 , ім'я - ОСОБА_10 .
При цьому, ім'я та прізвище позивача зазначені латиницею в його паспорті № НОМЕР_5 , строк дії якого закінчився 24.11.2015 року повністю збігаються з його ім'ям та прізвищем, вказаним латиницею в паспорті № НОМЕР_1 від 11.06.2019 року, який позивач отримав після виходу з ПТПІ.
Відповідно до офіційного перекладу паспорту №15U004926 від 11.06.2019 року прізвище позивача українською мовою ОСОБА_2 , ім'я - Ях'я.
03 вересня 2019 громадянин Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_11 до ГУ ДМС України в Дніпропетровській області з національним паспортом, виданим 11.06.2019 ОСОБА_12 Алжиру в м. Києві № НОМЕР_1 з перекладом на українську мову та Довідкою про тримання іноземця (особи без громадянства) у ПТПІ від 07.05.2019 №76 з метою отримання посвідки на тимчасове проживання.
Після звернення до ГУ ДМС України в Дніпропетровській області, позивачу під підпис було вручено повідомлення про відмову в прийнятті (розгляді) документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання від 03.09.2019 вих.№1201.3.1-17613/12.2-19 на підставі пункту 21 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №322, а саме - відсутній документ, що підтверджує законність перебування іноземця на території України.
Такі дії та рішення відповідача позивач вважає неправомірними, а тому, з метою захисту своїх прав та отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні, звернувся до суду з цим позовом.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Приписами ч.2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 2 Закону України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон України № 3773-VI) правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України, у разі якщо міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж передбачені цим Законом, застосовуються правила, передбачені таким міжнародним договором України.
Відповідно до статті 1 Закону України № 3773-VI, іноземець - це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.
Згідно із частиною першою статті 3 Закону України № 3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Пунктом 18 статті 4 Закону України № 3773-VI передбачено, що особи, звільнені з пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на підставі рішення суду про скасування рішення про їх затримання або примусове видворення за межі України, або яких до завершення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їхнього походження або з інших причин, незалежних від таких осіб, визнаються такими, які на законних підставах тимчасово перебувають в Україні на період дії обставин, що унеможливлюють їх примусове видворення за межі України.
Пунктом 16 статті 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлено, що підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною вісімнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, подана після завершення граничного терміну тримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також висновок центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, про неможливість примусового видворення з України іноземця або особи без громадянства з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною походження іноземця або особи без громадянства або з причин, що не залежать від таких осіб, після завершення строку тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, або якщо технічну неможливість здійснити примусове видворення іноземця було з'ясовано раніше.
Як вбачається з висновку про неможливість примусового видворення з України громадянина Алжиру ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , затвердженого заступником начальника ГУ ДМС України в Дніпропетровській області 05.04.2019 року, з метою примусового видворення позивача, ГУ ДМС України в Дніпропетровській області звернулося з письмовим проханням до ДМС України щодо придбання квитка. Також, 14.11.2017, 29.01.2018, 24.04.2018 та 16.07.2018 до Посольства Алжиру в Україні надіслано запити про встановлення особи та належності до громадянства Алжиру громадянина ОСОБА_9 ОСОБА_10 , у зв'язку з закінченням терміну дії його паспорту та коштів на повернення в країну походження. На цей час офіційної відповіді з ОСОБА_13 в Україні до ГУ ДМС України в Дніпропетровській області не надходило. Однак вжиті заходи не забезпечили можливості здійснення примусового видворення з України громадянина Алжиру ОСОБА_8 у зв'язку з відсутністю договору закупівлі авіаквитків. Особисті кошти для придбання авіаквитка у громадянина відсутні. Також унеможливлює здійснення примусового видворення відсутність дійсного документу для перетину кордону та повернення до країни походження у громадянина Алжиру ОСОБА_8 .
Отже, позивач з 15 листопада 2017 до 05 травня 2019 року ( більше ніж визначено у постанові суду - до 07 травня 2018 року) утримувався у Чернігівському ПТПІ, проте постанова Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14.11.2017 року у справі №201/16664/17 щодо примусово видворення за межі території України громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , виконана не була, позивача не було видворено за межі України до завершення граничного строку перебування у такому пункті.
Причинами, що унеможливили видворення позивача за межі України стала відсутність договорів закупівлі авіаквитків та відсутність коштів для придбання авіаквитка у позивача, а також відсутність дійсного документу для перетину кордону та повернення до країни походження.
При цьому, як вірно зазначив відповідач, на момент звернення позивача із документами для отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні, посольством ОСОБА_7 в м. Києві громадянину Алжирської Народної Демократичної Республіки Мохтарі ОСОБА_3 було видано паспорт № НОМЕР_1 від 11.06.2019 року строком дії до 10.06.2020 року, отже одна із обставин, яка унеможливлювала видворення позивача за межі України відпала.
Проте, відповідачем не надано жодних доказів того, що відпали обидві обставини, які унеможливлювали видворення позивача за межі України.
