ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
Іменем України
12 травня 2020 року Справа № 923/823/19
Господарський суд Херсонської області у складі судді Гридасова Ю.В., за участю секретаря судових засідань Бурдюг Т.М., розглянув у відкритому судовому засіданні справу
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Аграрна Промислова Компанія "ДОМ-АГРО" (м. Каховка Херсонської області),
до відповідача: Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" (м. Київ),
за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитра Олеговича (м. Київ),
за участю третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Приватного виконавця виконавчого округу Херсонської області Манікіна Дмитра Сергійовича (м. Херсон),
про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису,
за участю представників:
позивача - Ярова С.В., адвокат,
відповідача - не прибув,
третьої особи-1 - не прибув,
третьої особи-2 - не прибув.
Позивач 24.09.2019 року звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою у якій, з урахуванням позовної заяви у новій редакції, доданій до заяви про усунення недоліків позовної заяви від 08.10.19, просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 27.08.2019 року за реєстровим № 4601 вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Дмитром Олеговичем.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.09.2019 року справу розподілено судді Гридасову Ю.В.
Ухвалою суду від 16.10.2019, після усунення позивачем у встановлений судом строк недоліків, які послугували підставою для залишення позову без руху, прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, залучено до участі у справі третіх осіб та призначено підготовче судове засідання за правилами загального позовного провадження, з викликом сторін, на 7 листопада 2019 року о 15 годині 00 хвилин.
Розгляд справи у підготовчому засіданні відкладався з 07.11.19 до 14.00 05.12.19, з 05.12.19 до 15.00 24.12.19, з 24.12.19 до 14.30 28.01.20, з 28.01.20, відповідні ухвали суду занесені до протоколу підготовчого судового засідання.
Ухвалами у справі 06.12.19, 24.12.19, 28.01.20 продовжено строк підготовчого провадження до 25.02.20.
Ухвалою у справі, яка занесена до протоколу підготовчого судового засідання 28.01.20, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні 25.02.20 об 11.30.
Розгляд справи по суті у судовому засіданні відкладався протокольними ухвалами з 25.02.20 до 10.00 12.03.20, з 12.03.20 до 10.00 26.03.20, з 26.03.20 до 10.00 28.04.20, з 28.04.20 до 10.30 12.05.20.
У судовому засіданні 12.05.20 проголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.
Ухвалою у справі від 27.09.19 вжито заходи забезпечення позову: "зупинено стягнення на підставі виконавчого напису, вчиненого 27 серпня 2019 року за реєстровим № 4601 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Дмитром Олеговичем (свідоцтво №7065) до набрання законної сили рішенням господарського суду Херсонської області у справі за моїм позовом в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю "Аграрна промислова компанія "ДОМ-АГРО" до Публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Укргазбанк", треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитро Олегович, Приватний виконавець виконавчого округу Херсонської області Манікін Дмитро Сергійович про виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню."
Позивач у позовній заяві посилається на наступні обставини:
оскаржуваний виконавчий напис був вчинений за наявності порушень ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р., що тягне за собою визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню;
сума заборгованості по процентам (поточні та прострочені), яка зазначена Відповідачем у письмовій ВИМОЗІ від 15.04.2019 року № 172/12464/2019 більша на 700,00 грн. ніж та, яка зазначена у виконавчому написі нотаріуса;
всупереч умовам викладеним в п. 3.19. Генерального кредитного договору Відповідачем при направленні вимоги про усунення порушення не повідомлено Позивача щодо порядку зарахування коштів, сплачених ТОВ «АПК «ДОМ-АГРО» на користь АБ «УКРГАЗБАНК» 28.12.2018 року в сумі 6 200 000,00 грн., через що суми, зазначені Банком у вимозі про усунення порушення та відповідно у виконавчому написі нотаріуса у вигляді) заборгованості по процентах є оспорюваними та такими, що не відповідають дійсності.
Представник позивача під час судового розгляду справи по суті (у вступному та заключному слові) підтримав вимоги, викладені у позовній заяві та заперечував проти аргументів відповідача, викладених у відзиві.
Відповідач у відзиві на позовну заяву посилається на наступні обставини:
різниця сум заборгованості по процентам (поточні та прострочені) Позивача перед Відповідачем пов'язана із допущеною Відповідачем опискою у ВИМОЗІ від 15.04.2019 року, яка була виявлена Відповідачем під час подання приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Осипенку Д.О. необхідного пакету документів для нанесення виконавчого напису нотаріусом на Договору іпотеки та виправлена під час його оформлення, шляхом зменшення суми боргу по процентам на 700,00 грн., тим самим уникаючи порушення ч. 1 ст. 89 Закону України «Про нотаріат» в частині зазначення у виконавчому написі нотаріуса суми, що підлягає стягненню;
перенесення описки у розмірі процентів з письмової ВИМОГИ до виконавчого напису нотаріуса давало би підстави вважати спірним даний виконавчий напис, але таке було своєчасною усунуто і не мало впливу на права Позивача та обсяг його відповідальності перед Відповідачем за існуючими кредитними правовідносинами;
виходячи із аналізу п. 3.19. Генерального кредитного договору у Відповідача відсутній обов'язок повідомляти Позивача щодо порядку зарахування коштів, крім випадку отримання письмового запиту від Позичальника (Позивача);
відповідач звертає увагу, що письмового запиту про надання інформації щодо зарахування коштів, сплачених ТОВ «АПК «ДОМ-АГРО» на користь АБ «УКРГАЗБАНК» 28.12.2018 року в сумі 6 200 000,00 грн. на адресу відповідача не надходив та в матеріалах справи також відсутнє підтвердження цього;
відповідач звертає увагу що в ВИМОЗІ від 15.04.2019 року зазначено розмір боргу позивача перед відповідачем станом на 15.04.2019 року, а в виконавчому написі нотаріуса зазначено суми боргу та строки їх нарахувань (за період з 15.02.2018 року по 15.04.2019 року), які були перевірені нотаріусом виходячи із змісту наданих Відповідачем документів, що підтверджували безспірність заборгованості позивача перед відповідачем за Генеральним кредитним договором;
на момент звернення відповідача до приватного нотаріуса КМНО Осипенка Д.О. з заявою про вчинення виконавчого напису існувала заборгованість позивача перед ним за Генеральним кредитним договором у розмірі 94 892 790,76 грн., в т.ч. 89 906 999,65 грн. - заборгованість по кредиту за період з 15.02.2018 року по 15.04.2019 року включно, 4 985 791,11 грн. - заборгованість по процентах за період з 15.02.2018 року по 15.04.2019 року включно з урахуванням погашення заборгованості за процентами 05.06.2019 року в загальній сумі 3 000 302,94 грн.;
на момент вчинення виконавчого напису між позивачем та відповідачем не існувало спорів щодо виконання зобов'язання сторонами за Генеральним кредитним договором;
відповідач звертає увагу на отриманий від позивача лист від 20.09.2019 року за № 92, зміст якого вказує на його намір (дії) погасити частину боргу в добровільному порядку;
на думку відповідача, позивачем не спростовано безснірність існування заборгованості перед відповідачем та її розмір за Генеральним кредитним договором, а виконавчий напис вчинено нотаріусом у відповідності з вимогами ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Представник відповідача під час судового розгляду справи по суті 12.03.20 (у вступному слові) заперечував проти позовних вимог та аргументів позивача, викладених у позові. Представник відповідача, належним чином повідомленого про час, дату та місце проведення судового засідання, у судове засідання 12.05.20 не прибув, про причини суду не повідомив.