Отже, на момент звернення позивача до відповідача із документами для отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні, та на цей час, у громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки Мохтарі ОСОБА_3 продовжують існувати причини, незалежні від нього, які унеможливлювали примусове видворення за межі України (відсутність проїзного документа та коштів на проїзний документ), а тому в силу приписів пункту 18 статті 4 Закону України №3773-VI позивач визнається таким, який на законних підставах тимчасово перебуває в Україні на період дії обставин, що унеможливлюють його примусове видворення за межі України.
Постановою Кабінету Міністрів України № 322 від 25 квітня 2018 року затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання (далі - Порядок № 322).
Відповідно до пунктів 1, 4 Порядок № 322 посвідка на тимчасове проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні, посвідка видається строком на один рік, крім випадків, визначених цим пунктом.
Згідно з пунктом 3 Порядку № 322 посвідка оформляється іноземцям або особам без громадянства, які на законних підставах тимчасово перебувають на території України та які: досягли 16-річного віку або не досягли 16-річного віку, але самостійно прибули в Україну з метою навчання, - на підставі заяв-анкет, поданих ними особисто.
Пунктом 16 Порядку № 322 передбачено, що документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб'єкт) та територіальних органів / територіальних підрозділів ДМС за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.
Згідно з пунктом 21 Порядку №322 працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті.
У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб'єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі.
Іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв'язку з якими їм було відмовлено в прийнятті документів, за умови дотримання строків, визначених пунктами 17 і 19 цього Порядку.
Перелік документів, необхідних для оформлення посвідки іноземцем або особою без громадянства зазначений у пунктах 32 Порядку № 322.
Згідно з пунктом 42 Порядку № 322 рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.
З вищевикладених норм випливає, що у разі виявлення працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб'єкт відмовляє в прийнятті документів (вчиняє дії щодо відмови), про що інформує іноземця або особу без громадянства, із зазначенням підстав такої відмови.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, за результатами розгляду документів, які надавались позивачем, відповідачем були вчинені дії щодо відмови в прийнятті (розгляді) документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання на підставі пункту 21 Порядку №322, а саме - відсутній документ, що підтверджує законність перебування іноземця на території України.
При цьому, як було встановлено судом, на момент звернення позивача до відповідача із документами для отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні, в силу приписів пункту 18 статті 4 Закону України №3773-VI позивач визнається таким, який на законних підставах тимчасово перебуває в Україні на період дії обставин, що унеможливлюють його примусове видворення за межі України.
Документом, який підтверджує законність перебування позивача на території України є довідка про тримання іноземця (особи без громадянства) у ПТПІ від 07.05.2019 року, яка була видана позивачу, де зазначено, що він з 15 листопада 2017 до 05 травня 2019 року утримувався у Чернігівському ПТПІ і відповідно до висновку має правові підстави для подачі заяви на отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні відповідно до частини 16 статті 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Зазначена довідка надавалась відповідачу, що не заперечується сторонами, проте не була взята до уваги, як документ, що підтверджує законність перебування іноземця на території України.
Відповідно до ч.2 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Позивач у позовній заяві просить скасувати рішення відповідача про відмову в прийнятті (розгляді) документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 (паспорт номер НОМЕР_1 , виданий 11.06.2019 року Посольством Алжиру в м. Києві) та скасувати повідомлення відповідача про відмову в прийнятті (розгляді) документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 (паспорт номер НОМЕР_1 , виданий 11.06.2019 року Посольством Алжиру в м. Києві).
Проте, як вбачається з матеріалів справи, рішення про відмову в прийнятті (розгляді) документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 (паспорт номер НОМЕР_1 , виданий 11.06.2019 року Посольством Алжиру в м. Києві), яке просить скасувати позивач, відповідачем не приймалось, фактично були вчинені дії щодо відмови в прийнятті (розгляді) документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні.
При цьому, повідомлення відповідача про відмову в прийнятті (розгляді) документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 (паспорт номер НОМЕР_1 , виданий 11.06.2019 року Посольством Алжиру в м. Києві) не є рішенням суб'єкта владних повноважень, яке в силу приписів КАС України може бути оскаржено в суді, наведеним повідомленням позивача лише було сповіщено про вчинені дії щодо відмови в прийнятті (розгляді) документів.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Частина перша статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачає, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
За наведених обставин, з метою ефективного захисту прав, свобод, інтересів позивача, суд вирішив вийти за межі позовних вимог та визнати протиправними дії Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області щодо відмови в прийнятті (розгляді) документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 (паспорт номер НОМЕР_1 , виданий 11.06.2019 року Посольством Алжиру в м. Києві) на підставі пункту 21 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №322, а саме - відсутній документ, що підтверджує законність перебування іноземця на території України.
Щодо обраного позивачем способу захисту його прав шляхом зобов'язання Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області видати посвідки на тимчасове проживання громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки Мохтарі ОСОБА_3 (паспорт номер НОМЕР_1 , виданий 11.06.2019 року Посольством Алжиру в м. Києві), суд зазначає наступне.