Третя особа - 1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача та третя особа - 2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, повідомлені про час, дату і місце проведення засідання господарського суду належним чином, відповідно до ст. ст. 120, 242 Господарського процесуального кодексу України, шляхом направлення ухвал суду рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення на адресу перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку та повідомлену цією особою суду, не скористались своїм правом на участь у вирішенні спору, про причини неявки господарський суд третя особа-2 не повідомила, третьою особою-1 надіслано клопотання про розгляд справи без її участі. Пояснень щодо позову та відзиву, у встановлений судом строк, треті особи не подали.
Позивачем під час судового розгляду справи подані наступні заяви (по суті справи та з процесуальних питань):
24.09.19 - позов;
26.09.19 - заява про забезпечення позову;
30.09.19 - заява про видачу копії ухвали;
15.10.19 - заява про усунення недоліків позовної заяви;
24.12.19 - заява про ознайомлення з матеріалами справи;
25.02.20 - заява про відкладення розгляду справи;
26.03.20 - заява про відкладення розгляду справи;
12.05.20 - письмове клопотання про долучення до матеріалів справи доказів сплати витрат на правову допомогу.
Відповідачем під час судового розгляду справи подані наступні заяви (по суті справи та з процесуальних питань):
08.10.19 - заява про ознайомлення з матеріалами справи;
05.11.19 - відзив;
07.11.19 - заява про приєднання доказів до матеріалів справи;
24.12.19 - заява про ознайомлення з матеріалами справи;
27.04.20 - письмове клопотання про відкладення розгляду справи.
Третьою особою - 1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача під час судового розгляду справи подані наступні заяви (по суті справи та з процесуальних питань):
23.12.19 - заява про приєднання доказів до матеріалів справи та розгляд справи без участі третьої особи-1.
Третьою особою - 2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача під час судового розгляду справи подані наступні заяви (по суті справи та з процесуальних питань):
06.12.19 - заява про ознайомлення з матеріалами справи.
Заслухавши пояснення учасників справи, з'ясувавши обставини на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, дослідивши у судовому засіданні докази, якими вони обґрунтовуються, господарський суд
29 серпня 2017 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Аграрна промислова компанія «ДОМ-АГРО» (надалі за текстом рішення - Позичальник, Позивач) та Публічним акціонерним товариством акціонерний банк «Укргазбанк» (надалі за текстом рішення - Банк, Позикодавець, Відповідач) було укладено генеральний кредитний договір № 2908/2017-1 (надалі за текстом рішення - Генеральний кредитний договір, Основний договір), предметом якого є здійснення позикодавцем (АБ «Укргазбанк») на користь позичальника (ТОВ «АПК «ДОМ - АГРО») кредитних операцій у межах загального ліміту в розмірі 90 000 000,00 грн. зі сплатою процентів за користування кредитом в розмірі 3,0 на суму залишку заборгованості за наданими кредитними коштами, які нараховуються та сплачуються не пізніше 5-го числа місця наступного за місяцем користування кредитом, строком кредитування з 29 серпня 2017 року по 20 серпня 2020 року включно (розділ І, п. 3.7. - п. 3.9. Генерального кредитного договору).
Додатковою угодою № 1 від 04.01.2019 р. до Генерального кредитного договору, зокрема, до п. 3.9.1. основного договору внесено зміни щодо строку сплати процентів за користування кредитом, нарахованих за грудень 2018 року строком погашення по 15 січня 2019 року.
10 січня 2019 року між сторонами укладено додаткову угоду № 2, якою позичальник (ТОВ «АПК «ДОМ-АГРО») у забезпечення зобов'язань за Генеральним кредитним договором, окрім майна, визначеного в п. 2.1. Генерального кредитного договору надав у заставу позикодавцю - публічному акціонерному товариству акціонерний банк «Укргазбанк» майнові права на частку 100% в статутному капіталі ТОВ, «АПК «ДОМ-АГРО» та ОСОБА_1 в компанії з обмеженою відповідальністю «Мілас Холдінгс Лімітед».
Крім основного Генерального кредитного договору сторонами 29.08.2017р. укладено додатковий договір №1 до Генерального кредитного договору №2908/2017-1 від 29.08.2017р. про відкриття відновлювальної кредитної лінії (траншевої), згідно з умовами якого Банк відкрив на користь Позичальника кредитну лінію (траншеву) в межах ліміту 90 000 000,00 грн. з метою закупівлі сільськогосподарської продукції, а також оплати супутніх послуг з транспортування продукції, доробки, сушіння, очистки, переробки, переміщення та зберігання строком з 29 серпня 2017 року до 13 вересня 2018 року включно.
04 січня 2019 року в результаті підписання додаткової угоди №1 до додаткового договору, умови (строк) сплати процентів за користування кредитом було змінено на аналогічний, як і в додатковій угоді №1 від 04.01.2019р. до Генерального кредитного договору.
10 січня 2019 року сторонами укладено додаткову угоду №2, якою умови додаткового договору №1 до Генерального кредитного договору №2908/2017-1 від 29.08.2017р. в частині строку надання кредитних коштів та розміру відсотків викладено в новій редакції, а саме до п.2.1. внесено зміни щодо надання кредитних коштів строком до 04 листопада 2019 року та до п.3.1., п.3.2. щодо встановлення нової процентної ставки на прострочену заборгованість в розмірі 22,0 відсотки річних, а за користування траншем, не повернутим в строк - 27,0 відсотків річних. Окрім того, даною додатковою угодою змінено також умови, передбачені п.9 Генерального кредитного договору щодо терміну надання траншу.
В рахунок забезпечення зобов'язань за Генеральним кредитним договором №2908/2017-1 від 29 серпня 2017р., а також договорів про внесення змін до нього, сторонами 29 серпня 2017 року укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О. та зареєстрованим в реєстрі за №5635, предметом якого передбачено, що Іпотекодавець (позивач) зобов'язаний в порядку та на умовах, викладених в кредитному договорі не пізніше 20 серпня 2020 року повернути кредит в розмірі 90 000 000,00 грн. та сплатити проценти за користування кредитними коштами у межах строку кредитування і в забезпечення вимог Іпотекодержателя (відповідача), які випливають з Г енерального кредитного договору, Позичальником передано в іпотеку наступне нерухоме майно:
-земельна ділянка для обслуговування комплексу нежитлових будівель виробничого призначення (кадастровий номер 6510400000:06:003:0055) площею 6,8178 га, яка належить позивачу на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки від 31.07.2013р., посвідченого приватним нотаріусом Каховського районного нотаріального округу Херсонської області Коршуновою JI.A. та зареєстрованого в реєстрі №811;
-та розташований на ній комплекс нежитлових будівель виробничого призначення, що складається з: складу літ. «Б», підвалу літ. «під Б», входу в підвал літ. «б 1», ганку літ. «б 2», ганку літ. «б 3», ганку літ. «б 1» - загальною площею 2958,9 м.кв.; комплексу для переробки зернових культур на борошно потужністю 60 т/добу літ. «В» - загальною площею 503,9 кв.м.; складу літ. «Г», прибудови літ. «г» - загальною площею 502,2 м.кв.; підвалу літ. «під Г»; побутової будівлі літ. «Д» - загальною площею 115,2 м.кв.; автовагової літ. «Е».- загальною площею 57,4 м.кв.; автовагової літ. «El», підвалу літ. «під El», котельної літ. «Е2» - загальною площею 7,3 м.кв.; побутової будівлі літ. «З» - загальною площею 5,4 м.кв.; складу літ. «И», підвалу літ. «під И», входу в підвал літ. «иі» - загальною площею 2 685,7 м.кв.; перегрузочної літ. «М» - загальною площею 44,0 м.кв.; перегрузочної літ. «Н» - загальною площею 86,0 м.кв.; холодної стоянки літ. «Ц» - загальною площею 2 598,6 м.кв.; сторожового посту літ. «Ф» - загальною площею 28,5 м.