У рішеннях по справах “Клас та інші проти Німеччини”, “Фадєєва проти Росії”, “Єрузалем проти Австрії” Європейський суд з прав людини зазначив, що суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.
Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів Ради Європи 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження це комплекс прав і зобов'язань представників влади як на державному, так і на регіональному рівнях, у тому числі представників суспільства, яких уповноважили діяти від імені держави чи будь-якого органу місцевого самоврядування, що мають можливість надати повного або часткового визначення і змісту, і виду прийнятого управлінського рішення. Також ця особа може вибирати рішення у передбачених для конкретних ситуацій нормативно-правових актах або схожих документах.
Тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за конкретних обставин, та яке захистить або відновить порушене право.
Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 КАС України.
Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.
Відповідно до ч. 4 ст.245 КАС України у випадку, визначеному п.4 ч.2 ст. 245 КАС України, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.
Отже, прийняття рішення про видачу посвідки на тимчасове проживання громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 (паспорт номер НОМЕР_1 , виданий 11.06.2019 року Посольством Алжиру в м. Києві) є дискреційним повноваженням відповідача, а тому суд дійшов до висновку, що позовні вимоги щодо зобов'язання Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області видати посвідки на тимчасове проживання громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки Мохтарі ОСОБА_3 (паспорт номер НОМЕР_1 , виданий 11.06.2019 року Посольством Алжиру в м. Києві) не підлягають задоволенню.
Проте, оскільки дії відповідача щодо відмови в прийнятті (розгляді) документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 на підставі пункту 21 Порядку №322 визнані судом протиправними, належним способом захисту порушеного права позивача суд вважає зобов'язання Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області прийняти та розглянути документи громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 (паспорт номер НОМЕР_1 , виданий 11.06.2019 року Посольством Алжиру в м. Києві), які надавались для оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні.
Посилання відповідача на підпункт 10 пункту 61 Порядку №322 та доводи з приводу того, що громадянин Алжирської Народної Демократичної Республіки Мохтарі ОСОБА_3 при наявності закордонного паспорту № НОМЕР_1 повинен виконати судове рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14.11.2017 по справі №201/16664/17 та виїхати за межі України судом відхиляються, оскільки наведені обставини не були підставою для вчинення оскаржуваних у цій справі дій, так як позивачу було відмовлено в прийнятті (розгляді) документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання лише на підставі пункту 21 Порядку №322, а саме - відсутній документ, що підтверджує законність перебування іноземця на території України, що підтверджується інформацією, яка міститься у повідомленні від 03.09.2019 вих.№1201.3.1-17613/12.2-19.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з ч.1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не доведено правомірність своїх дій щодо відмови в прийнятті (розгляді) документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 (паспорт номер НОМЕР_1 , виданий 11.06.2019 року Посольством Алжиру в м. Києві) на підставі пункту 21 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №322, а саме - відсутній документ, що підтверджує законність перебування іноземця на території України.
Наведені обставини призвели до необхідності вийти за межі позовних вимог та з метою належного та ефективного захисту порушених прав позивача визнати такі дії відповідача протиправними і зобов'язати ГУ ДМС України в Дніпропетровській області прийняти та розглянути документи громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 (паспорт номер НОМЕР_1 , виданий 11.06.2019 року Посольством Алжиру в м. Києві), які надавались для оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні.
У зв'язку з викладеним суд прийшов до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи наявність підстав для часткового задоволення позову громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки Мохтарі ОСОБА_3 , суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області на користь позивача частину сплаченого ним судового збору, пропорційно до розміру задоволених позовних вимог - 420,40 грн.
Керуючись ст. ст. 2, 9, 72, 77, 139, 241, 243-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 (паспорт номер НОМЕР_1 , виданий 11.06.2019 року Посольством Алжиру в м. Києві) до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області (49000, Дніпропетровська обл., м.Дніпро, вул.В.Липинського, 7, код ЄДРПОУ 37806243) про скасування рішення та повідомлення, зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.
Визнати протиправними дії Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області щодо відмови в прийнятті (розгляді) документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 (паспорт номер НОМЕР_1 , виданий 11.06.2019 року Посольством Алжиру в м. Києві) на підставі пункту 21 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №322, а саме - відсутній документ, що підтверджує законність перебування іноземця на території України.
Зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області прийняти та розглянути документи громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 (паспорт номер НОМЕР_1 , виданий 11.06.2019 року Посольством Алжиру в м. Києві), які надавались для оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні.
В іншій частині позовних вимог - відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ 37806243) на користь громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 (паспорт номер НОМЕР_1 , виданий 11.06.2019 року Посольством Алжиру в м. Києві) судовий збір у розмірі 420 (чотириста двадцять) грн. 40 коп.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення складено та підписано 15 травня 2020 р.
Суддя О.М. Неклеса