кв.; пультової по обслуговуванню конвеєрної лінії відкритих складів заповнювачів літ. «Є», підвал літ. «під Є» - загальною площею 73,5 м.кв.; адміністративної будівлі літ. «Ш», ганку літ. «ш», підвалу літ. під «Ш» - загальною площею 706,9 м.кв.; котельної літ. «Щ» - загальною площею 22,1 м.кв.; зерноскладу літ. «Ю», зерноскладу літ. «Я», зерноскладу літ. «В'», зерноскладу літ. «Д'», зерноскладу літ. «Г'», зерноскладу літ. «Е'»; лабораторії літ. «Б'», операторської літ. «над Б'», ганку літ. «б'І», сходового майданчику літ. «б' 2» «б'З» - загальною площею 119,7 м.кв.; відділення очистки літ. «И'», ганку літ. «и'» - загальною площею 119,5 м.кв.; прийомного вузлу автотранспорту літ. «Н'», входу в підвал літ. «н'», вантажного відділення з/д транспорту №1 літ. «Я1», автостоянки для пожежної машини з приміщенням для складування елеваторного обладнання комплексу об'єктів для операцій з насінням соняшника літ. «Я2» - загальною площею 438,5 м.кв.; огорожі та споруд №1-21, №1, III, VI- XVII, який належить позивачу на підставі договору купівлі-продажу комплексу нежитлових будівель виробничого призначення від 31.07.2013р., посвідченого приватним нотаріусом Каховського районного нотаріального округу Херсонської області Коршуновою Л.А. та зареєстрованого в реєстрі №810.
Крім цього, у забезпечення виконання умов Генерального кредитного договору №2908/2017-1 від 29.08.2017р. між сторонами укладено договір застави обладнання від 29.08.2017 року, предметом якого є передача Заставодавцем (позивачем) на користь Заставодержателя (відповідача) промислове обладнання в кількості 79 найменувань, згідно з переліком, наведеним в додатку № 1 до договору застави, яке знаходиться за адресою: Херсонська область, м.Каховка, вул.Соборності, 124 «б» на загальну суму 44 760 388,47 грн. (балансову вартість).
Пунктом 3.1.6. зазначеного договору іпотеки передбачено, що у разі невиконання Іпотекодавцем умов кредитного договору (у тому числі порушення строку погашення кредиту, графіку погашення кредиту, строків сплати процентів за користування кредитними коштами) звернути стягнення на предмет іпотеки Іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки та задовольнити за рахунок предмета іпотеки свої вимоги за кредитним договором у повному обсязі, що визначаються на момент виконання цих вимог, включаючи проценти, комісії, відшкодування збитків, завданих простроченням виконання зобов'язання, неустойку, необхідні витрати на утримання, звернення стягнення та реалізацію предмета іпотеки.
У разі порушення Іпотекодавцем умов кредитного договору та/або умов договору іпотеки, Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у тридцяти денний строк від дня надсилання письмової вимоги та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. В зазначеній вимозі Іпотекодержатель також може вказати спосіб, в який буде здійснено стягнення. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог Іпотекодержателя (п.6.2., п.6.3. договору іпотеки).
18 квітня 2019 року ПАТ АБ «Укргазбанк» на користь позивача направлено вимогу про усунення порушення за вих.№172/1246412019, з якої вбачається, що станом на 15 квітня 2019 року у позивача перед відповідачем за Генеральним кредитним договором №2908/2017-1 від 29.08.2017р. існує заборгованість в сумі 113 575 191,60 грн., яка складається з: заборгованості по кредиту строкової в сумі 89 906 999,65 грн.; заборгованості по кредиту простроченої в сумі 0,00 грн.; заборгованості по процентах поточна в сумі 824 747,48грн.; заборгованості по процентах простроченої 7 162 046,57 грн.; пені за несвоєчасне. погашення кредиту в межах строку позовної давності в розмірі 12 725 977,41грн.; заборгованості по пені за несвоєчасну сплату процентів в сумі 2 595 792,49 грн.; штрафних санкцій за невиконання умови п.5.2.6 Кредитного договору в сумі 359 628,00 грн.
Вказані суми заборгованості вимогою про усунення порушення позивачу запропоновано сплатити окремими траншами на користь відповідача протягом тридцяти календарних днів, а в іншому випадку позивача попереджено про ініціювання з боку АБ «Укргазбанк» процедури, звернення стягнення на предмет іпотеки та предмет застави.
Задовольняючи частково вимогу відповідача позивачем в рахунок погашення кредитної заборгованості за Генеральним кредитним договором №2908/2017-1 від 29.08.2017р. сплачено на користь відповідача суму в розмірі 3 000 302,94 грн., що підтверджується відповідною банківською випискою за 05.06.2019 року.
За заявою відповідача від 27.08.19 № 110/26199/2019 про вчинення виконавчого напису, 27 серпня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Дмитром Олеговичем (надалі за текстом рішення - Третя особа-1), на підставі ст. 87-89 Закону України «Про нотаріат» та пункту І Переліку документів, за якими стягнення проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172, вчинено виконавчий напис за номером в реєстрі 4601, згідно з яким, нотаріусом запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, яке є предметом вищезазначеного договору іпотеки - земельну ділянку для обслуговування комплексу нежитлових будівель виробничого призначення (кадастровий номер 6510400000:06:003:0055) та комплекс нежитлових будівель виробничого призначення, розташований за адресою: вул. Соборності, 124 «б», м. Каховка, Херсонська область, за рахунок коштів від реалізації якого, задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк» у розмірі 94 892 790,76 грн., які складаються з 89 906 999,65 грн. заборгованості по кредиту за період з 15.02.2018р. по 15.04.2019р. та 4 985 791,11 грн. заборгованості по процентах за період з 15.02.2018р. по 15.04.2019р. з урахуванням погашеної заборгованості по процентах 05.06.2019р. в загальній сумі 3 000 302,94 грн. з визначеним строком, за який проводиться стягнення - з 15.02.2018р. по 15.04.2019р.
Виконавчий напис нотаріуса набрав законної сили 27.08.2019р.
Про існування зазначеного виконавчого напису нотаріуса позивачу стало відомо з постанови приватного виконавця виконавчого округу Херсонської області Манікіна Дмитра Сергійовича (надалі за текстом рішення - Третя особа-2) від 11 вересня 2019 року, якою відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису №4601 від 27.08.2019р.
Як випливає з вимоги відповідача про усунення порушення за вих. № 172/1246412019 від 18.04.2019р., станом на 15 квітня 2019 року у позивача перед відповідачем за Генеральним кредитним договором № 2908/2017-1 від 29.08.2017р. існує заборгованість в сумі 113 575 191,60 грн., яка складається з: заборгованості по кредиту строкової в сумі 89 906 999,65 грн.; заборгованості по кредиту простроченої в сумі 0,00 грн.; заборгованості по процентах поточна в сумі 824 747,48грн.; заборгованості по процентах простроченої 7 162 046,57 грн.; пені за несвоєчасне погашення кредиту в межах строку позовної давності в розмірі 12 725 977,41 грн.; заборгованості по пені за несвоєчасну сплату процентів в сумі 2 595 792,49 грн.; штрафних санкцій за невиконання умови п.5.2.6 Кредитного договору в сумі 359 628,00 грн.
Як зазначено вище, 05.06.2019 р. позивачем на користь відповідача перераховано в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором 3 000 302,94 грн., що підтверджується банківською випискою, які враховані Банком в якості часткового погашення заборгованості по процентах і відображаються у виконавчому написі нотаріуса, у зв'язку із чим заборгованість по процентам була визначена відповідачем та відповідно підтверджена нотаріусом на момент вчинення спірного виконавчого напису в розмірі 4 985 791,11 грн.
Однак, такий розрахунок заборгованості по процентах, визначений у виконавчому написі нотаріуса з врахуванням сплаченої суми позивачем (3 000 302,94 грн.) арифметично не узгоджується з розрахунком заборгованості по простроченим процентам, визначеним в вимозі про усунення порушення ПАТ АБ «Укргазбанк», з наступного: 824 747,48грн. (заборгованість по процентах поточна) + 7 162 046,57 грн. (заборгованість по процентах прострочена) - 3 000 302,94 грн. (сплачена сума позивачем в рахунок погашення заборгованості) = 4 986 491,11 грн.
Різниця в сумі між розрахунком у виконавчому написі нотаріуса та з наведеного розрахунку становить 700,00 грн.
Крім того, як зазначено в спірному виконавчому написі строк за який проводиться стягнення визначений періодом з 15.02.2018р. по 15.04.2019р., проте вимога Банку про усунення порушення, на відміну від виконавчого напису нотаріуса, посилання на конкретний період виникнення заборгованості в сумі 113 575 191,60 грн. не містить.
Період за який відбувається стягнення за виконавчим написом нотаріуса (з 15.02.2018 р. по 15.04.2019 р.) не відповідає вимозі про усунення порушення та, відповідно, заяві про вчинення виконавчого напису, враховуючи, що 28 грудня 2018 року позивачем на користь відповідача перераховано суму в розмірі 6 106 999,65 грн. окремими траншами в рахунок погашення відсотків за Генеральним кредитним договором № 2908/2017/2017-1 від 29.08.2017р.
Зазначені аргументи, наведені позивачем, щодо наявності підстав для задоволення позову приймаються судом, оскільки відповідають фактичним обставинам справи, умовам укладеного сторонами Договору та вимогам законодавства.
Відповідно до п. 3.19. Генерального кредитного договору №2908/2017/2017-1 від 29.08.2017р.,за наявності заборгованості по кредиту та/або платі за кредит, сторони встановлюють наступну черговість погашення позичальником заборгованості після зарахування коштів на рахунок, визначений в додатковому договорі: 1)прострочені комісії (якщо буде мати місце прострочення); 2)прострочені проценти (якщо буде мати місце прострочення); 3)прострочена сума кредиту (якщо буде мати місце прострочення); 4)строкові комісії; 5)строкові проценти; 6)строкова заборгованість за кредитом.
Штрафи, пені (у разі їх виникнення), які підлягають оплаті за порушення умов Генерального кредитного договору, сплачуються позичальником окремо на вимогу Банку, на рахунки, вказані Банком у вимозі. Отримані від позичальника грошові кошти Банк направляє на відповідні рахунки в день їх зарахування. З підписанням Генерального кредитного договору, у відповідності із законодавством України, позичальник надає Банку право самостійно приймати рішення щодо зміни черговості погашення заборгованості позичальника за Генеральним кредитним договором, Банк інформує позичальника у письмовій формі на його запит про застосовану черговість погашення заборгованості. Погашення заборгованості кожної наступної черги повинно відбуватися виключно після повного погашення заборгованості кожної попередньої черги.
Судом не приймається до уваги посилання позивача на те, що в супереч умовам, викладеним в п. 3.19. Генерального кредитного договору, відповідачем при направлені вимоги про усунення порушення (яка стала підставою для вчинення оспорюваного виконавчого напису) не повідомлено позивача щодо порядку зарахування коштів, сплачених ТОВ «АПК «ДОМ-АГРО» на користь АБ «Укргазбанк» 28.12.2018р. в сумі 6 200 000,00 грн., через що позивач вважає, що суми, визначені Банком у вимозі про усунення порушення та відповідно у виконавчому написі нотаріуса у вигляді заборгованості по процентах - є оспорюваними та такими, що не відповідають дійсності, оскільки, як вірно зазначає відповідач у відзиві, письмового запиту про надання інформації щодо зарахування коштів, сплачених ТОВ «АПК «ДОМ-АГРО» на користь АБ «УКРГАЗБАНК» 28.12.2018 року в сумі 6 200 000,00 грн. на адресу відповідача не надходило та в матеріалах справи відповідні докази відсутні.
В іншій частині, аргументи, наведені відповідачем, щодо відсутності підстав для задоволення позову, не приймаються судом, оскільки не відповідають фактичним обставинам справи, умовам укладеного сторонами Договору та вимогам законодавства.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
В силу ч. 5 ст. 3 вказаного Закону іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.
Статтею 17 Закону встановлено, що підставами припинення іпотеки є: припинення основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її; з інших підстав, передбачених цим Законом.
Відповідно до пункту 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат» нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису.
Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов'язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.
Статтею 89 Закону України «Про нотаріат» встановлені вимоги до змісту виконавчого напису, зокрема у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса. Виконавчий напис вноситься до Єдиного державного реєстру виконавчих документів.
Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Аналогічні положення містяться в пункті 3.1. Глави 16 «Вчинення виконавчих написів» Розділу II «Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012р.
Отже, виконавчий напис вчиняється нотаріусом за наявності двох умов: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і якщо з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом.
Згідно ч. 1 ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина 2 статті 87 Закону України «Про нотаріат»).
Відповідно до пунктів 1.1., Д.2., З.2., 3.5. Глави 16 «Вчинення виконавчих написів» Розділу II «Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012р., для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, підтвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р.
Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р.
Так, п. 1 зазначеного Переліку, в редакції від 29.11.2001р., передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Також, підпунктами 5.1., 5.2. пункту 5 глави 16 «Вчинення виконавчих написів» розділу II «Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р. встановлено, що виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів.
Отже, на момент вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса чинне законодавство передбачало можливість вчинення виконавчого напису лише за умови подання оригіналу договору чи його дублікату, що має силу оригіналу. Вчинення виконавчого напису на підставі копій договорів чинним законодавством не передбачалось.
Під п. 7.1. пункту 5 глави 16 «Вчинення виконавчих написів» розділу II «Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р. передбачено, що у справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису.
З урахуванням положень статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Такі правові висновки викладено у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 та узгоджуються з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду у постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19).
Відповідно до положень частин 1 та 3 ст. 74, 76 - 79 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
З'ясувавши викладені обставини, дослідивши у судовому засіданні подані докази, оцінивши аргументи учасників справи, суд дійшов висновку, що права позивача, за захистом яких він звернувся до господарського суду були порушені відповідачем, тому заявлені позивачем вимоги підлягають задоволенню повністю.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
З урахуванням викладених обставин та норм права, понесені позивачем судові витрати (2881грн.50коп. витрат по сплаті судового збору, 49540грн.00коп. витрат на професійну правничу допомогу) покладаються на відповідача у повному обсязі.
Керуючись ст. 233, 236 - 238, 240, 241, 256, 257, підпунктами 17.1, 17.5. підпункту 17, пункту 1 розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України,
1. Позов задовольнити повністю.
2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 27 серпня 2019 року за реєстровим № 4601 вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Дмитром Олеговичем.
3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" (адреса місцезнаходження: 03087, місто Київ, вулиця Єреванська, будинок № 1; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань: 23697280) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Аграрна Промислова Компанія "ДОМ-АГРО" (адреса місцезнаходження: 74800, Херсонська область, місто Каховка, вулиця Соборності (Леніна), будинок № 124-Б; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань: 38798600) 2881грн.50коп. витрат по сплаті судового збору, 49540грн.00коп. витрат на професійну правничу допомогу. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційні скарги на рішення суду подаються учасниками справи протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення, через місцевий суд, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності новою редакцією Господарського процесуального кодексу України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.
Дата складання повного рішення 15 травня 2020 р.
Суддя Ю.В. Гридасов